ECLI:DE:BGH:2019:120319UXIZR30.17.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 30/17 Verkündet am: 12. März 2019 Weber Justiz amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schrift lichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 12. Februar 2019 eingereicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des O berlandesgerichts Koblenz vom 23 . Dezember 2016 im Kos- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Ab- schluss von Verbraucherdar lehensverträgen gerichteten Willenserklärungen des Klägers. Die Parteien schlossen Anfang 2006 in einem Vertragsformular zusam- mengefasste Darlehensverträge zum einen über 85.000 31. März 2014 festen Zins satz von 4,15% p.a. und zum an d eren auf zwei Dar- lehen verteilt über 85.000 März 2021 fes ten Zinssatz von 4,31% p.a . Zur Sicherung der Beklagten diente ein Grundpfandrecht. Bei 1 2 - 3 - Abschluss der Darlehensverträge belehrte die Beklagte den Kläger über sein Widerru fsrecht wie folgt: - 4 - - 5 - - 6 - Der Kläger erbrachte auf die Darlehen Zins - und Tilgungsleistungen. Im September 2013 beendeten die Parteien den Darlehensvertrag mit der Zinsbin- dung bis zum 31. März 2014 einvernehmlich vorzeitig. Der Kläger zahlte dieses Darlehe n im März 2014 vollständig zurück. Die Beklagte gab die Sicherheit teil- weise frei. Unter dem 28. Januar 2015 widerrief der Kläger durch sei nen vor - instanzlichen Prozessbevollmächtigten seine auf Abschluss der Darlehensver- träge gerichteten Willenserklärung e n . Seine Klage auf Feststellung, dass die Darlehensverträge " wirksam wi- derrufen " worden seien, die Beklagte in einem näher dargelegten Umfang " Nut- zungsentschädigung zu zahlen " habe, festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger künftig entst ehende Schäden zu ersetzen habe, und festzustellen, dass sich die Beklagte " Annahmeverzug " befinde, hat das Landgericht abgewiesen. Der dagegen ge- richteten Berufung, mit der der Kläger mit Ausnahme des nunmehr präz isierten Antrags, " dass sich die Darlehensverträge durch den Widerruf in Rückgewähr- schuldverhältnisse umgewandelt hätten " , im Wesentlichen seine Klageanträge erster Instanz weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht teilweise entspro- chen. Es hat festgest ellt, dass sich die Darlehensverträge durch die Widerrufs- erklärung des Klägers vom 28. Januar 2015 in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt hätten. Außerdem hat es eine (reduzierte: zweieinhalb statt fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz) Feststellu ng zu der von der Beklagten zu zahlenden " Nutzungsentschädigung " getroffen. Im Übrigen hat es die Beru- fung des Klägers zurückgewiesen. G egen die teilweise Abänderung des land- gerichtlichen Urteils richtet sich die vom Senat zu gelassene Revision der Be- klagte n, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Zurückweisung der Berufung des Klägers weiterverfolgt. 3 4 - 7 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung soweit im Revisionsver fahren noch von Bedeutung ausgeführt: Die Klage auf Feststellung, dass sich die Darlehensverträge in Rückge- währschuldverhältnisse umgewandel t hätten, sei zulässig . Zwar fehle es im All- gemeinen am erforderlichen Feststellungsinteresse, wenn eine Leistu ngsklage möglich sei. Der Vorrang der Leistungsklage gelte aber nicht ausnahmslos. Er gelte etwa dann nicht, wenn von der Bereitschaft der Beklagten zur Leistung schon nach einem rechtskräftigen Feststellungsurteil auszugehen sei. Davon sei " bei einer Bank , die der Aufsicht des Bundesam tes für das Kreditwesen " (gemeint: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) unterliege, ohne weiteres auszugehen. Die Feststellungsklage sei auch begründet. Die Beklagte habe den Klä- ger fehlerhaft über das ihm zuko mmende Widerrufsrecht belehrt. Der Kläger habe das Widerrufsrecht auch nicht verwirkt. Das gelte auch für den im Jahr 2013 einverständlich vorzeitig been deten Darlehensvertrag . Aus dem ver- tragstreuen Verhalten des Klägers habe die Beklagte kein für das Ums tands- moment notwendiges Vertrauen ziehen können . Die Gewichtigkeit des Beleh- rungsfehlers spiele für die Verwirkung keine Rolle . Da sich die Vereinbarung über die vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags in der Vorverlegung des Zeitpunkts erschöpft habe, zu dem dem Kläger eine Tilgung des Darlehens ver- 5 6 7 8 - 8 - traglich erlaubt gewesen sei, könne aus ihr kein Umstand für eine Verwirkung hergeleitet werden. Die Feststellungsklage sei weiter zulässig, soweit sie sich auf die " Zah- lungspflicht der Nutzungsen tschädig ung " beziehe . Mit der Frage des Vorrangs der Leistungsklage hat sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht nochmals befasst. Das Berufungsgericht hat festgehalten, die Feststel- lungsklage sei im Umfang der bei Immobiliardarlehen geltenden Vermut ung einer Nutzungsziehung in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Ba- siszinssatz , die keine der Parteien zu ihren Gunsten widerlegt habe, begründet . II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten sta nd. 1. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht bereits davon ausgegangen, die Feststellungsanträge seien zulässig. Für den Antrag festzustellen, die Darlehensverträge hätten sich aufgrund des Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt , fehlt, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils näher ausgeführt hat (Senatsurteile vom 24. Januar 2017 - XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 11 ff., vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 13 ff., vom 14. März 2017 XI ZR 442/16, WM 2017 , 849 Rn. 19, vom 16. Mai 2017 XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 16, vom 4. Juli 2017 XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 16 f., vom 23. Januar 2018 XI ZR 359/16, WM 2018, 664 Rn. 12 und vom 15. Mai 2018 XI ZR 548/16, juris Rn. 11), das Feststellungsinte resse. Die Feststellungsklage ist auch nicht nach den Maßgaben des Senatsurteils vom 9 10 11 12 - 9 - 24. Januar 2017 ( aaO, Rn. 16) ausnahmsweise zulässig. Im konkreten Fall steht nicht fest, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Par- teien endgültig berein igen wird (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 XI ZR 456/16, WM 2017, 2254 Rn. 13 und XI ZR 457/16, WM 2017, 2256 Rn. 21 sowie vom 15. Mai 2018, aaO, Rn. 12). Der Vor rang der Leistungsklage gilt u nabhängig davon, ob wie von der Revision bezweifel t d ies er Feststel- lungsantrag den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ge- nügt ( vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 I ZR 217/12, BGHZ 201, 129 Rn. 24 f.), auch für den auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten gerichteten An- trag, auf Zins und Til gung mutmaßlich gezogene Nutzungen herauszugeben. 2. Demgegenüber hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig erkannt, dem Kläger sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zuge- kommen, seine auf Abschluss der Darlehensverträge ger ichteten Willenserklä- rungen nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwi- schen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu wi- derrufen. Ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 28. Januar 2015 noch nicht abgelaufen gewesen, weil die Beklagte den Kläger unzureichend deutlich über das ihm zukommende Widerrufsrecht belehrt hab e ( vgl. zu einer inhaltsgleichen Belehrung Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 17, XI ZR 455/16, juris Rn. 18 f., - XI ZR 456/16, WM 2017, 2254 Rn. 18, XI ZR 457/16, WM 2017, 2256 Rn. 31, XI ZR 549/16, juris Rn. 15 so wie XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 16 ). 3. Als rechtsf ehlerhaft erweisen sich dann jedoch die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht bezogen auf den vorzeitig beendeten Darlehens- vertrag eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Gerade be i beende- ten Verbrauche rdarlehensverträgen kann das Vertrauen des Unternehmers auf 13 14 - 10 - ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm er- teilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht ent- sprach und er es in de r Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubeleh- ren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensver- trags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 XI ZR 443/16, WM 2017, 2248 Rn. 26 und XI ZR 450/16, juris Rn. 18 sowie vom 15. Mai 2018 XI ZR 199/16, juris Rn. 17 und vom 18. September 2018 XI ZR 750/16, juris Rn. 11; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 16 ff.). Im Übrigen hat das Berufungsgericht bei der P rüfung der Frage, ob das Widerrufsrecht des Klägers verwirkt sei, zulasten der Beklagten einen wesentliche n Gesichts punkt unbe- rücksichtigt gelassen, weil es in seine Würdigung den Umstand nicht einbezo- gen hat, dass die Beklagte im Zuge der vorzeitigen Been digung des Darlehens- vertrags die ihr gewährte Sicherheit teilweise freigegeben hat (st. Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteile vom 16. Oktober 2018 XI ZR 45/18, WM 2018, 2274 Rn. 17 und XI ZR 69/18, WM 2018, 2275 Rn. 15 mwN). III. Das Berufungsurteil un terliegt mithin, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, der Aufhebung (§ 562 ZPO), da es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Der Senat, der der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der konkret en Umstände nach § 242 BGB nicht vorgreifen kann (st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteile vom 16. Oktober 2018 XI ZR 45/18, WM 2018, 2274 Rn. 18 und XI ZR 69/18, WM 2018, 2275 Rn. 21 mwN), verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 ZPO), das dem Kläger zunächst Gelegenheit zu geben haben wird, zulässige Anträge zu stel- 15 - 11 - len . Bei der Entscheidung der Frage, ob die Beklagte die Vermutung widerlegt hat, aus Zins - und Tilgungsleistungen des Klägers Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen zu haben, wird das Berufungsgericht die Grundsätze des Senatsurteils vom 25. April 2017 (XI ZR 573/15, WM 2017, 1004 Rn. 18 ff.) zu bedenken haben. Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 07.03.2016 - 5 O 152/15 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 23.12.2016 - 8 U 420/16 -
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