BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 30/03 Verkündet am:8. Januar 2004BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB § 675Zur Beratungspflicht des Rechtsanwalts, der für seinen Mandanten einen Mahnbe-scheid beantragt, wenn gegen den Schuldner bereits ein Antrag auf Eröffnung desKonkursverfahrens gestellt ist.BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - IX ZR 30/03 - LG MagdeburgAG Quedlinburgwegen Forderung - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 4. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Rich-ter Dr. Fischer, Dr. Ganter, Kayser und Villfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landge-richts Magdeburg vom 21. Januar 2003 wird auf Kosten des Be-klagten zurückgewiesen.von Rechts wegenTatbestand: Die Kauffrau B. M. war persönlich haftende Gesellschafterinverschiedener Kapitalanlagegesellschaften, deren Firmen sich nur durch einefortlaufende Numerierung unterschieden. Die Klägerin und ihr Ehemann hattensich in Höhe von 617.500,00 DM an der "S. M. -H. KG" beteiligt. Nachdem gegen die M. -Gesellschaften Konkursantrag ge-stellt und vom Konkursgericht die Sequestration angeordnet worden war, bean-tragte der verklagte Rechtsanwalt im Auftrag der Klägerin und ihres Ehemannes(im folgenden: Mandanten) am 3. Februar 1998 den Erlaß eines Mahnbeschei-des gegen die "4./6./7. M. -H. KG". Für den Fall des Wider-spruchs beantragte er die Durchführung des streitigen Verfahrens. Der Mahn-bescheid wurde am 27. Februar 1998 erlassen und am 4. März 1998 an M. - 3 - zugestellt. Am 6. März 1998 legte diese Widerspruch ein, wobei sie imAnschriftenfeld "4./6./7. MHKG" anführte und im Betreff den Antragsgegner als"M. -H KGs" bezeichnete. Den Mandanten entstanden Gerichts- und An-waltskosten von insgesamt 9.614,75 DM. Am 17. März 1998 wurden die Kon-kursverfahren über die Vermögen der drei erwähnten Kommanditgesellschafteneröffnet.Der Rechtsschutzversicherer der Mandanten erstattete diesen die Ko-sten des Mahnverfahrens und trat die auf ihn übergegangenen Ansprüche derMandanten an die Klägerin ab.Diese hat den Beklagten aus dem abgetretenen Recht auf Schadenser-satz von - umgerechnet - 4.915,94 nr !"$#%& n'()#hat die Klage abgewiesen; das Landgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vomBerufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederher-stellung des klageabweisenden Urteils erster Instanz.Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe gegen den Be-klagten ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung in dergeltend gemachten Höhe zu. Der Beklagte habe seine anwaltlichen Pflichten - 4 -verletzt, indem er einen Mahnbescheid gegen eine nicht existente Person be-antragt habe. Welche Gesellschaft in Wirklichkeit gemeint gewesen sei, habenicht festgestellt werden können. Durch diese Pflichtverletzung sei den Man-danten ein Schaden in Höhe der für eine nutzlose Leistung aufgewandten Ko-sten entstanden. Eine kostenneutrale Korrektur des anwaltlichen Fehlers seinicht möglich gewesen. Das Rubrum habe nicht berichtigt werden können.Vielmehr hätte eine Klageänderung vorgenommen werden müssen, die sich wieeine Klagerücknahme ausgewirkt hätte. Damit hätten die Mandanten in jedemFall für die entstandenen Gerichtskosten entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO ein-stehen müssen. Auch die anwaltlichen Gebühren und Kosten seien als adäquatverursachter Schaden anzusehen. Ob die durch eine Klageänderung neu ent-stehenden Gebühren mit den im Mahnverfahren angefallenen hätten verrechnetwerden können, sei unerheblich.II.Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung jedenfalls imErgebnis stand.1. Vorab ist klarzustellen, daß die Klägerin aus zweifach übergegange-nem Recht vorgeht. Zunächst waren Schadensersatzforderungen der Klägerinund ihres Ehemannes aus dem Mandatsverhältnis mit dem Beklagten kraft Ge-setzes (§ 20 Abs. 2 Satz 1 ARB, § 17 Abs. 8 ARB 94 i.V.m. § 67 Abs. 1 Satz 1VVG; vgl. Harbauer, Rechtsschutzversicherung 6. Aufl. § 2 ARB Rn. 27; § 20ARB Rn. 13) auf den Rechtsschutzversicherer übergegangen. Dieser gesetzli-che Forderungsübergang betrifft nicht nur berechtigte Rechtsverfolgungskostenwegen eines Schadens, sondern auch solche Kosten, die zur Rechtsverfolgung - 5 -nicht nützlich oder erforderlich waren, sich also im Verhältnis des Versiche-rungsnehmers zu dem von ihm eingeschalteten Rechtsanwalt selbst als Scha-den darstellen, vom Rechtsschutzversicherer aber ausgeglichen worden sind.Die auf den Rechtsschutzversicherer übergegangenen Ansprüche hat diesersodann an die Klägerin (zurück-)übertragen.Die in den Vorinstanzen aufgestellte Behauptung des Beklagten, dieRückübertragung sei in Schädigungsabsicht erfolgt, hat die Revision nicht auf-gegriffen. Für sie ist auch kein Anhalt ersichtlich.2. Die Revision wendet sich nicht gegen die Ansicht des Berufungsge-richts, der Beklagte habe durch die fehlerhafte Angabe des Schuldners in demAntrag auf Erlaß des Mahnbescheides seine anwaltlichen Pflichten verletzt. Obihrer Auffassung, unter Zugrundelegung der Differenztheorie habe dieser An-waltsfehler keinen Schaden verursacht, weil die durch das Mahnbescheidsver-fahren verursachten Kosten in derselben Höhe auch bei ordnungsgemäßemAntrag entstanden wären und die Mandanten des Beklagten durch Fortsetzungeines ordnungsgemäß eingeleiteten Mahnverfahrens - wegen der Eröffnung derKonkursverfahren (§ 240 ZPO) - keinen Vollstreckungstitel mehr erlangt hätten,mag dahinstehen. Die Revision kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weilder Beklagte - worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist - zu demZeitpunkt, in dem er den Mahnbescheid beantragte, einen solchen Antrag nichtmehr hätte stellen dürfen, also auch nicht gegen die richtige Antragsgegnerin.Unter diesem Gesichtspunkt kann das angefochtene Urteil gehalten werden,weil die Klägerin ihn schon in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat.a) Am 3. Februar 1998 mußte der Beklagte Mandanten, die einen An-spruch gegen die Vierte, Sechste oder Siebte M. -H. KG be- - 6 -saßen, in jedem Falle abraten, einen Mahnbescheid gegen eine dieser Gesell-schaften zu beantragen. Es lag auf der Hand, daß durch eine solche Maßnah-me lediglich unnötige Kosten verursacht wurden.Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten waren zu diesem Zeitpunktlängst Konkursanträge gegen die genannten Gesellschaften gestellt. Es warauch bereits die Sequestration angeordnet worden. Ob die Konkursverfahreneröffnet werden würden, hing - wie der Beklagte in einem an alle "M. -Geschädigten" (auch an die Klägerin und ihren Ehemann) gerichteten Schrei-ben vom 19. Dezember 1997 ausführte - davon ab, ob der Sequester genügendGeld vorfinden würde, damit die Kosten der Konkursverfahren gedeckt waren.Bereits dieser Umstand mußte einen verantwortungsbewußten Rechts-anwalt veranlassen, von einem gerichtlichen Vorgehen gegen eine der in Be-tracht kommenden Schuldner-Gesellschaften abzuraten. Da die Konkursverfah-ren bereits etwa ein halbes Jahr zuvor beantragt worden waren, war mit alsbal-digen Entscheidungen des Konkursgerichts über die Eröffnung zu rechnen.Tatsächlich ergingen diese circa 6 Wochen später. Es war schon ganz unwahr-scheinlich, daß bis dahin ein Vollstreckungstitel erreichbar sein würde. Nochunwahrscheinlicher war eine erfolgreiche Vollstreckung. Die Entscheidungenüber die gestellten Konkursanträge mußten sich, wie sie auch immer lauteten,für die Antragsteller der Mahnverfahren negativ auswirken. Wurden die Kon-kursverfahren eröffnet, führte dies zur Unterbrechung noch laufender Mahn-verfahren (§ 240 ZPO); aus etwa bereits titulierten Forderungen konnte bis zumAbschluß der Konkursverfahren nicht vollstreckt werden, und danach war eshöchst unsicher, ob den Forderungen noch ein wirtschaftlicher Wert beizumes-sen war. Gegebenenfalls war ein Auszug aus der Konkurstabelle ein geeigneter- und wesentlich billiger zu erlangender - Vollstreckungstitel. Wurden die Kon- - 7 -kursverfahren mangels Masse nicht eröffnet, fehlte es an liquidem Vermögen.In einem solchen Fall auf angebliche Forderungen der Gesellschaften gegenausländische Schuldner "in Millionenhöhe" zugreifen zu können, war eine durchnichts belegte vage Hoffnung.Selbst wenn es der Klägerin und ihrem Ehemann gelungen wäre, bis zurEröffnung der Konkursverfahren einen Vollstreckungstitel zu erwirken und er-folgreich daraus zu vollstrecken, mußte der Beklagte damit rechnen, daß nacheiner Verfahrenseröffnung der Konkursverwalter diesen Erwerb wirksam an-fechten würde. Die Voraussetzungen der Konkursanfechtung nach § 30 Nr. 2KO hätten offensichtlich vorgelegen (vgl. BGHZ 136, 309, 311).Da der Erwerb, so er denn überhaupt erreichbar erschien, mit größterWahrscheinlichkeit nicht von Bestand sein würde, hätte der Beklagte davon ab-raten müssen, jetzt noch Kosten aus einem Streitwert von 617.500,00 DM in eingerichtliches Verfahren zu investieren.b) Den allein sinnvollen Rat, bis zur Entscheidung über die Anträge aufEröffnung der Konkursverfahren kein Geld mehr für gerichtliche Verfahren - undseien es auch nur Mahnverfahren - auszugeben, hat der Beklagte den Man-danten nicht erteilt. Das Schreiben vom 19. Dezember 1997, in dem der Be-klagte den Mitgliedern der Interessengemeinschaft der "M. -Geschädigten" nahelegte, mit Mahnbescheidsanträgen vorzugehen, und sichfür die Ausführung empfahl, stellte die Vorteile und Risiken dieses Vorgehensschon damals nicht zutreffend dar. Erst recht gilt dies für den späteren Zeit-punkt, als der Beklagte den Auftrag der Klägerin und ihres Ehemannes erhielt,nunmehr für sie einen Mahnbescheid zu beantragen. - 8 -c) Dieses Verhalten stellt, falls bereits ein Mandatsverhältnis bestandenhaben sollte, eine - schuldhafte - positive Vertragsverletzung dar, andernfallsein Verschulden bei der Vertragsanbahnung.d) Das Verhalten des Beklagten war für den Schaden kausal. Die Kläge-rin hat behauptet, wären sie und ihr Ehemann ordnungsgemäß aufgeklärt wor-den, hätten sie von einer Beauftragung des Beklagten abgesehen. Dieser Vor-trag ist dahin zu verstehen, daß sie auch einen bereits erteilten Auftrag zurück-genommen hätten, wenn der Beklagte sie über dessen Zweckmäßigkeit zutref-fend beraten hätte. Dem Vortrag der Klägerin ist der Beklagte - soweit ersicht-lich - nicht entgegengetreten. Davon abgesehen wird er nach den Regeln desAnscheinsbeweises erhärtet. Für ihn spricht die Vermutung beratungsgerechtenVerhaltens (BGHZ 123, 311, 315 ff; BGH, Urt. v. 22. Februar 2001 - IX ZR293/99, WM 2001, 741, 744). - 9 -e) Gegen die Höhe des Schadens sind keine Bedenken vorgebrachtworden. Schadensmindernd hätte es sich auswirken können, falls dem Beklag-ten eine Gebühr für die Beratung der Klägerin und ihres Ehemannes zugestan-den hätte. Dazu fehlt es an hinreichendem Vortrag.KreftFischerGanterKayserVill
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