BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 30/10 Verkündet am: 11. Oktober 2012 Preuß Justizangestellte als Urkun dsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 91 Abs. 1 Zur Insolvenzfestigkeit der Zweitabtretung einer Forderung, die bereits einem Sich e- rungsnehmer übertragen war. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - IX ZR 30/10 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21 . Juni 201 2 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , d en Ric h- ter Vill, die Richterin Lohmann, die Richte r Dr. Fisc her und Dr. Pape für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 27. Januar 2010 im Kostenpunkt und insoweit auf gehoben, als zum Nachteil der Kl ä- gerin entschieden wurde. D ie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision sverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: R . (fortan Schuldner) tra t mit einer als Abtretungsve r- trag bezeichneten Abrede vom 10. Oktober 2000 seine Forder ung aus dem Sparguthaben Konto - N ummer bei der B . B . (künftig Bank) in Höhe von 80.000 DM (= 40.903,35 l- ler bestehenden und künftigen Ansprüche der V . (fortan V) als Kautionsversicherer an diese ab . In der Vereinba rung war festgehalten, dass die Abtretung gegenstandslos we rd e , wenn d ie V schrif t- lich mit teile , dass sie daraus keine Ansprüche mehr geltend mach en werde . 1 - 3 - Die Klägerin gewährte der S mbH aufgrund des Darlehensvertrages vom 26. Januar 2004 ein Darlehen in Höhe von 50.000 Nach di esem Vertrag hatte der Gesellschafter St . , der Ehemann der Klägerin, seine Rentenversicherung als Sicherheit einzusetzen. Mit als Ve r- tragsänderung zum Darlehensvertrag bezeichneter Abrede vom 10. Februar 2004 vereinbarten die Beteiligten einen Sicherheitenaustausch. Danach trat der Schuldner sein Sparkonto bei der B . in Höhe von 41.761,34 " unwiderruflich " als neue Sicherheit für das Darlehen an die Klä gerin ab. Am 9. Juli 2007 wurde über das Vermögen des Schuldners das I nsolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Verwalter kü n- digte das Sparguthaben des Schuld ners mit Schreiben vom 27. N ovember 2007 gegenüber der Bank. Die V teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 31. März 2008 mit, sie benötige die Sicherheit in Höhe von 14.011,91 n- ausgehende Betrag werde freigegeben. Mit Schreiben vom 22. April 2009 e r- klärte die V abschließend, sie leite aus der Sicherheit keine Ansprüche mehr her. Das Sp a r guthaben in Höhe von 41.761,34 ein K onto des B e- klagten überw iesen. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Auszahlung des eingezogenen Betrages und Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage lediglich in Höhe von 857,99 der außergerichtlichen Kosten hinsichtlich eines Fre i- stellungsbetrages von 48,70 Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revi sion verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter. 2 3 - 4 - Entscheidung sgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Z u- rückverweisung. I. Das Berufungsgericht hat ausgef ührt: A ls der Schuldner am 10. Februar 2004 die F orderung gegen die erneut abgetreten habe, sei er nur in Höhe eines Betrages von 857,99 m Übrigen habe er als Nichtberechtigter gehandelt. Insoweit sei die Abtretung unwirksam gewesen. Mit der Freigabeerklärung der V habe der Schuldner die Ford e- rungen im Wege der Abtretung wiedererlangt. Ein in Betracht z u ziehender Fo r- derungserwerb der Klägerin scheitere daran, dass diesem Erwerb keine Rüc k- wirkung zukomme und deshalb die Bestimmung des § 91 InsO eingreife. Diese Vorschrift schließe den Erwerb von Rechten an Gegenständen der Insolven z- masse nach Eröffnung d es Insolvenzverfahrens aus, wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 25. September 2003 ( IX ZR 213/03, NZI 2004, 29 ) für eine vergleichbare Fallgestaltung entschieden habe. Die Frage nach einem Direkterwerb oder einem Durchgangserwerb stelle s ich nur dann, wenn über ein erst künftig entstehendes Recht verfügt werde. Werde dagegen - wie hier - das Vollrecht durch einen Nichtberechtigten übe r- tragen, so erhalte der Erwerber dieses Recht nur unter den in § 185 BGB g e- nannten Voraussetzungen. Das bed eute, dass der Erwerb ohne Rückwirkung erfolge und deshalb in die Insolvenzmasse falle . 4 5 6 - 5 - II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Schuldner habe mit d er Fo r- derungsab tretung vom 10 . Februar 2004 an die Klägerin als Nichtberechtigter gehandelt , ist zutreffend. Verfügt der Zedent über eine bereits abgetretene Fo r- derung erneut durch eine zweite Abtretung, so handelt es sich bei der Zweita b- tretung um die Verfügung eines Ni chtberechtigten (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1990 - II ZR 311/88, NJW 1990, 2678, 2680; MünchKomm - BGB/Bayreuther, 6. Aufl. , § 185 Rn. 18 ). Die zweite Abtretung kann allerdings wirksam werden, falls der Verfügende die Forderung durch Rückabtretung wi e- de rerlangt , wobei eine Rückwirkung ausscheidet (BGH, Urteil vom 23. Mai 1962 - V ZR 123/60, BGHZ 37, 147, 151 f ; ferner Beschluss vom 25. September 2003 - IX ZR 213/03, NZI 2004, 29 , 30 f ). Daher ist auch die weitere A n nahme des Berufungsgerichts zutreffend, dass - bezogen auf den Erwerb des Vol l- rechts nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners - eine Konvaleszenz ausscheidet ( vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2003, aaO) . 2. Die Revision rügt aber mit Recht, diese rechtli che Beurteilung schöpfe de n Prozessstoff nicht hinreichend aus. Das Berufungsge richt hat sich darauf beschränkt, die st reitgegenständlichen V ereinbarungen vom 10. Oktober 2000 und vom 10 . Februar 2004 - dem reinen Wortlaut folgend - als jeweils auf das Spa rguthaben be schränkte Abtretungsvereinbarungen anzusehen. Dies verletzt das rechtliche Gebot einer b eiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2011 - I ZR 93/09, WRP 2011, 1302 Rn. 26 mwN) . 7 8 9 - 6 - a) Hinsichtlich der Vertragsänd erung vom 10. Februar 2004 geht es um die Auslegung einer Individualvereinba rung. Diese ist grundsätzlich Sache des Tatrichters (vgl. BGH, Urt eil v om 3. April 2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099 ; v om 13. März 2003 - IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235, 2236, vom 29. Mai 2008 - IX ZR 45/07, WM 2008, 1456 R n. 23 ). Das Revisionsgericht prüft lediglich nach, ob dieser die gesetzliche n Auslegungsregeln, die anerkannte n Ausl e- gungsgrundsätze, die Denkgesetze und die Erfahrungssätze beachtet hat (vgl. BGH, Urt eil v om 5. J uli 1990 - IX ZR 10/90, WM 1990, 1549, 1551; v om 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, NJW 2000, 2508, 2509; vom 29. Mai 2008, aaO ). Nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen hat der Tatrichter bei seiner Willenserforschung insbesondere den mit der Absprac he verfolgten Zweck ( BGH, Urteil vom 10. Oktober 1989 - VI ZR 78/89, BGHZ 109, 19, 22 ; vom 16. Oktober 1997 - IX ZR 164/96, WM 1997, 2305, 2306 ; vom 17. März 2011, aaO Rn. 18 ) und die Interessenlage der Parteien ( BGH, Urteil vom 28. Oktober 1997 - XI ZR 26 0/96, BGHZ 137, 69, 72; v om 17. Mai 2004 - II ZR 261/01, WM 2004, 1286 ; vom 29. Mai 2008, aaO Rn. 24 ) zu berücksichtigen, ferner die sonstigen Begleitumstände, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (vgl. BGH, Urt eil v om 18. Februa r 1993 - IX ZR 108/92, ZIP 1993, 749, 750; v om 16. Oktober 1997 , aaO ). Dazu kann auch die Entstehungsgeschichte einer vertraglichen Vereinbarung gehören , jedenfalls soweit Entwürfe angefertigt oder Vorbesprechungen geführt worden sind (vgl. BGH, Urt eil v o m 12. Februar 1981 - IVa ZR 103/80, NJW 1981, 2295; v om 23. Februar 1987 - II ZR 183/86, NJW 1987, 2437, 2438). Schließlich darf der Auslegungsgrundsatz nicht vernachlässigt werden , wonach im Zweifel de r- jenigen Auslegung der Vorzug gebührt, welche die Nich tigkeit des Rechtsg e- 10 11 - 7 - schäfts vermeidet (vgl. dazu BGH, Ur teil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00 , BGHZ 152, 153, 158 f ; vom 17. März 2011 , aaO Rn. 26 ). b) Dem tragen die Auslegungserwägungen d e s Berufungsgericht s nicht hinreichend Rechnung. aa) Eine eingehende Auseinandersetzung mit dem I nhalt der Abrede vom 10 . Februar 2004 fehlt, insbesondere mit dem in der F assung als " unwide r- ruflich e " Abtretung zum Ausdruck kommenden verstärkten Bindungs - und G e- währleistungs willen des Sicherungsgebers. Die Re vision weist in diesem Z u- sammenhang zutreffend darauf hin, hieraus könne abgeleitet werden, der Schuldner habe seine nach der ersten Abtretung bei ihm verbliebene Recht s- position vollständig und endgültig auf die Kl ägerin übertragen wollen . Mit de n d em Schu ldner zum Zeitpunkt der Abtretungserklärung vom 10. Februar 2004 zustehenden Rechten hat sich das Berufungsgericht nicht näher befasst. Es hat lediglich, dem Wortlaut der Vertragsurkunde vom 10. Februar 2004 folgend, die F rage der Abtretung der Guthaben for derung erörtert. Unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes der beiderseits interessengerechten Auslegung li egt es hi n- gegen nahe , dass der Schuldner nicht nur das bereits im Jahre 2000 an die V abgetretene Vollrecht, sondern auch die ihm verbliebenen Rec ht e aus der Sicherheitenabrede auf die Klägerin übertragen hat . Dieses Ergebnis lässt sich zudem auf den schon erwähnten Grundsatz stützen, wonach im Zweifel derj e- nigen Auslegung der Vorzug gebührt, welche die Unwirksamkeit des Rechtsg e- schäfts vermeidet. bb ) D as Berufungsgericht hat sich auch nicht mit dem Vorbringen der Klägerin auseina ndergesetzt, der B ank sei im Dezember 2006 die Erklärung vom 10. Februar 2004 angezeigt worden . Das nachträgliche Verhalten von Ve r- 12 13 14 - 8 - tragspartnern kann zwar den bei Vertr agsschluss zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragserklärungen nicht mehr beei n- flussen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1988 - V ZR 49/87, NJW 1988, 2878, 2879 ; vom 16. Oktober 1997, aaO ). Es kann aber für die Auslegung bedeutsam sei n, weil es Anhaltspunkte für den tatsächlichen Vertragswillen enthalten kann (BGH, Beschl uss v om 24. November 1993 - BLw 57/93, WM 1994, 267, 268; Urteil v om 14. Januar 1993 - IX ZR 76/92, WM 1993, 1197, 1200 ; vom 16. O k- tober 1997, aaO ). Aus diesem Offenb arungsverha lten lässt sich möglicherweise ableiten, dass die Vertragsbeteiligten der Vereinbarung vom 10. Februar 2004 der Klägerin auch einen sicherungsrechtlichen Rückübertragungsanspruch des Schuldners zuweisen wollten (vgl. Bülow , WM 1998, 845 ff ) . cc ) Dem Schuldner stand aus der Sicherheitenabrede gegenüber der V jedenfalls ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch hinsichtlich der abgetretenen Guthabenforderung zu, falls die gewährte Sicherheit endgültig nicht mehr bestimmungsgemäß in A nspruch zu nehmen war (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, NZI 2012, 17 Rn. 12 ff; Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. , § 90 Rn. 130). Mö g- licherweise kommt auch nach der Fassung der Vereinbarung , d ie Abtretun g werde bei einer schriftlichen Freigabeerklärung gegenstandslos, in Betracht, dass die Ü bertragung an die V auflösend bedingt vereinbart wurde. Eine derartige Regelung ist allerdings in der Bankpraxis nicht üblich ( vgl. Ganter, aaO Rn. 120) , aber auc h nicht ausgeschlossen . Besteht nur ein schuldrechtl i- che r Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers , kann dieser selbst zur Sicherheit abgetreten werden ( vgl. Ganter, aaO Rn. 130). Hierbei handelt es sich um eine aufschiebend bedingte Forderung, die de m Sicherungsnehmer, hier der Klägerin, ein Absonderungsrecht auch dann verschafft, wenn die B e- dingung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des 15 - 9 - Sicherungsgebers eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - IX ZR 116/92, BGHZ 123, 183, 190; Ganter, aaO Rn. 424; 127). 3. Nach den bisher getroffenen Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin mit der Abtretung vom 10. Februar 2004 eine Rechtsposition erlangt hat, die ihr durch die Insolvenzeröffnung nicht me hr genommen werden konnte. a) Eine gesicherte Rechtsposition, die dem Erwerbsverbot des § 91 InsO standhält, erlangt d e r Zessionar allerdings nur, wenn der abgetretene Anspruch durch Wegfall des Sicherungszwecks im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung b e- reits entstanden war (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2011 , aaO Rn. 12; vom 26. Januar 2012 - IX ZR 191/10, ZIP 2012, 638 Rn. 29 ff). Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Zessionar gemäß § 91 Abs. 1 InsO grundsätzlich kein Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben; n ur wenn er bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetret e- nen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung insolvenzfest ( BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 8/07, NZI 2010, 682 Rn. 9 mwN; vom 26. Januar 2012, aaO). Gesichert ist eine Rechtsposition beispielsweise dann , wenn der Zedent und der Pfändungsschuldner sie ohne Zustimmung des Zessionars oder des Pfändungspfandglä ubigers nicht mehr zerstören können (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012, aaO; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 91 Rn. 22). b) Eine insolvenzfeste Rechtsposition erlangte die Klägerin daher nur , soweit im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung der Sicherungszweck bereits en d- gültig weggefallen und der Rückgewähranspruch aus der Sicherungsabrede deshalb fällig geworden war (vgl. dazu auch Freckmann BKR 2 012, 133, 134 f). 16 17 18 - 10 - Im Rahmen der streitgegenständlic hen Kautionsversicherung ist der Sich e- rungszweck nur weggefallen , soweit keine weiteren Bürgschaften mehr ausg e- reicht werden konnten und ein Sicherungsfall aus den bestehenden Bürgscha f- t en nicht mehr oder nicht mehr in der besicherten Höhe entstehen konnte . Denn n ach der ge troffene n Zweckbestimmung diente die vorrangige Abtretung der Sicherung aller bestehenden und künftigen - auch bedingten oder befristeten - Ansprüche aus sämtlichen abgeschlossenen Versicherungsverträgen und damit einem weiten Sicherungs zweck (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. November 2011, aaO Rn. 14 ff; Kesseler NJW 2012, 577, 578; Fre ckmann BKR 2012, 133, 134 f), nicht lediglich der Besicherung einer konkreten Einzelforderung. Hierzu hat d as Beru fungsgericht , auf Grundlage seiner Rechtsau ffassung folgerich tig, bislang keine Feststellungen getroffen. III. D as Urteil des Berufungsgerichts unterliegt daher der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO) , soweit es zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Die Sache ist, weil sie nicht zur Endentscheidu ng reif ist, an das Berufungsgericht zurückz u- verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird im Rahmen noch zu treffender tatrichterlicher Feststellungen im Einzelnen zu prüfen haben, ob die Abtretungsvereinbarung vom 10. Februar 2004 auch d ie dem Schuldner zustehenden Rückübertragungsansprüche gegenüber der V umfasste und diese insolvenzfest (§ 91 InsO) erworben werden konnten . So llte dies der Fall sein, ist dem auf § 134 InsO gestüt zte n Anfechtungseinwand des Beklagten nachzugehen . Schlie ßlich hat das Berufungsgericht, sollte die geltend gemac h- te Anfech tung nicht durchgreifen, zu erwägen, ob Feststellungskosten nach § 170 Abs. 1, § 171 Abs. 1 InsO von dem vereinnahmten Sparguthaben in A b- 19 - 11 - zug zu bringen sind . Diese stehen dem beklagten Verwa lter im Regelfall zu (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - IX ZR 262/01, WM 2002, 1797, 1800). Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 21.04.2009 - 10 O 232/08 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 27.01.2010 - 7 U 8 6/09 -
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