BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSXII ZR 303/02 vom13. August 2003in dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: ja ZPO n.F. §§ 544 Abs. 1 Satz 1, 543 Abs. 2 Satz 1, 540 Abs. 1;ZPO a.F. § 543 Abs. 1 und 2a)Zu den Anforderungen an ein Berufungsurteil, gegen das die Nichtzulassungsbe-schwerde stattfindet.b)Zur Notwendigkeit eines Tatbestandes in einem der Nichtzulassungsbeschwerdeunterliegenden Berufungsurteil, für das nach § 26 Nr. 5 EGZPO die am31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften der Zivilprozeßordnung weitergelten.BGH, Beschluß vom 13. August 2003 - XII ZR 303/02 -LGBerlinAGSchöneberg - 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. August 2003 durchdie Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Gerber, Sprick, Prof.Dr. Wagenitz und Dr. Ahltbeschlossen:Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird die Revi-sion gegen das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlinvom 8. November 2002 zugelassen.Beschwerdewert: 242.630,55 Gründe: I.Das Berufungsgericht hat auf mündliche Verhandlung vom 8. November2002 ein Urteil des Amtsgerichts, das auf mündliche Verhandlung vom 1. No-vember 2001 ergangen ist, auf die Berufung der Klägerin geändert und die Be-klagte zur Zahlung von weiteren 140.372,17 nri-tergehende Berufung der Klägerin und die Anschlußberufung hat es zurückge-wiesen und die Revision nicht zugelassen.Von der Darstellung des Tatbestandes hat das Berufungsgericht unterHinweis auf § 543 Abs. 1 ZPO a.F. abgesehen. Ferner enthält das Urteil wedereine Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung oder auf Schriftsätze,Protokolle und andere Unterlagen, noch gibt es die Berufungsanträge der Par-teien wieder. - 3 -Die Beklagte hat rechtzeitig und formgerecht Nichtzulassungsbeschwer-de erhoben, um mit der beabsichtigten Revision das Berufungsurteil in vollemUmfang anzugreifen.II.Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg.1. § 26 Nr. 8 EGZPO steht ihrer Zulässigkeit nicht entgegen, weil das Be-rufungsgericht die Beklagte u.a. zur Zahlung weiterer 140.372,17 und die Beklagte das Urteil mit der Revision insgesamt angreifen möchte. Diemit der Revision geltend zu machende Beschwer übersteigt somit, wie auchohne Kenntnis der Berufungsanträge festgestellt werden kann, jedenfalls20.000 2. Zutreffend ist der Ausgangspunkt der Beschwerde, daß auf das Beru-fungsverfahren noch die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften derZivilprozeßordnung anzuwenden waren. Denn die letzte mündliche Verhand-lung vor dem Amtsgericht war noch vor dem 1. Januar 2002 geschlossen wor-den, so daß nach § 26 Nr. 5 EGZPO auch für die Abfassung des Berufungsur-teils noch das alte Verfahrensrecht maßgebend war. Ferner trifft zu, daß für dieRevision das neue Verfahrensrecht anzuwenden ist, weil die mündliche Ver-handlung, auf die das Berufungsurteil erging, nicht vor dem 1. Januar 2002stattfand (§ 26 Nr. 7 EGZPO).Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde macht die Beklagte in erster Liniegrundsätzliche Bedeutung der Frage geltend, ob ein nach altem Verfahrens- - 4 -recht abzufassendes Berufungsurteil, das die Revision nicht zuläßt und gemäߧ 544 ZPO der Nichtzulassungsbeschwerde unterliegt, einen Tatbestand ent-halten oder zumindest die Berufungsanträge wiedergeben muß, weil der vomBerufungsgericht vertretene rechtliche Standpunkt nur bei Kenntnis des tat-sächlichen Streitstoffs nachvollzogen werden könne.3. Ob die Nichtzulassungsbeschwerde begründet ist, weil die Rechtssa-che grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), mag frag-lich sein, weil die aufgeworfene Rechtsfrage der Anwendung des § 543 ZPOa.F. in Fällen, auf die das neue Revisionsrecht anzuwenden ist, nur für dieForm der Abfassung des Berufungsurteils erheblich ist, nicht aber für die vomBerufungsgericht getroffene Entscheidung in der Sache selbst (vgl. BGH, Be-schluß vom 7. Januar 2003 - X ZR 82/02 - ZIP 2003, 1175).Dies bedarf indes keiner Entscheidung, weil eine Entscheidung des Re-visionsgerichts jedenfalls zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist (§ 543Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 1. Alternative ZPO). Der vorliegende Fall gibt Veranlassung,eine höchstrichterliche Leitentscheidung für die Auslegung einer Verfahrensvor-schrift (hier: § 543 ZPO a.F.) zu erlassen (vgl. BGH, Beschluß vom 4. Juli 2002- V ZB 16/02 - ZIP 2002, 1826, 1827 = BGHZ 151, 221), die zwar auslaufendesRecht betrifft, aber noch auf eine Vielzahl von im Berufungsrechtszug anhängi-gen Altverfahren anzuwenden ist und deren Handhabung für die Tätigkeit desRevisionsgerichts von allgemeiner Bedeutung ist.4. Die Frage, wann ein Berufungsurteil einen Tatbestand enthalten oderzumindest die Berufungsanträge wiedergeben muß, hat der Bundesgerichtshoffür zwei Fallgestaltungen, in denen das Berufungsgericht die Revision zugelas-sen hat, bereits geklärt: - 5 -a) War die Zivilprozeßordnung in der am 1. Januar 2002 geltenden Fas-sung bereits auf das Berufungsverfahren anzuwenden, reicht nach § 540 Abs. 1Nr. 1 ZPO für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes dieBezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteilanstelle des Tatbestandes aus. Diese kann sich aber naturgemäß nicht auf dieim zweiten Rechtszug gestellten Anträge erstrecken. Die Aufnahme der Beru-fungsanträge in das Berufungsurteil ist daher erforderlich. Soweit das Beru-fungsgericht auf die wörtliche Wiedergabe der Berufungsanträge verzichtet,muß es wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinemRechtsmittel erstrebt hat. Darüber hinaus müssen die tatbestandlichen Darstel-lungen in den Gründen des Berufungsurteils ausreichen, um eine revisions-rechtliche Nachprüfung zu ermöglichen. Das ist nicht der Fall, wenn tatbestand-liche Darstellungen in einem Berufungsurteil fehlen oder derart widersprüchlich,unklar oder lückenhaft sind, daß sich die tatsächlichen Grundlagen der Ent-scheidung des Berufungsgerichts nicht mehr zweifelsfrei erkennen lassen (vgl.BGH, Urteil vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - zur Veröffentlichung bestimmt).Fehlt es an diesen Mindestvoraussetzungen, ist das Urteil bereits wegendieses von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangels aufzuhebenund die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2003 - VIII ZR262/02 - FamRZ 2003, 747, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH,Urteil vom 6. Juni 2003 aaO).b) Richtet sich ein Berufungsverfahren noch nach altem Recht, währendauf eine vom Berufungsgericht zugelassene Revision das neue Verfahrensrechtanzuwenden ist, kann von der Darstellung des Tatbestandes grundsätzlichschon deshalb nicht nach § 543 Abs. 1 ZPO a.F. abgesehen werden, weil kraftder vom Berufungsgericht selbst ausgesprochenen Zulassung die Revision ge- - 6 -gen dieses Urteil stattfindet (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO a.F.). Auch wenn dieVoraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F. vorliegen und deshalb Be-zugnahmen auf das angefochtene Urteil, Schriftsätze, Protokolle und andereUnterlagen zulässig sind, soweit sie die Beurteilung des Parteivorbringensdurch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschweren, ist jedenfalls eine we-nigstens sinngemäße Aufnahme der Berufungsanträge in das Berufungsurteilunerläßlich (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2003 - VIII ZR 205/02 - NJW-RR2003, 1006).5. Die Frage, ob derartige Anforderungen auch an ein Berufungsurteil zustellen sind, das die Revision nicht zuläßt, ist höchstrichterlich noch nicht ent-schieden. Sie ist zu bejahen.a) Richtet sich das Berufungsverfahren - wie hier - nach dem am 31. De-zember 2001 geltenden Verfahrensrecht, bedarf es der Wiedergabe der Beru-fungsanträge und außerdem der Darstellung des Tatbestandes, zumindest aberder Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichenUrteils (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F.), wenn gegen die Nichtzulassung der Re-vision nach neuem Recht die Nichtzulassungsbeschwerde stattfindet, von derenErfolg die Statthaftigkeit der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO a.F.) abhängt.Dies bestätigt ein Vergleich mit der Regelung des § 161 Abs. 1 Nr. 1ZPO:Soweit es um die Statthaftigkeit der Revision geht, besteht kein sachli-cher Unterschied zwischen den Voraussetzungen, unter denen nach § 543 ZPOa.F. von der Darstellung des Tatbestandes abgesehen werden darf, und denVoraussetzungen, unter denen nach § 161 Abs. 1 ZPO Feststellungen nach§ 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 ZPO (Aussagen von Zeugen, Sachverständigen odervernommenen Parteien sowie das Ergebnis eines Augenscheins) nicht in das - 7 -Protokoll aufgenommen zu werden brauchen - beides setzt nämlich voraus, daßdas Berufungsurteil der Revision nicht unterliegt.Im Rahmen des § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO kommt es für die Frage, ob dieRevision voraussichtlich statthaft sein wird, auf den Zeitpunkt der ordnungsmä-ßigen Herstellung des Protokolls an; die Statthaftigkeit dieses Rechtsmittelsmuß insoweit auch dann vorerst unterstellt werden, wenn sie von einer Zulas-sung abhängt (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann ZPO 61. Aufl. § 161Rdn. 4). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Revision demnächst vomBerufungsgericht selbst oder auf Nichtzulassungsbeschwerde vom Revisions-gericht zugelassen wird. Denn die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 161Abs. 1 Nr. 1 ZPO Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 ZPO nicht indas Protokoll aufgenommen werden müssen, sind auch dann nicht gegeben,wenn das zu erlassende Urteil des Berufungsgerichts der Nichtzulassungsbe-schwerde nach § 544 ZPO unterliegt (vgl. BGH, Beschluß vom 24. Juni 2003- VI ZR 309/02 -, zur Veröffentlichung bestimmt).Damit liegen in einem solchen Fall auch nicht die Voraussetzungen vor,unter denen nach § 543 Abs. 1 ZPO a.F. von der Darstellung des Tatbestandesabgesehen werden kann.b) Dem steht nicht entgegen, daß es das Bestreben der Zivilprozeßre-form war, die Berufungsgerichte bei der Urteilsabfassung weitgehend zu entla-sten (vgl. Musielak/Ball ZPO 3. Aufl. § 540 Rdn. 1).Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend ausführt, kann der vomBerufungsgericht in der Sache vertretene rechtliche Standpunkt nämlich nur beiKenntnis des tatsächlichen Streitstoffes nachvollzogen werden. Ist aus demUrteil nicht ersichtlich, von welchem Sach- und Streitstand das Gericht ausge-gangen ist, welches Rechtsmittelbegehren die Parteien verfolgt haben und wel- - 8 -che tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung zugrunde liegen, kann auchnicht überprüft werden, ob diese frei von Verfahrensfehlern getroffen wurdenund die daraus gezogenen Schlußfolgerungen des Berufungsgerichts im Ein-klang mit den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen stehen. Damit fehlt esan den notwendigen Voraussetzungen, die dem Revisionsgericht auf eineNichtzulassungsbeschwerde hin die Prüfung ermöglichen, ob das Berufungsge-richt aus einem der in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Gründe die Revisionhätte zulassen müssen.Ist dem Urteil nicht zuverlässig zu entnehmen, um welchen Sachverhaltes geht, kann dem Revisionsgericht insbesondere nicht angesonnen werden,diesen selbst zu ermitteln und festzustellen, um abschließend beurteilen zukönnen, ob die Nichtzulassungsbeschwerde begründet ist. Die Ermittlung undFeststellung des Sachverhalts war bisher nicht Aufgabe des Revisionsgerichts(vgl. BGHZ 73, 248, 252) und kann es auch nach neuem Recht nicht sein. Dennauch nach dem ab 1. Januar 2002 geltenden Verfahrensrecht müssen die tat-sächlichen Grundlagen, von denen das Berufungsgericht ausgegangen ist, ausdem Berufungsurteil ersichtlich sein, um dem Revisionsgericht im Falle derNichtzulassung der Revision die Überprüfung auf die Zulassungsgründe des§ 543 Abs. 2 ZPO zu erlauben (vgl. Zöller/Gummer ZPO 23. Aufl. § 540Rdn. 6).Grundlage der Prüfung des Revisionsgerichts ist gemäß § 559 ZPO - wieauch schon nach § 561 ZPO a.F. - prinzipiell nur der Tatsachenstoff, der sichaus dem Berufungsurteil einschließlich der in ihm enthaltenen wirksamen Be-zugnahmen sowie aus dem Sitzungsprotokoll erschließt (vgl. BGH, Urteil vom6. Juni 2003 aaO). - 9 -c) Damit verwehrt der Senat den Berufungsgerichten in Fällen, in denensich das Berufungsverfahren noch nach altem Zivilprozeßrecht richtet, auchnicht ohne zwingenden Grund einen Teil der Entlastung, die die Zivilprozeßre-form für Berufungsverfahren nach neuem Recht bezweckt haben mag. Abgese-hen davon, daß das Berufungsurteil sowohl nach altem als auch nach neuemRecht zumindest die Berufungsanträge wiedergeben muß (vgl. BGH, Beschlußvom 19. Februar 2003 aaO), beschränkt sich diese Entlastung im Rahmen des§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nämlich nur darauf, daß das Urteil anstelle eines Tat-bestandes stets auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteilmit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen Bezug nehmen darf.Was die Darstellung der Entscheidungsgründe betrifft, wird zum Teil dieAnsicht vertreten, an die "Dichte" der Gründe von Berufungsurteilen, die dieRevisionszulassung versagen, seien geringere Anforderungen zu stellen als andiejenige von Urteilen, die die Revision zulassen, da die Gründe im ersten Fallnur eine Überprüfung des Revisionsgerichts auf die Zulassungsgründe des§ 543 Abs. 2 ZPO erlauben müßten (vgl. Zöller/Gummer ZPO 23. Aufl. § 540Rdn. 6). Ob dem zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Jedenfalls läßt sich die-ser auf die Gründe bezogene Gedanke nicht auf den Tatbestand übertragen, dafür den erforderlichen Umfang der Darstellung des Sach- und Streitstandes die-ser Maßstab nicht gelten kann.Die Nichtzulassung der Revision setzt unter anderem voraus, daß dasBerufungsgericht die grundsätzliche Bedeutung der Sache im Sinne des § 543Abs. 2 Nr. 1 ZPO verneint. Ob zu Recht, soll auf Nichtzulassungsbeschwerdehin überprüft werden können. Dieser Beurteilung darf das Berufungsgerichtauch nicht teilweise die Grundlage entziehen, indem es etwa davon absieht, inseinem Urteil auch solche tatsächliche Entscheidungsgrundlagen und daraufbezogene Erwägungen darzustellen, von denen es der Ansicht ist, diesen kön- - 10 -ne zweifelsfrei und unter keinem denkbaren Gesichtspunkt grundsätzliche Be-deutung zukommen. Denn auch diese Ansicht muß der Überprüfung im Rah-men der Nichtzulassungsbeschwerde zugänglich und deshalb aus dem Urteilersichtlich sein.Richtig ist zwar, daß die Kriterien, unter denen das Revisionsgericht dasUrteil auf eine Nichtzulassungsbeschwerde hin zu überprüfen hat, weniger um-fangreich sind als die Kriterien, die - im Falle der Zulassung der Revision - fürdie revisionsrechtliche Prüfung selbst gelten, bei der unter anderem auch dieErfolgsaussicht zu prüfen ist. Nur in diesem Sinne wäre es zu rechtfertigen,verkürzt zu formulieren, das Berufungsurteil unterliege im Rahmen der Nicht-zulassungsbeschwerde nur einer eingeschränkten Überprüfung. Keinesfallsbedeutet dies jedoch, daß der Gegenstand dieser Überprüfung weniger um-fangreich ist und deshalb auch an die Darstellung des Sach- und Streitstandesim Berufungsurteil geringere Anforderungen zu stellen sind als im Falle der Re-visionszulassung durch das Berufungsgericht selbst. Nicht anders als bei derrevisionsrechtlichen Prüfung ist Prüfungsgegenstand im Rahmen der Nichtzu-lassungsbeschwerde (entsprechende Darlegungen in der Beschwerdeschriftvorausgesetzt) stets die Gesamtheit der tatsächlichen Grundlagen, von denendas Berufungsgericht ausgegangen ist, sowie der rechtlichen Folgerungen, diees daraus gezogen hat. Lediglich der Blickwinkel, unter dem das Revisionsge-richt diese Prüfung vorzunehmen hat, ist im Falle der Nichtzulassungsbe-schwerde enger als im Falle der Revision.6. Ob nach alledem einer Nichtzulassungsbeschwerde unter den Vor-aussetzungen des § 26 Nr. 8 EGZPO stets schon dann stattzugeben ist, wennsie sich gegen ein Berufungsurteil richtet, aus dem die tatsächlichen Grundla-gen der Entscheidung für das Revisionsgericht nicht in vollem Umfang ersicht-lich sind (offen gelassen von BGH, Beschluß vom 24. Juni 2003 aaO), etwa weil - 11 -es keinen Tatbestand enthält oder unter der Geltung des neuen Verfahrens-rechts den Mindestanforderungen des § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht genügt(und deshalb auf eine zulässige Revision hin ohne weiteres aufzuheben wäre),oder ob auch dann die weiteren Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPOvorliegen und mit der Nichtzulassungsbeschwerde dargelegt werden müssen,bedarf zur Zeit noch keiner Entscheidung.Die vorliegende Entscheidung des Senats, die sich erstmals mit der auf-geworfenen Rechtsfrage befaßt, ist jedenfalls, wie dargelegt, zur Fortbildungdes Rechts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) erforderlich. Ob ein Zulassungsgrundauch noch gegeben sein wird, wenn dem Bundesgerichtshof künftig weitereFälle dieser Art vorgelegt werden, mag fraglich sein, weil für Beurteilung derVoraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO der Zeitpunkt der jeweiligen Entschei-dung über die Nichtzulassungsbeschwerde maßgeblich ist (vgl. BGH, Be-schlüsse vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02 - WM 2003, 554 m.N. undvom 8. April 2003 - XI ZR 193/02 - ZIP 2003, 1082, 1083) und eine höchstrich-terlich bereits geklärte Rechtsfrage jedenfalls weder grundsätzlich ist noch zurFortbildung des Rechts einer erneuten Entscheidung bedarf.Andererseits dürfte es schwerlich hinnehmbar erscheinen, daß ein Be-rufungsurteil Bestand hat, weil es zum einen die Revision nicht zuläßt und zumanderen mangels Wiedergabe der tatsächlichen Feststellungen die Prüfung derVoraussetzungen einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde erschwertoder gar vereitelt. - 12 -Noch weniger verständlich wäre es, wenn eine statthafte Nichtzulas-sungsbeschwerde gegen ein solches Urteil nur deshalb keinen Erfolg hätte, weilder Bundesgerichtshof die Frage, ob derartige Urteile prozeßordnungswidrigsind, bereits positiv beantwortet hat.HahneGerberSprickWagenitzBundesrichter Dr. Ahlt ist urlaubsbedingtverhindert zu unterschreiben.Hahne
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