X ZR 30/01 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 30/01Verkündet am: 21. Januar 2003PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitBerichtigt durch Beschlußvom 25. Februar 2003PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstelle - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 21. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorffür Recht erkannt:Auf die Berufung der Klägerin wird das am 7. Dezember 2000 ver-kündete Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bambergaufgehoben.Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin stellt Laseranlagen her, die Beklagte ist ein Leasing- undFinanzierungsunternehmen. Die Klägerin lieferte gemäß einem Vertrag mit der - 3 -Beklagten der Streithelferin eine Laseruntertitelungsanlage. Der Nettopreis fürdie Anlage betrug 415.865,-- DM. Angerechnet wurden auf den Preis90.000,-- DM für in Zahlung gegebene Coherent-Argon-Systeme. Von demrestlichen Preis zahlte die Beklagte die Hälfte. Unter Berufung auf Mängel derAnlage behielt sie die restlichen 137.372,37 DM ein. Diesen Betrag verlangtdie Klägerin mit ihrer Klage.Die Streithelferin, die nach ihrem Leasingvertrag mit der Beklagten zurAusübung von Gewährleistungsrechten berechtigt ist, forderte mit Schreibenvom 10. Dezember 1997 die Klägerin unter Fristsetzung auf, in diesem Schrei-ben dargestellte Fehler der Anlage nachzubessern. Die Klägerin bestritt ihreVerantwortung für aufgetretene Fehler; diese hätten ihre Ursache "in fehler-haften Eigenkomponenten". Sie bot aber Messungen "aller in Frage kommen-den Ursachen" an, um zu klären, wer oder was für die behaupteten Fehler derAnlage verantwortlich sei. Dem widersprach die Streithelferin und kündigte an,sie werde aus der abgelehnten Nachbesserung Rechte herleiten. Während deserstinstanzlichen Verfahrens erklärte sie die Wandelung.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat festgestellt, das vonder Klägerin gelieferte System sei mangelhaft, weil sein Aufbau sehr schwin-gungsempfindlich sei; bereits geringe Erschütterungen im Umfeld des opti-schen Aufbaus führten zu erheblichen Schwankungen der prozeßrelevantenParameter. Auch sei die Einkoppelung des Laserstrahls in die Lichtleitfasersehr eng toleriert. Das Strahlungsübertragungssystem entspreche nicht demStand der Technik. - 4 -Nachdem das erstinstanzliche Urteil ergangen war, wies das Berufungs-gericht die Parteien darauf hin, daß es die Rechtsauffassung des Landgerichtsnicht teile, eine Fristsetzung für die Nachbesserung verbunden mit einer Ab-lehnungsandrohung für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs sei ausnahmswei-se entbehrlich gewesen. Daraufhin bot die Klägerin Nachbesserung an, und dieStreithelferin setzte der Klägerin mit Schreiben vom 1. November 1999 eineFrist bis zum 1. Dezember 1999.Die Klägerin installierte die nachgebesserte Anlage am 7./8. Dezember1999 in den Räumen der Streithelferin. Die Streithelferin stellte sich auf denStandpunkt, der Zustand der Anlage müsse zunächst durch Messungen geprüftwerden, die Bereitstellung von eigenen Anlageteilen zur Durchführung von Be-schriftungstests, die zu Produktionsausfällen führen würden, sei ihr nicht zu-mutbar. Die Klägerin ihrerseits weigerte sich, Messungen durchzuführen, undbestand statt dessen auf Beschriftungstests zur Überprüfung der Anlage. MitSchreiben vom 9. Dezember 1999 lehnte die Streithelferin eine weitere Nach-besserung der Anlage ab.Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revisionverfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Die Beklagte tritt dem ent-gegen.Entscheidungsgründe: - 5 -Die zulässige Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebungdes Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Be-rufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zuübertragen ist.I. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die auf §§ 651 Abs. 1 a.F.,631 Abs. 1 BGB gestützte Zahlungsklage sei unbegründet. Zwar sei eine Frist-setzung mit Ablehnungsandrohung nicht entbehrlich gewesen; gleichwohl seiaber die Streithelferin zur Wandelung nach § 634 BGB a.F. berechtigt, weil dieKlägerin im Rahmen ihres Nachbesserungsversuchs am 7./8. Dezember 1999zu Unrecht Messungen verweigert und auf Durchführung von Beschriftungs-tests bestanden habe. Dies sei der Streithelferin nicht zumutbar gewesen, weilmit diesen Tests unstreitig weitere Produktionsausfälle bei der Streithelferinverbunden gewesen wären. Das System habe - wie der gerichtliche Sachver-ständige überzeugend dargelegt habe - konstruktive Mängel aufgewiesen.2. Zu Unrecht rügt die Revision, die Streithelferin habe eine Wandelungdes Vertrages nur mit ihrem Schreiben vom 24. März 1998 erklärt, als die Vor-aussetzungen dafür, insbesondere die vom Berufungsgericht zu Recht für er-forderlich gehaltene Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, noch nicht vor-gelegen hätten. Eine später erklärte Wandelung habe das Berufungsgerichtebensowenig festgestellt wie eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Diebloße Fristsetzung in dem Schreiben der Streithelferin vom 1. November 1999genüge nicht. Das Berufungsgericht habe auch nicht die Unzumutbarkeit weite-rer Nachbesserungsbemühungen festgestellt. - 6 -Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Streithelferinnach den Nachbesserungen der Klägerin am 7./8. Dezember 1999 mit Schrei-ben vom 9. Dezember 1999 weitere Nachbesserungsversuche abgelehnt habe,für die die Streithelferin zuvor mit ihrem Schreiben vom 1. November 1999 eineFrist bis zum 1. Dezember 1999 gesetzt habe. Diese Fristsetzung erfolgte,nachdem das Berufungsgericht darauf hingewiesen hatte, daß entgegen derAnnahme des Landgerichts eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nichtentbehrlich gewesen sei. Daraufhin bot die Klägerin an nachzubessern, unddie Streithelferin setzte ihr hierfür eine Frist. Die anschließende Erklärung derStreithelferin, sie lehne weitere Nachbesserungsversuche ab, verbunden mitdem weiteren Prozeßverhalten, nämlich der Weiterverfolgung des auf Wande-lung gestützten Klageabweisungsantrages, kann danach als - wiederholte -Wandelungserklärung verstanden werden. Nach dem Hinweis des Berufungs-gerichts ging es gerade darum, die Voraussetzungen für ein Wandelungsrechtzu schaffen. In dem Schreiben der Streithelferin vom 1. November 1999 kommtvor diesem Hintergrund zum Ausdruck, daß die Klägerin innerhalb der gesetz-ten Frist letztmalig die Gelegenheit zur Nachbesserung erhalten sollte und dieStreithelferin im Falle des fruchtlosen Fristablaufs weitere Nachbesserungenablehnen und von Gewährleistungsrechten Gebrauch machen werde. Daß dasBerufungsgericht hierin eine Wiederholung der Wandelungserklärung gesehenhat, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.3. Ebenso rügt die Revision zu Unrecht, daß ein Wandelungsanspruchschon deshalb ausscheide, weil die Anlage weder im Sinne von § 634 Abs. 2Satz 2 BGB a.F. abgeliefert worden sei noch eine Abnahme erfolgt sei. Nachdem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt hat die Klägerin die vonihr zu liefernde Anlage an die Streithelferin ausgeliefert und dort installiert. Da- - 7 -nach kann nicht davon ausgegangen werden, daß nicht einmal eine Abliefe-rung vorliegt. Einer Abnahme bedurfte es zur Geltendmachung der Gewährlei-tungsrechte nicht (Staudinger/Peters, Neubearb. 2000, § 634 BGB, Rdn. 2).II. Das Berufungsgericht hat zu den Mängeln der Anlage ausgeführt, derSachverständige habe überzeugend dargelegt, daß das von der Klägerin ge-lieferte System konstruktive Fehler aufgewiesen habe. Der gewählte mechani-sche Aufbau mit einer nur 8 mm starken Aluminiumplatte habe eine robusteund dauerhafte Einstellung des Systems nicht zugelassen. Die Einkoppelungdes Laserstrahls sei sehr eng toleriert gewesen. Das realisierte Strahlübertra-gungssystem - Einkoppelung, Gradientenindexfaser und Kollimator - habe nichtdem Stand der Technik entsprochen.1. Die Revision rügt, die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun-gen beruhten auf den Ausführungen im schriftlichen Gutachten des Sachver-ständigen. Diese bezögen sich jedoch nicht auf den Zeitraum nach der Nach-besserung durch die Klägerin am 7./8. Dezember 1999. Maßgeblicher Zeit-punkt für die Frage der Mangelhaftigkeit sei aber nicht der Zeitpunkt des Wan-delungsverlangens, sondern der Zeitpunkt des Vollzugs der Wandelung.Diese Rüge der Revision ist berechtigt. Hat eine im Einverständnis desBestellers durchgeführte Nachbesserung zur vollständigen Behebung desMangels geführt, so ist damit einer vorausgegangenen Feststellung von Män-geln als Grundlage der Wandelung der Boden entzogen (BGH, Urt. v.19.06.1996 - VIII ZR 252/95, NJW 1996, 2647, 2648). Der gerichtliche Sach-verständige hat aber in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 17. September2000 ausdrücklich ausgeführt, er könne ohne nochmalige Inspektion der Anla- - 8 -ge keine Erklärung dazu abgeben, ob die mittlerweile durchgeführten Maß-nahmen, d.h. die Nachbesserungsarbeiten der Klägerin, ausreichend oderzielführend gewesen seien, um die Mängel zu beseitigen. Ist aber offengeblie-ben, ob die Nachbesserungsarbeiten der Klägerin von Erfolg waren, kann eineBerechtigung des Wandelungsbegehrens der Streithelferin nicht ohne weiteresdaraus hergeleitet werden, daß die Klägerin Messungen zur Überprüfung desErfolgs ihrer Bemühungen unterlassen hat.Eine Abnahme hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Deshalb hattedie Klägerin als Werkunternehmerin, die die vereinbarte Vergütung bean-sprucht, darzulegen und zu beweisen, daß sie ein abnahmefähiges mangelfrei-es Werk hergestellt hat. Die Klägerin hat, worauf die Revision sich zu Rechtstützt, in ihrem Schriftsatz vom 5. Juli 2000 im einzelnen die Maßnahmen dar-gestellt, die sie zur Mängelbeseitigung ausgeführt hat, und sich zum Beweis- auch dafür, daß das Werk nunmehr mangelfrei sei - auf Sachverständigen-gutachten berufen. Nachdem die Beklagte und die Streithelferin die Mängel-freiheit bestritten hatten, hätte das Berufungsgericht diese Frage durch die Er-hebung des von der Klägerin angebotenen Sachverständigenbeweises klärenmüssen.Etwas anderes könnte zum einen dann gelten, wenn vertraglich auch dieDurchführung bestimmter Messungen vereinbart gewesen wäre, was die Par-teien jedoch nicht vorgetragen haben. Anderes könnte ferner dann gelten,wenn die Nachbesserung ohne Zustimmung des Bestellers durchgeführt wor-den wäre (BGH, Urt. v. 19.06.1996 aaO). Auch das hat das Berufungsgerichtnicht festgestellt; die Revisionserwiderung erhebt insoweit keine Gegenrügen.Sie beruft sich lediglich darauf, daß die Überprüfung des Nachbesserungser- - 9 -gebnisses Bestandteil der Nachbesserung gewesen sei. Schließlich könnteauch die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben dazu führen, daßvon der Klägerin neben der Nachbesserung anstelle der von ihr angebotenenBeschriftungstests die Durchführung bestimmter Messungen zu verlangen wä-re. Dazu wären dann aber weitere Feststellungen des Berufungsgerichts erfor-derlich gewesen. Als zusätzliche, aus der Nachbesserungspflicht als solchernicht herzuleitende Verpflichtung des Unternehmers ist dieser zu der Abliefe-rung vorausgehenden Maßnahmen zum Nachweis der nunmehrigen Mängel-freiheit seines Werks nicht ohne weiteres, sondern allenfalls unter besonderenUmständen gehalten. Allein der vom Berufungsgericht herangezogene Um-stand, daß die Durchführung von Beschriftungstests einen Produktionsausfallbei der Streithelferin mit sich gebracht hätte, genügt dazu nicht. Die Anwen-dung der Grundsätze von Treu und Glauben würde vielmehr eine erheblichezusätzliche Belastung für die Streithelferin voraussetzen, die ihr bei der gebo-tenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zumutbar wäre. Eine sol-che hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.2. Die angegriffene Entscheidung erweist sich auch nicht aus einem an-deren Grunde als im Ergebnis zutreffend. Soweit das Berufungsgericht davonausgegangen sein sollte, eine Nachbesserung der Anlage im Sinne einer Her-stellung des vertragsgemäßen Zustands sei nicht möglich, fehlt dem eine trag-fähige Grundlage. Zwar hat der gerichtliche Sachverständige in seinem erstenschriftlichen Gutachten die Möglichkeit einer solchen Nachbesserung weitge-hend ausgeschlossen und das Vorhandensein der gerügten Mängel auf kon-struktionsbedingte Fehler zurückgeführt. Diese Äußerungen hat er im weiterenVerlauf des Verfahrens und insbesondere bei seiner Anhörung deutlich relati-viert und ist von einer grundsätzlichen Nachbesserungsfähigkeit ausgegangen, - 10 -worauf die Revision zu Recht hinweist. Mit Erfolg macht sie auch in diesem Zu-sammenhang geltend, daß die Klägerin in der Berufungsinstanz eine Reihevon Verbesserungen der Anlage vorgetragen hat, deren Erfolg nicht ohne wei-tere Aufklärung verneint werden kann.III. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich; ins-besondere kann der Klage nach dem derzeitigen Stand nicht entsprochen wer-den. - 11 -Soweit die Revision meint, der Beklagten stehe schon kein Zurückbe-haltungsrecht zu, weil Vorleistung des Werklohns vereinbart worden sei, kannihr darin nicht gefolgt werden. Die Revision will dies daraus herleiten, daß nachdem Vertrag der Parteien die Kaufpreisraten spätestens innerhalb von dreiMonaten nach Auftragserteilung hätten beglichen werden müssen. Dadurch seieine Vorleistungspflicht der Beklagten vereinbart gewesen, so daß der Klage-anspruch auch ohne Abnahme fällig geworden sei, weil eine von § 641 BGBa.F. abweichende Vereinbarung getroffen worden sei.Dies berücksichtigt den Inhalt des Angebots der Klägerin nicht erschöp-fend. Die Zahlung sollte nach dem Angebot der Klägerin erst nach Lieferungerfolgen: Die Lieferung war danach ca. sechs Wochen nach Auftragseingang - 12 -zu bewirken, die Zahlung dagegen innerhalb von drei Monaten nach Auftrags-erteilung. Damit haben die Parteien keine Vorleistungspflicht der Beklagtenbegründet. Der Beklagten stand demnach grundsätzlich ein Leistungsverweige-rungsrecht zu, selbst wenn man annimmt, daß eine eventuelle Mängelbeseiti-gung erst mit der Durchführung von Messungen des Ergebnisses dieser Ar-beiten beendet gewesen wäre. Auch wenn es daran fehlen sollte, wäre dieKlage allenfalls als zur Zeit unbegründet abzuweisen gewesen.MelullisKeukenschrijverMühlensMeier-BeckAsendorf BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSX ZR 30/01 vom25. Februar 2003in dem Rechtsstreit Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Februar 2003durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, dieRichterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorfbeschlossen:Der Tenor des am 21. Januar 2003 verkündeten Urteils des Senatswird wegen offensichtlicher Unrichtigkeit dahingehend berichtigt,daß es statt "auf die Berufung der Klägerin" heißt "auf die Revisionder Klägerin".MelullisKeukenschrijverMühlensMeier-BeckAsendorf

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