BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 301/11 vom 3. Dezember 2013 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1, ZPO §§ 314, 540 Abs. 1 Nr. 1 Zur Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei einem Widerspruch zw i- schen dem in Bezug genommenen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils und den Feststellungen des Berufungsgerichts. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 301/11 - Hanseatisches OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg, Maihold und Dr. Matthias am 3. Dezember 2013 beschlossen: Die Beschwerde der Klägerin g egen die Nichtzulassung der Rev i- sion in dem Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberla n- desgerichts Hamburg vom 11. Mai 2011 wird zurückgewiesen . Die Klägerin trägt die Kosten d es Beschwerdeverfahrens zur Häl f- te (§ 97 Abs. 1 ZPO). Auf die Nichtzula ssungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 11. Mai 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufg e- hoben , als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird d i e Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die restlichen Kosten des B e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 45.725 festgesetzt (Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin 22.861,79 , Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten 22.863,21 ). - 3 - Gründe: I. Die Klägerin verlangt von der beklagten Bank Schadensersatz wegen angeblicher Falschberatung in Zusammenhang mit d em Erwerb von L . - Zertifikaten. Die Klägerin unterhielt bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit ca. 30 Jahren ein Girokonto. Wegen der von ihrem Stiefvater geschätzten Beratung durch den Mitarbeiter B . der Beklagten ließ sich die Klä gerin seit 2003 ebenfalls von dem Berater B . betreuen. Ihr eigenes Depotvolumen betrug Ende 2003 ca. 123.000 , den sie 2006 beerbte, weitere 350.000 . - Aktien und 600 Stück E. - Aktien. Aufgrund eines seinem Inhalt nach im Einzelnen strei - tigen Telefonats Anfang Februar 20 07 veräußerte sie auf Empfehlung des Ber a- ters B . sämtliche En . - und E. - Aktien für insgesamt 78.866 M it dem Erlös erwarb sie 50 (hier allein streitgegenstä n dliche) L . Zertifikate zum Preis von insgesamt 50.000 . W eitere 24.000 dem Aktienverkauf reinvestierte sie in (hier nicht streitgegenständliche) 225,162 Stück D . - Fondsanteile. Im Mai 2008 erhielt die Klägerin aus den L . - Zertifikaten eine Bonuszahlung von 4.375 . M ittlerweile sind die Zertifik ate weitgehend wertlos. Am 12. Juni 2008 verkaufte die Klägerin die D . - Fondsanteile für 22.995,79 Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung von 50.000 n- sen abzüglich de r Bonus zahlung , die Feststellung des Annahmeverzugs, en t- gangene Anlagezinsen sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat der Klage bis auf den entgangenen Zinsgewinn und einen Teil der Anwaltskosten stattgegeben, eine Schadensberechnung anhand der Diff e- 1 2 3 - 4 - renzhypothese vorgenommen und d aher nur 22.863,21 im Tatbestand Folgendes als unstreitig festgestellt: "In einem persönlichen Beratungsgespräch im September 2006 klärte der Berater B . die Klägerin über Funktionsweise und Ri - siken von Zertifikaten auf, insbeso ndere über Kursschwankungen und Emittentenrisiken." Das Berufungsgericht, das wegen des Sach - und Streitstandes erster I n- stanz auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen hat, hat die Berufungen beider Parteien zurückgewiesen und die s soweit im vorliegenden Zusammenhang von Interesse wie folgt begründet: Die Berufung der Beklagten habe keinen Erfolg, da die Klägerin habe beweisen können, dass der Berater B . nicht ausdrücklich auf das mit dem Erwerb der Zertifikate grundsätz lich verbundene Emittentenrisiko hingewiesen habe. Der Senat halte an seiner Rechtsprechung fest, wonach seitens der ber a- tenden Bank beim Erwerb von Zertifikaten ein solcher Hinweis geschuldet sei. Das gelte im vorliegenden Fall jedenfalls im Hinblick dara uf, dass der Klägerin, die hier erstmals Zertifikate erworben habe, jegliche konkrete n Vorkenntnisse gefehlt hätten. Dass ein ausdrücklicher Hinweis i n dem der Order vorausg e- gangenen Telefonat nicht erteilt worden sei, stehe schon nach der Aussage des Bera ters B . fest, der die Behauptung der Beklagten zu einem vorherigen ausdrücklichen Hinweis gerade nicht bestätigt und vielmehr den Vortrag der Klägerin gestützt habe, wonach erst in einem weiteren Anruf einige Tage nach der Order vom Emittenten - und To talverlustrisiko die Rede gewesen sei. Das zeige auch, dass die Klägerin bei vorheriger Aufklärung von dem Geschäft A b- stand genommen hätte. 4 5 - 5 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Soweit das Berufungsg ericht gegen die Beklagte erkannt hat, ist die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den A n- spruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516). Aus demselben Grund ist es gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings eine Aufklärung s- pflicht der Beklagten hinsichtlich des sog. allgemeinen Emittentenrisikos ang e- nommen. Wie der erkennende Senat in seinen Urtei len vom 27. September 2011 (XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 25 ff. und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 26 ff.) entschieden hat, ist eine beratende Bank beim Vertrieb von Indexzertifikaten auch dann, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für eine dr o- hende Zahl ungsunfähigkeit der Emittentin bestehen, verpflichtet, den Anleger darüber aufzuklären, dass er im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Emittentin bzw. Garantiegeberin das angelegte Kapital vollständig verliert (allgemeines Emittentenrisiko). 2. Das Berufun gsgericht hat jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es einerseits auf die tatbestandliche Feststellung des Landgerichts Bezug genommen hat, die Kläg e- rin sei im September 2006 von dem Berater B . ü ber das allgemeine Emit - tentenrisiko aufgeklärt worden, andererseits aber in den Entscheidungsgründen aus ge führt hat , d ie Klägerin habe beweise n können, dass seitens des Beraters 6 7 8 - 6 - B . ein ausdrücklicher Hinweis auf das mit dem Erwerb der Zertifikate gr undsätzlich verbundene Emittentenrisiko nicht erfolgt sei und der Klägerin im Hinblick darauf , dass sie hier erstmals Zertifikate erworben habe, jegliche ko n- krete n Vorkenntnisse fehlten . Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind widersprüchlich und erl auben dem Senat daher keine hinreichend sichere rech t- liche Beurteilung des Parteivorbringens (§ 545 Abs. 1, § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen und A n- träge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehm en und in Erwägung zu zi e- hen (BVerfGE 70, 288, 293 f. ; 96, 205, 216 f.); eine Verletzung ist aber erst dann gegeben, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Das Gericht muss sich nicht mit jedem Vorbri n- g en der Prozessbeteiligten in den Entscheidungsgründen ausdrücklich befa s- sen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist nur dann gegeben, wenn im Ei n- zelfall besondere Umstände deutlich machen, dass das Vorbringen der Beteili g- ten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entsche i- dung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 300; BVerfGE 25, 137, 140; 47, 182, 187 f . ; 54, 86, 92; 65, 293, 295 f . ; 69, 233, 246; 70, 288, 293; 85, 386, 4 04; 88, 366, 375 f . ; BVerfG, NJW 1994, 2279; NVwZ 1995, 1096; NJW 1998, 2583, 2584; NJW - RR 2002, 68, 69). b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Das Landgericht hat im unstreitig en Teil seines Urteils festgestellt, dass die K lägerin im September 2006 durch den Berater B . über Funktionsweise und Risiken von Zertifikaten, insbesondere das Emittentenrisi ko aufgeklärt wo r- den ist. Diese Feststellung gehört wegen der Bezugnahme auf das erstinstan z- 9 10 11 - 7 - liche Urteil (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) zum Tatbestand des Berufungsu r- teils (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1988 VIII ZR 222/87, NJW - RR 1989, 306, 307) . Damit steht die in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils getroffene Feststellung in Widerspruch, die Klägerin habe bew eisen können, dass seitens des Beraters B . ein ausdrücklicher Hinweis auf das mit dem Erwerb der Zertifikate grundsätzlich verbundene Emittentenrisiko nicht erfolgt sei und der Klägerin im Hinblick auf Zertifikate jegliche konkrete n Vorkenntnisse fehl ten. Der Umstand, dass sich das Berufungsgericht mit diesem offensichtl i- chen Widerspruch nicht auseinandergesetzt, insbesondere nicht deutlich g e- macht hat, worauf seine der in Bezug genommenen erstinstanzlichen Festste l- lung widersprechende bessere Erkenntn is gründet, sondern vielmehr lediglich eine Aufklärung i n dem der Order vorange gangenen Telefonat vom Februar 2007 diskutiert hat , lässt nur den Schluss zu, dass das Berufungsgericht das unstreitige Parteivorbringen erster Instanz zu einer b ereits im September 2006 erfolgten Aufklärung der Klägerin auch über das sog. allgemeine Emittentenris i- ko nicht zur Kenntnis genommen hat. c) Das Berufungsurteil beruht auf dieser Gehörsverletzung. Diese Vor - aussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 65, 3 05, 308; 89, 381, 392 f.). Dies ist hier der Fall, weil die Klägerin dann, we nn ihr das allgemeine Emittentenrisiko von Zertifikaten bereits wegen der Aufklärung im September 2006 geläufig gewesen sein sollte, hierüber vor den streitgege n- ständlichen Käufen im Februar 2007 nicht erneut aufgeklärt werden musste (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2011 XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 31 f.). 12 - 8 - 3. Das angefochtene Urteil ist danach gemäß § 544 Abs. 7 ZPO i n de m aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache i n- soweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an da s Berufungsgericht z u- rückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird den oben genannten Widerspruch aufzuklären haben. III. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist dagegen zurückzuwe i- sen, weil insoweit die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung h at und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung 13 14 - 9 - eine Entscheidung des R evisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. Wiechers Ellenberger Grüneberg Maihold Matthias Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 23.04.2010 - 313 O 144/09 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.05.2011 - 13 U 87/10 -
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