ECLI:DE:BGH:2018:230118BXIZR298.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 298/17 vom 23. Januar 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Januar 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenber ger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richteri nnen Dr. Menges und Dr. Derstadt beschlossen: Die Kläger werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsic h- tigt, die Revision gemäß § 552a ZPO durch Beschluss zurückz u- weisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb e i- nes Monats ab Zustellung d ieses Beschlusses. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis 6.000 festgesetzt. Gründe: I. Die Parteien streiten über die Widerruflichkeit der auf Abschluss zweier Verbraucherdarlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger. Die Kläger schlossen Anfang 2008 mit der Beklagten zwei Darlehensve r- träge, zum einen über 50.000 p.a. und zum anderen über 50.957,21 p.a. Die Beklagte erhielt zwei Grundpfandrechte , die ausweislich der Zweckerklärungen der " Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Geschäftsverbindung (insbesondere aus laufender Rechnung, Kredi ten und Darlehen jeder Art einschließlich etwaiger gesetzlicher Ansprüche und Wec h- seln) " dienten . Bei Abschluss der Darlehensverträge belehrte die Beklagte die Kläger unzureichend deutlich über das ihnen zukommende Widerrufsrecht. Die 1 2 - 3 - Kläger erbrachten Zin s - und Tilgungsleistungen. Im Mai 2010 einigten sich die Parteien auf eine vorzeitige Beendigung der Darlehensverträge zum Monatse n- de. Die Beklagte beanspruchte von den Klägern " Vorfälligkeitsentschädigu n- gen " in Höhe von 2.462,51 9 9,20 Bearbeitungsentgelte von zweimal 250 2010 bewilligte die Beklagte die Löschung der zu ihren Gunsten bestellten Grundpfandrechte. Mit Schreiben ihrer vor - instanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 11. Februar 2015 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserkläru n- gen. Ihre im Juli 2015 anhängig gemachte Klage auf Rückzahlung der " Vorfä l- ligkeitsentschädigungen " und der Bearbeitungsentgelte sowie auf Herausgabe mutmaßlich aus diesen Leistungen gez ogener Nutzungen hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungs gericht (KG, WM 2017, 1298 ff.), das von einer Verwirkung des Widerrufsrechts ausgega n- gen ist, zurückgewiesen. Zur näheren Begründung hat es soweit im Revis i- onsverfahren noch von Interesse ausgeführt: " [6] Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre, der Gegner sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des B erechtigten darauf einric h- ten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht ge l- tend machen werde, und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glaube n verstößt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 91/99 - GRUR 2002, 280; BGH, Urteil vom 14.06.2004 - II ZR 392/01 - WM 2004, 1518, 1520, jeweil s m.w. N.). Die erfo r derliche Zeitdauer, die seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts verstrichen sein muss, richtet sich nach den Umständen des Einzel falls (P a landt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. § 242 Rn. 93 m.w. N.). Zu berücksichtigen sind vor allem die Art und Bedeutung des Anspruchs, die Intensität des von dem Berechtigten geschaffenen Vertra u- enstatbestandes und das Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Ver pflichteten. Ein Verhalten des Berechtigten, das einem konkludenten Verzicht nahe kommt, mindert die erforderliche Zeitdauer (BGH, Urteil vom 16. März 1979 - V ZR 38/75 - WM 1979, 644, 647). Die Schutzb e dürftigkeit des Verpflichteten wird wesentlich bestim mt durch den Umfang seiner Vertrauenssituation und seinen Informationsstand (BGH, Urteil vom 15.6.1956 - I ZR 71/54 - BGHZ 21, 83). 3 - 4 - [7] Dem Verwirkungseinwa nd steht nicht entgegen, dass § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a. F. dem Verbraucher im Falle einer nicht ordnun gsgemäßen Belehrung grun d- sätzlich ein unbefristetes Widerrufsrecht einräumte. Dies bedeutet lediglich, dass das Widerrufsrecht des nicht ordnungsgemäß belehrten Verbrauchers keiner gesetzlichen Aus übungs - oder Ausschlussfrist (§ 355 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 BGB) unterlag, nicht aber, dass es ungeachtet der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unbegrenzt ausgeübt werden könnte. Insoweit gelten für ein unbefristetes Widerrufsrecht prinzipiell die gleichen Beschränkungen wie für andere, nicht an die Ein haltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltung s- rechte (OLG Köln, Urteil vom 11.12.2015, 13 U 123/14 - zitiert nach juris Tz. 27). [8] Der Darlehensgeber ist nicht gehindert, sich auf eine Verwirkung des Wide r- rufsrechts zu berufen, auch wenn er die Erteilu ng einer ordnungsgemäßen W i- derrufsbelehrung versäumt hat. Die gegenteilige Ansicht (OLG Hamm, Urte il vom 25.3.2015 - 31 U 155/14 - MDR 2015, 934; OLG Karlsruhe, Urt eil vom 14.4.2015 - 17 U 57/14 - MDR 2015, 696; OLG Stuttgart, Ur teil vom 29.9.2015 - 6 U 21 /15 - MDR 2015, 1223; s. a. BGH, Urteil e vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 - NJW 2014, 2646, Tz. 39 un d vom 29.7.2015 - IV ZR 384/14 - MDR 2015, 1069 Tz. 31 jeweils zu § 5a VVG a. F.) würde das Rechtsinstitut der Verwirkung praktisch gegenstandslos machen, weil d er Anspruch oder das Recht, dessen Verwirkung in Rede steht, in aller Regel von Schuldner herbeig e- führt worden ist. Für ein (mangels ordnungsg e mäßer Belehrung) unbefristetes Widerrufsrecht müssen die gleichen Beschrä n kungen durch die Grundsät ze von Treu un d Glauben (§ 242 BGB) gelten wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte. Auch der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass das Widerrufsrecht der Verwirkung unterliegt. Dies ergibt sich z. B. aus der Begründung zum Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherda r- lehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlung s- rechts vom 29.4.2010 (BT - Drs. 17/1394, S. 15). Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrech t- licher Vorschriften nicht eingef ührt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbra u- cherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT - Drs. 18/7584, S. 147). Dem en t- sprechend hat der für das Bankrecht allein zu ständige XI. Zivilsen at des Bu n- desgerichtshofs mit Urtei l vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - (NJW 2016, 3512, Tz. 34, 40) entschieden, dass das Widerrufs recht nach § 495 Abs. 1 BGB a. F. ungeachtet des Fehlers der e r teilten Widerrufsbelehrung verwirkt werden kann. [9] Das sog. Zeit moment ist hier - was auch die Kläger nicht in Abrede ste l len - erfüllt, da die Kläger seit dem Abschluss der Darlehensverträge vom 18.2./15.3.2008, der den maßgeblichen Zeitpunkt bei der Bemessung des Zei t- moments darstellt (BGH, Urteil vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15 - NJW 2017, 243, Tz. 31), bis zu ihrer Widerrufserklärung vom 11.2.2015 fast sieben Jahre haben verstreichen lassen. - 5 - [10] Der Senat ist mit dem Landgericht der Ansicht, dass insbesondere ang e- sichts der vollständigen, beiderseitigen Erfüllung s ämtlicher Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen auch das sog. Umstandsmoment erfüllt ist. Die Bekla g- te musste hier geraume Zeit nach der vollständigen Erfüllung der Verträge nicht mehr mit einem Widerruf rechnen, sondern durfte auf den Bestand der bei de r- seitigen Vertragserfüllung vertrauen (so auch Senat, Ur teil vom 16.8.2012 - 8 U 101/12 - GuT 2013, 213; OLG Köln , Urteil vom 25.1.2012 - I - 13 U 30/11, 13 U 30/11 - BKR 2012, 162; OLG Köln, Urtei l vom 11.12.2015 - 13 U 123/14 - zitiert nach juris; OLG Dü sseldorf, Beschl uss vom 2.3.2010 - 24 U 136/09 - WM 2010, 2258; OLG Düsseldorf, Urteil vom 9.1.2014 - I - 14 U 55/13 - NJW 2014, 1599; OLG Düsseldorf, U rteil vom 1.2.2017 - 3 U 26/16 - zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urte il vom 19.11.2014 - 19 U 74/14 - B KR 2015, 245; OLG Bremen, Ur teil vom 26.2.2016 - 2 U 92/15 - NJW - RR 2016, 875; OLG Brande n- burg, Ur teil vom 27.4.2016 - 4 U 81/15 - zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Ur teil vom 4.1.2017 - 4 U 199/15 - zitiert nach juris; OLG Schleswig, Ur teil vom 6.10.20 16 - 5 U 72/16 - WM 2016, 2350; a. A. OLG Stuttgart, Ur teil vom 29.9.2015 - 6 U 21/15 - MD R 2015, 1223; OLG Frankfurt, Urte il vom 20.7.2016 - 17 U 218/15 - zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urte il vom 22.11.2016 - 10 U 78/15 - zitiert nach juris; OLG Düsse ldorf, Urte il vom 22.7.2016 - 16 U 109/14 - zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Beschlus s vom 6.10.2016 - 4 U 124/16 - zitiert nach juris). [11] Indem die Beklagte die Löschung der Grundschulden bewilligte, hat sie sich darauf eingerichtet, dass die Darle hensverhältnisse beanstandungsfrei a b- gewickelt waren (ebenso OLG Brandenburg, Urteil vom 4.1.2017 - 4 U 199/15 - Tz. 57). Der Einwand der Kläger, die Beklagte hätte die Grundpfandrechte auch bei einem Widerruf der Verträge freigeben müssen, schlägt nicht d urch. Die Grundschulden sichern nach den Zweckerklärungen der Par teien - wie im ang e- fochten en Urteil ausgeführt - auch die Ansprüche der Beklagten im Falle ei nes Widerrufs, die sich gemäß § 346 BGB auf die Rüc k zahlung der Darlehensvaluta und die Zahlung ei ner Nutzungsentschädigung richten, ohne dass Gegena n- sprüche der Darlehensnehmer von sich aus zu saldieren wären (vgl. BGH, B e- schlus s vom 22.9.2015 - XI ZR 116/15 - NJW 2015, 3441 Tz. 7). Ferner hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Kläg er au s- weislich ihrer Forderung nach einer Nutzungsentschädigung für die von ihnen gezahlten Vorfälligkeitsentschädigungen selbst davon ausgehen, dass die B e- klagte diese Beträge wieder angelegt hat (s. a. OLG Brand enburg, Urteil vom 4.1.2017, a.a. O. Tz. 58). Das Umstandsmoment ist in der Regel erfüllt, wenn der Schuldner im Hinblick auf die Nichtgeltendmachung des Rechts Vermögensdispositionen getr offen hat (Palandt/Grüneberg a.a.O. Rn. 95 m.w. N.). Der Widerruf ist hier auch nicht etwa in engem zeitlichem Zus ammenhang mit der Ablösung der Darlehen erfolgt, sondern über vier Jahre später. Insoweit kann nach dem Urteil des BGH vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15 - jedenfalls ein Zeitablauf von knapp 1 ½ Jahren zwischen Darlehensablösung und Widerruf genügen, um Verwir kung anzune h- men (vgl. die Daten im vorinstanzlichen Urteil des OLG Stuttgart vom 1 3.10.2015 - 6 U 174/14). Entgegen der Argumentation der Kläger ist nicht etwa allein auf die - typischerweise und auch im vorliegenden Fall - nur kurze Zeit zwischen der Eini gung über die Darlehensablösung und den Vermögensdisp o- sitionen der Beklagten abzustellen. Für eine Verwi rkung ist vielmehr - wie zu - 6 - Tz. 9 ausgeführt - der Zeitablauf zwischen Vertragsschluss und Widerruf insg e- samt zu berücksichtigen und reicht es aus, dass die Beklagte ihr Vertrauen in den Bestand der Vertragsabwicklung durch die genannten Dispositionen bet ä- tigt hat und danach noch einige Zeit bis zum Widerruf vergangen ist. [12] Zwar wird Verwirkung des Widerrufsrechts umso eher anzunehmen sein, wenn der V erbraucher in Kenntnis seines fortbestehenden Rechtes untätig g e- blieben ist. Verwirkung hängt aber nicht davon ab, dass der Gläubiger sein Recht kennt (vgl. BGH, Urtei l vom 16.03.2007 - V ZR 190/06 - NJW 2007, 2183 - Tz 8; BG H, Urteil vom 27.6.1957 - II ZR 15/56 - BGHZ 25, 47, zitiert nach ju ris Tz. 13). Es mag dahin stehen, ob die Beklagte trotz der öffentlichen Beachtung, die insbesondere das Urteil des BGH vom 9.12.2009 - VIII ZR 219/08 - gefunden hatte, von einer Unkenntnis der Kläger vom Bele h- rungsmang el ausgehen musste. Eine treuwidrige Verheimlichung des Mangels fällt ihr jedenfalls nicht zur Last, weil sie nicht zu einer Nachbelehrung verpflic h- " Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger, mit der sie i hre Zahlungsanträge weiterverfolgen. II. Der Senat ist einstimmig der Auffassung, dass die Revision nach § 552a ZPO zurückzuweisen sein wird, weil Zulassungsgründe nicht vorliegen und die Revision auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hat. 1. Ein Zulassungsgrund ist , was das Berufungsgericht in seinem B e- schluss vom 3. November 2016 ursprünglich selbst so gesehen hat , nicht g e- geben. a) Der Rechtssache kommt, soweit das Berufungsgericht von einer Ve r- wirkung des Widerrufsrechts ausgegangen ist, keine Grundsatzbedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu. 4 5 6 7 - 7 - aa) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind die allgemeinen Vor - aussetzun gen der Verwirkung hinlänglich geklärt. Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausüb ung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zei t- moment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zei t- raum hin bei objektiver Beu rteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit - und Umstandsm o- ment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 224 7 Rn. 9). Zu dem Zeitablauf müssen b e sondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutr e ten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, ri chtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden U m ständen des Einzelfalles , ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und - XI ZR 56 4/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 21. Februar 2017 - XI ZR 185/16, WM 2017, 616 Rn. 33, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ, sowie vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 ; vgl. allgem ein zur Verwirkung auch E r- man/Böttcher, BGB, 15. Aufl., § 242 Rn. 123 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 87 ff.; Staudinger/Olzen/Looschelders, BGB, Neub e- arb. 2015, § 242 Rn. 300 ff. ; MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 242 Rn. 356 ff. ). Die Bewertung des Tatrichters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Den k- 8 9 - 8 - gesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertung s- maßstab ausgeht (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, aaO, Rn. 18 und - XI ZR 564/15, aaO, Rn. 43; BGH, B e schluss vom 27. September 2017 - IV ZR 506/15, juris Rn. 10 und 15). bb) Ferner sind die die Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbrauche r- darlehensverträgen beherrschenden Grundsätze klar. (1 ) Geklärt ist zunächst, dass das W iderrufsrecht des Darlehensnehmers aus § 495 Abs. 1 BGB überhaupt der Verwirkung unterliegt . Einen gesetzlichen Ausschluss des Instit uts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11. Mär z 2016 (BGBl. I S. 396) nicht eing e- führt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerke n- nen (vgl. BT - Drucks. 18/7584, S. 147) . Die Unverzichtbarkeit des Widerruf s- rechts nach § 506 Satz 1 BGB in der zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 10. Juni 2010 gel tenden Fassung hindert die Anwendung des Instituts der Ve r- wirkung nicht. Die Verwirkung knüpft nicht an eine ausdrückliche oder stil l- schweigende Willenserklärung an, sondern an eine gesetzliche Wertung a n- derweitiger Umstände (Senatsurteile vom 12. Juli 201 6 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 39 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 34 f. mwN). (2 ) Darüber hinaus stehen hinreichende höchstrichterliche Leitlinien zur Bestimmung des Zeitmoment s zur Verfügung. Die maßgebliche Frist für das Zeitmoment läu ft mit dem Zustandeko m- men des Verbrau cher darlehens vertrags an (Se natsurteil e vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 sowie - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37 , vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 14. März 2017 - X I ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 und vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 10 sowie - XI ZR 455/16, juris Rn. 21 ). Da das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht anders als die aus dem 10 11 12 13 - 9 - Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche nicht verjährt und im Übrigen auch § 218 BGB auf das Widerrufsrecht keine Anwendung fin det (S e- natsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 18 ), kann weder aus den gesetzlichen Verjährungsfris ten ( dazu Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI Z R 455/16, aaO, Rn. 21) noch gar aus den gesetzlichen Verjährungshöchstfristen ( dazu Senatsurteil vom 10. O ktober 2017 - XI ZR 393/16, aaO, Rn. 9) auf ein " Mindestzeitmoment " zurückgeschlo s sen werden. D agegen betrifft d er Zeitraum zwischen der Beendigung des Verbra u- cherdarlehensver trags und dem Widerruf nicht das Zeitmoment. Er kann aber - wenn auch nicht im Sinne einer Vermutung nach Ablauf einer wie immer def i- nierten Mindestzeitspanne - gerade im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Wide r- rufs (vgl. Senatsb eschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 8) bei der Prüfung des Umstandsmoments Berücksicht i gung finden. (3 ) Auch für das Umstandsmoment hat der Senat hinlänglich Leitlinien aufgestellt. So kann gerade bei beendeten Verbrau cherdarlehensverträgen - wie hier - das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung u r- sprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Fo l- gezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (Senatsurteil e vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41 und vom 21. Februar 2017 - XI ZR 381/16, WM 2017, 806 Rn. 22 ). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf ei nen Wunsch des Verbrauchers z u- rückgeht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482 /15, BGHZ 212, 207 Rn. 30 ) bzw. wenn die Parteien den Darlehensvertrag einve r ständlich beendet haben (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 8 ; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 8 ). 14 15 16 - 10 - In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs kommt es dabei weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensg e- bers an , der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortb e- stand seines Widerrufsrechts er langt . Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (vgl. nur Senatsu r- teile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16, WM 2017, 2248 Rn. 26, - XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 19 und - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 19 mwN). Gleiches gilt für den Um stand, dass der Darlehensgeber " die Situation selbst herbeigeführt hat " , weil er eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Diesem vom Senat in ständiger Rechtsprechung (Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16, WM 2017, 2248 Rn. 26 , - XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 19 und - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 19) vertret e- nen und vom Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschri f- ten (vgl. BT - Drucks. 1 8/7584, S. 147) vorausgesetzten Grundsatz steht nicht entgegen, dass der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem im Jahr 2014 zur Entscheidung gestellten Fall zu § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG in der Fa s- sung des Dritten Gesetzes zur Durchführung versicherun gsrechtlicher Richtl i- nien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630, künftig: aF) dahin erkannt hat, der Versicherer könne ein schutzwürdiges Vertrauen nicht in Anspruch nehmen, weil er die Situation selbst herbeigeführt habe, indem er dem Versicherungsnehmer keine or d- nungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilt habe (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 39). Wie der IV. Zivilsenat später kla r- gestellt hat, können allgemeingültige Maßstäbe dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen eine fehlerhafte Belehrung über das Widerspruchsrecht g e- mäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG aF einer Anwendung von § 242 BGB entgege n- 17 18 - 11 - steht , nicht aufgestellt werden. D ie Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben obliegt im Einzelfa ll grundsätzlich dem Tatrich ter , der ohne revision s- rechtlich erheblichen Rechtsfehler auch dann zur Verwirkung gel angen kann , wenn die Belehrung nicht ordnungsgemäß gewe sen ist (BGH, Beschluss vom 27. September 2017 - IV ZR 506/15, juris Rn. 10 und 15 mwN) . Das Fehlen einer Nachbelehrung steht bei beendeten Verträgen der A n- nahme schutzwürdigen Vertrauens nicht entgegen (Senatsurte il vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501 /15, BGHZ 211, 105 Rn. 41). Der Darlehensgeber hat, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, die Möglichkeit (Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995 Rn. 13), nicht eine Verpflichtung zur Nac h- belehrung. Die Verpflichtung, den Darlehensnehmer deutlich über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nach Maßgabe des bis zum 10. Juni 2010 geltenden Rechts zu belehren, ist keine Dauerverpflichtung, die ab dem Vertragsschluss als Verpflichtung zur Nachbelehrung gleic hsam ständig neu entstünde . Mit der Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung im Zuge der Einführun g des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des OLG - Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. J uli 2002 (BGBl. I S. 2850) wollte der Gesetzgeber vielmehr befürchtete Härten für die Unternehmer aus der zeitgle i- chen Einfüh rung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB kompens ieren (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 29). Die M öglichkeit der Nachbelehrung besteht zwar nach Beendigung des Verbraucherdarlehensve r- trags fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr m öglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortb e- stehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt. Der Umstand, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigegeben hat, ist ein Aspekt, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berüc k- sichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach B e- endigung des Darlehen svertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem unw i- 19 20 - 12 - derrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Vom Darlehensgeber bestellte S i- cherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus eine m Rückgewährschul d- verhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB (vgl. S e- natsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 20, vom 26. November 2002 - XI Z R 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 26. September 2006 - XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26 Rn. 37 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 48/04, juris Rn. 19; Senatsbeschluss vom 17. Januar 2017 - XI ZR 170/16, BKR 2017, 1 52 Rn. 7; Schoppmeyer in Lwowski/Fischer/Gehrlein, Das Recht der Kreditsich e- rung, 10. Aufl., § 15 Rn. 207). Dem Rückgewähranspruch des Darlehensne h- mers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflöse n- de Rechtsbedingung einer Revaluti erung an (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 Rn. 16; auch BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, BGHZ 197, 155 Rn. 12). Beendet der Darl e- hensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der S i- cherhe it den Sich e rungsvertrag (Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 613), kann darin die Ausübung beachtlichen Ve r- trauens im Sinne des § 242 BGB liegen. Entgegen der Rechtsauff assung der Revision stehen die vom Senat für die Prüfung des Umstandsmoments formulierten Grundsät ze nicht in Wide r- spruch dazu, dass eine Verwirkung generell nur in Betracht kommt, wenn dem Verpflichteten andernfalls ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 28. Juli 2 015 - XI ZR 434/14, BG HZ 206, 305 Rn. 45). Damit ist nach der Grundsatzentscheidung des II. Zivilsenat s vom 27. Juni 1957 (II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 52), die Bezugspunkt der ständigen höchstrichterl i- ch en Rechtsprechung ist, gemeint, dass sich der Verpflich tete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berech tigten darauf eingerichtet hat, der Berechtigte werde das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen. Gerade deshalb darf es 21 - 13 - mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sein, dass der Ber echtigte später doch noch mit der Geltendmachung des ihm zustehenden Rechts hervortritt. Die Leistung muss also unter diesem Gesichtspunkt für den Verpflichteten nicht mehr zumutbar sein. Das wiederum be deutet , dass es für den Tatbestand der Verwirkung auc h auf das Verhalten des Verpflichteten a n- kommt und dass gerade auch dieses ebenfalls unter dem rechtlichen Gesicht s- punkt von Treu und Glauben zu prüfen und zu beurteilen ist. Im Übrigen sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung an das Umst andsmoment je nach dem Recht oder Anspruch, dessen Verwirkung in Rede steht, unterschiedliche Anforderungen zu stellen (BGH, Urteile vom 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98, BGHZ 146, 217, 222 f. und vom 6. Februar 2014 - I ZR 86/12, NJW 2014, 1888 Rn. 46) . De r f ür die ve r- trags(rechts)spezifische Konkretisierung der Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen ausschließlich zuständig e Senat hat keinen An lass, nach § 132 GVG zu verfahren. (4 ) Anhand der höchstrichterli chen Rechtsprechung lässt sich der Einze l- fall lösen, auch wenn die dem Tatrichter zur Entscheidung unterbreite te n Sac h- verhalte gleichförmig sind . Dass der Widerruf von auf den Abschluss von Ve r- braucherdarlehensverträgen gerichteten Willenserklärungen massenhaft vorg e- kommen i st und mit solchen Vorgängen gehäuft befasste Prozessb evollmäc h- tigte schematisch vorgetragen haben mögen , ändert nichts daran, dass Ve r- tragsverhältnisse jeweils individuell gestaltet und abgewickelt worden sind und daher au ch nach ihren jeweiligen Besonder heiten beurteilt werden können und müssen . 22 23 - 14 - b ) Der Fall gibt auch keinen Anlass zur Zulassung der Revision zwecks Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 543 A bs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO). aa ) Aus den oben auf geführten Gründen besteht kein Anlass zur weit e- ren Vereinheitlichung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. dazu S e- natsbeschluss vo m 8. April 2003 - XI ZR 193/02, WM 2003, 1346, 1348). bb) Überdies besteht keine Veranlassung , di e Revision zur Sicherung der Ein heitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen, weil andere Oberlandesg e- richte bei der Prüfung einer Verwirkung des Widerrufsrechts zu einem anderen Ergebnis gelangt sind. Das Berufungsgericht hat in Einklang mit der Senatsrechtsprechung en t- schieden. Insbesondere hat das Berufungsgericht erkannt, dass bei der En t- scheidung da rüber, ob das Widerrufsrecht der Kläger verwirkt ist , die besond e- ren Umstände des Falles tatrichterlich zu würdigen sind. Erhebliche, vom Ber u- fungsgericht übersehene Umstände trägt die Revision nich t vor. Die Ausführu n- gen des Berufungsgerichts beruhen auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage, berücksichtigen alle erheblichen Gesichtspunkte, verstoßen nicht gegen Den k- gesetze oder Erfahrungssätze und gehen nicht von einem falschen Wertung s- maßstab aus ( vgl. Senatsurteil vom 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 27). Inwieweit sich die Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte mit der Rechtsprechu ng des Senats in Einklang befinden, spielt für den Zulassung s- grund der Sicherung der Einheitlichk eit der Rechtsprechung in Fällen wie de m vorliegenden, in denen das Erkenntnis des Berufungsgerichts mit der nicht for t- entwicklungsbedürftigen höchs trichterlichen Rechtsprechung in Übereinsti m- mung steht , keine Rolle (Senatsbeschluss vom 15. Februar 2011 - XI ZR 148/10, WM 2011, 655 Rn. 19) . 24 25 26 27 28 - 15 - 2. Aus den oben genannten Gründen hat das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei entschie den. Revisionsrechtlich erhebliche Fehler des Ber u- fungsgerichts bei der Subsumtion unt er § 242 BGB zeigt die Revision nicht auf und sind auch sonst nicht ersichtlich. Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Das Verfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss vom 7. März 2018 erledigt worden. Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 06. 04.2016 - 21 O 331/15 - KG Berlin, Entscheidung vom 27.03.2017 - 8 U 87/16 - 29
Full & Egal Universal Law Academy