BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXI ZR 305/01Verkündet am: 10. September 2002Weber,Justizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: neinBGHR: ja_____________________AGBG §§ 3, 9 BmEine Klausel des Factoringnehmers, die den Geschäftsführer der Factoring-geberin (GmbH) im Rahmen eines selbständigen Garantievertrages bei be-strittenen Kaufpreisforderungen zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet,verstößt gegen § 3 AGBG, wenn er mit derartigen Sicherungsabreden bislangnicht befaßt war. Darüber hinaus hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nach§ 9 Abs. 1 AGBG nicht stand.BGH, Urteil vom 10. September 2002 - XI ZR 305/01 - OLG Hamm LG Essen - 2 -Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 10. September 2002 durch den Vorsitzenden RichterNobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller undDr. Wassermannfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom20. Juli 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die klagende Bank nimmt den Beklagten aus einer Garantie auferstes Anfordern in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Am 18. August/29. September 1993 schloß die Klägerin mit derL. Baustoffhandelsgesellschaft mbH (nachfolgend: L. GmbH), deren Ge-schäftsführer der Beklagte war, einen Factoringvertrag über künftigeKaufpreisforderungen aus Warenlieferungen. Die L. GmbH garantierte - 3 -darin u.a. den Bestand und die Einwendungsfreiheit abgetretener Forde-rungen. Gleichzeitig unterzeichnete der Beklagte im eigenen Namen eineformularmäßige "Garantieerklärung", in der er die Bestandsgarantie ingleichem Umfang übernahm und versprach, jeden unter dieser Garantieverlangten Betrag auf erstes Anfordern der Klägerin zu zahlen.Im Jahre 1994 erwarb die Klägerin von der L. GmbH angeblicheKaufpreisforderungen gegen die W. und T. AG über 81.758,25 DM unddie W. Bau GmbH über 16.674,13 DM. Da die in Anspruch genommenenGesellschaften eine Kaufpreisschuld bestritten, belastete die Klägerindas Abrechnungskonto der L. GmbH in Höhe der beiden Beträge undforderte sie erfolglos zum Ausgleich auf.Nachdem die L. GmbH in Vermögensverfall geraten war, kündigtedie Klägerin den Factoringvertrag fristlos und nahm den Beklagten imMai 1995 aus dessen Garantieerklärung in Anspruch.Der Beklagte hält dem vor allem entgegen, die Kaufpreisansprüchegegen die W. und T. AG sowie die W. Bau GmbH bestünden zu Recht. Erhat außerdem die Einrede der Verjährung erhoben, sich auf Verwirkungberufen und mit einem angeblichen Schadensersatzanspruch aufgerech-net, weil die Klägerin die Kaufpreisansprüche vertragswidrig nicht zu-rückübertragen und damit deren Durchsetzung verhindert habe.Das Landgericht hat die auf Zahlung von 96.721,55 DM zuzüglichZinsen gerichtete Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr bis aufeinen geringen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Mit der - 4 -Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzli-chen Urteils.Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebungder angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache andas Berufungsgericht.I.Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:Die Forderungsberechtigung der Klägerin ergebe sich aus der per-sönlichen Garantieerklärung des Beklagten. Danach sei er zur Zahlungauf erstes Anfordern verpflichtet. Er müsse deshalb unverzüglich auf dieAufforderung des Gläubigers zahlen. Die Verpflichtungsform sei grund-sätzlich zulässig und in der Rechtsprechung anerkannt. Der Passus"Zahlung auf erstes Anfordern" werde von der herrschenden Meinung alsHinweis auf den Ausschluß von Einreden oder Einwendungen gegen denGarantieanspruch aufgefaßt. Der Einwand des Beklagten, die abgetrete-nen Kaufpreisforderungen bestünden einredefrei, sei daher ohne Be-deutung.Daß einer der Kaufpreisansprüche nach dem Vortrag des Beklag-ten nicht wie im Factoringvertrag vorgesehen aus einer Warenlieferung - 5 -der L. GmbH, sondern eines anderen Verkäufers stamme, ändere anseiner Haftung nichts. Falls er die Forderung als damaliger Geschäfts-führer der L. GmbH unter Offenlegung ihrer Herkunft verkauft und über-tragen habe, liege darin eine stillschweigende Erweiterung des Facto-ringvertrages, die auf seine persönliche Garantieübernahme durchschla-ge. Fehle es dagegen an einer entsprechenden Aufklärung der Klägerin,sei es treuwidrig, wenn er sich jetzt auf den eingeschränkten Inhalt desFactoringvertrages berufe.Die unterlassene Rückabtretung der Kaufpreisforderungen an dieL. GmbH oder an den Beklagten begründe nicht den offensichtlichenoder liquide beweisbaren Einwand des Rechtsmißbrauchs der Garantieauf erstes Anfordern. Der Beklagte könne auch nicht mit einem Scha-densersatzanspruch aufrechnen, da dies dem Sinn der Garantie auf er-stes Anfordern widerspreche. Der Anspruch der Klägerin aus der Garan-tie unterliege der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB a.F.und sei auch nicht verwirkt.II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entschei-denden Punkt nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts hat sich der Beklagte - wie die Revision zu Recht geltend macht -gegenüber der Klägerin nicht wirksam zur Zahlung auf erstes Anfordernverpflichtet. Die darauf gerichtete überraschende Formularklausel istnach § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil geworden und überdies gemäߧ 9 AGBG unwirksam. - 6 -1. Überraschenden Charakter hat eine Bestimmung in AllgemeinenGeschäftsbedingungen, wenn sie von den Erwartungen des Vertrags-partners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach ver-nünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertrags-gegners werden von allgemeinen und von individuellen Begleitumstän-den des Vertragsschlusses bestimmt. Zu ersteren zählen etwa der Gradder Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Ge-schäftskreis übliche Gestaltung, zu letzteren der Gang und der Inhalt derVertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages. Ge-nerell kommt es dabei nicht auf den Kenntnisstand des einzelnen Ver-tragspartners, sondern auf die Erkenntnismöglichkeiten des für derartigeVerträge in Betracht kommenden Personenkreises an (BGHZ 102, 152,158 f.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000,2423, 2425; vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 - XII ZR 44/98,NJW-RR 2001, 439, 440).a) Bürgschaften oder Garantien auf erstes Anfordern werden inerster Linie im bankgeschäftlichen Verkehr und im internationalen Han-delsverkehr verwendet. Sie bewirken, daß der Sicherungsgeber sofortzahlen muß und Einwendungen gegen die materielle Berechtigung dergesicherten Ansprüche grundsätzlich erst nach Zahlung geltend machenkann. Alle Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art werden, sofernder Gläubiger nicht seine formale Rechtsstellung offensichtlich oder li-quide beweisbar mißbraucht, in den Rückforderungsprozeß verlagert(Senat BGHZ 145, 286, 291 m.w.Nachw.: zum Garantievertrag; Senats-urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01, WM 2002, 743, 744; BGH, Urteilvom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, WM 2002, 1415, 1416 m.w.Nachw.: - 7 -zur Bürgschaft). Mit solchen ungewöhnlich einschneidenden Rechtsfol-gen mußte der Beklagte bei Abgabe seiner formularmäßigen Garantieer-klärung nicht rechnen.Die Rechtslage bei einer Garantie auf erstes Anfordern unter-scheidet sich sehr wesentlich von der bei einem - gesetzlich nicht gere-gelten - normalen selbständigen Garantievertrag. Eine normale Garantieeines Dritten ist lediglich eine Sicherheit. Der Garant hat dem Begün-stigten dafür einzustehen, daß ein bestimmter tatsächlicher Erfolg eintrittoder die Gefahr eines bestimmten künftigen Schadens sich nicht ver-wirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1985 - IX ZR 11/85, WM 1985,1035, 1037). Eine Garantie oder Bürgschaft auf erstes Anfordern ist da-gegen mehr als eine Sicherheit. Sie verschafft dem Gläubiger weitrei-chend die Möglichkeit, sich liquide Mittel zu verschaffen, auch wenn derSicherungsfall nicht eingetreten ist (BGH, Urteil vom 18. April 2002- VII ZR 192/01, WM 2002, 1415, 1416). Insbesondere die Gefahr, vomBegünstigten im Erstprozeß mißbräuchlich erfolgreich auf Zahlung in An-spruch genommen werden zu können, obwohl die gesicherte Forderungnicht besteht oder einredebehaftet ist, ist Personen, die weder über Er-fahrungen im Bankgeschäft verfügen noch aufgrund ihrer gewerblichenoder beruflichen Tätigkeit mit den Rechtsinstituten der Bürgschaft oderGarantie auf erstes Anfordern vertraut sind, in aller Regel nicht bewußt.Der vormals für das Bürgschaftsrecht zuständige IX. Zivilsenat des Bun-desgerichtshofs hat deshalb von solchen Personen individualvertraglichübernommene Bürgschaften auf erstes Anfordern als einfache Bürg-schaften ausgelegt, wenn der Gläubiger nicht davon ausgehen konnte,dem Bürgen sei die Bedeutung einer Bürgschaft auf erstes Anfordernbekannt (BGH, Urteile vom 12. März 1992 - IX ZR 141/91, WM 1992, - 8 -854, 855 und vom 2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998, 1062, 1063;vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, WM 1999,895, 899). Bei formularmäßigen Bürgschaften und Garantien auf erstesAnfordern, bei deren grundsätzlich gebotener objektiver Auslegung maß-geblich auf den objektiven Erklärungswert abzustellen ist, kommt derKlausel "auf erstes Anfordern" für diesen Personenkreis regelmäßig einÜberraschungseffekt zu (vgl. Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung 4. Aufl.Rdn. 279; Pfeiffer LM § 765 BGB Nr. 115; Sprau LM § 765 BGB Nr. 127).Das gilt insbesondere, wenn für die Übernahme gerade einer Ga-rantie auf erstes Anfordern in dem betreffenden Geschäftsbereich keinAnlaß besteht und sie deshalb nicht üblich ist. So liegt der Fall hier. DieKlägerin war für die schnelle Durchsetzung ihrer Ansprüche aus demFactoringvertrag gegen die L. GmbH auf eine Garantie des Beklagten auferstes Anfordern grundsätzlich nicht angewiesen. Nach ihren Besonde-ren Geschäftsbedingungen für das Factoringgeschäft hatte sie dasRecht, das Abrechnungskonto der L. GmbH rückzubelasten, wenn derSchuldner einer angekauften Forderung deren Bestand bestritt. Im Rah-men der laufenden Geschäftsbeziehungen war damit eine schnelleDurchsetzung einer Rückforderung durch Verrechnung mit Ansprüchender L. GmbH aus anderen verkauften Forderungen gewährleistet. Füreine Garantie auf erstes Anfordern, die der schnellen und unkomplizier-ten Durchsetzung gesicherter Ansprüche und vielfach auch der soforti-gen Verschaffung liquider Mittel dient (vgl. BGHZ 94, 167, 172; BGH,Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, WM 1999, 895, 896), bestandkein Anlaß. - 9 -Nichts spricht dafür, daß der Beklagte gleichwohl mit einer Garan-tie auf erstes Anfordern rechnen mußte. Als Geschäftsführer derL. GmbH ist er kein Kaufmann (BGHZ 104, 95, 98). Daß ihm aufgrundseiner Tätigkeit für eine Baustoffhandelsgesellschaft die Bedeutung einerGarantie auf erstes Anfordern bei der Unterzeichnung der formularmäßi-gen Garantieerklärung bekannt war, ist weder vorgetragen noch ersicht-lich. Hinzu kommt, daß die Erklärung nicht einmal als Garantie "auf er-stes Anfordern" überschrieben ist und sich die Klausel "auf erstes Anfor-dern" ohne jede Hervorhebung oder gar Erläuterung erst im hinteren Teildes längeren Textes befindet (vgl. Bydlinski WM 1991, 257, 261 fürBürgschaften auf erstes Anfordern).b) Abgesehen davon hat das Berufungsgericht weiter nicht beach-tet, daß die formularmäßige Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung auferstes Anfordern auch einer Inhaltskontrolle gemäß § 9 Abs. 1 AGBGnicht standhält.aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegteine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBGvor, wenn der Verwender der Klausel einseitig seine eigenen Interessenohne Rücksicht auf die schutzwürdigen Belange seines Vertragspartnersdurchzusetzen versucht (siehe z.B. Senatsurteil vom 14. Juli 1998- XI ZR 272/97, WM 1998, 1869, 1870 m.w.Nachw.). So ist es hier. Durchdie Klausel werden die Sicherungsrechte der Klägerin über ihr anerken-nenswertes Interesse hinaus unangemessen ) Bereits vor der Geltung des AGB-Gesetzes hat der Bundesge-richtshof die formularmäßige Bürgschaftsverpflichtung eines GmbH- - 10 -Geschäftsführers, jeden Betrag bis zur vereinbarten Höhe auf erstesAnfordern des Gesellschaftsgläubigers zu zahlen, als unwirksam ange-sehen, weil sie von der gesetzlichen Regelung abweicht und die Durch-setzung des Bürgschaftsanspruchs ohne weitere Prüfung seiner Voraus-setzungen ermöglicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1990 - IX ZR 294/89,WM 1990, 1410, 1411). Daran ist auch für den zeitlichen Geltungsbe-reich des AGB-Gesetzes festzuhalten. Bei der Bürgschaft auf erstes An-fordern handelt es sich um ein für den Sicherungsgeber ganz besondersrisikoreiches Rechtsgeschäft, weil der Bürge nicht nur das Mißbrauchsri-siko, sondern auch das Risiko der Insolvenz des Gläubigers bei derDurchsetzung seiner Rückforderungsansprüche zu tragen hat. Das Stre-ben des Gläubigers, sich mit Hilfe der nur durch den Rechtsmiß-brauchseinwand begrenzten Vorleistungspflicht des Bürgen liquide Mittelzu verschaffen, ist daher nicht als berechtigt anzuerkennen (BGH, Urteilvom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, WM 2002, 1415, 1416; bestätigt vonBGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, WM 2002, 1876, 1878).cc) Für das formularmäßige selbständige Garantieversprechen, auferstes Anfordern des Gläubigers zu zahlen, gilt grundsätzlich nichts an-deres. Dafür spricht bereits die funktionelle Austauschbarkeit von Bürg-schaft und Garantie. Zwar mag der Garantiegeber bei der Verwendungder Bezeichnung "Garantie" im allgemeinen deutlicher auf die Gefähr-lichkeit der abstrakten Verpflichtung hingewiesen werden als bei einerBürgschaft, wo die genannte Verpflichtungsform aufgrund des im Gesetznormierten Akzessoritätsprinzips untypisch ist. Dieser Warneffekt ist abergering und fällt bei Nichtkaufleuten - wie dem Beklagten - nicht ins Ge-wicht (Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. vor § 765 Rdn. 232; a.A.Heinsius, Festschrift Merz, S. 177, 193 f.). Auch sonst ist der Garantie- - 11 -geber infolge des weitgehenden Einwendungsausschlusses nicht weni-ger schutzbedürftig als der Bürge. Es besteht daher kein sachlicherGrund, bezüglich der Wirksamkeit der Klausel danach zu differenzieren,ob sie Bestandteil eines Bürgschafts- oder selbständigen Garantievertra-ges ist.III.Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderenGründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).1. Die Unwirksamkeit der Klausel hat allerdings nicht zur Folge,daß überhaupt keine Garantieverpflichtung des Beklagten mehr bestün-de. Der selbständige Garantievertrag ist vielmehr gemäß § 6 Abs. 1AGBG als solcher wirksam, ohne daß es einer ergänzenden Ver-tragsauslegung bedarf (vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR502/99, WM 2002, 1876, 1878).2. Es fehlen - vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus konse-quent - aber Feststellungen zum materiellen Garantiefall. Dieser setztden Nichtbestand oder nicht einredefreien Bestand mindestens einer derKlägerin zum Kauf angedienten Forderung voraus. Dazu liegt streitigesVorbringen der Parteien vor. - 12 -IV.Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage auch nicht teilwei-se abweisungsreif, weil die angeblich über eine Mehrfachabtretung andie Klägerin gelangte Kaufpreisforderung gegen die W. und T. AG ent-gegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht unter das selbständigeGarantieversprechen des Beklagten falle. Zwar sieht der Wortlaut desden "Bestandsgarantien" der L. GmbH und des Beklagten zugrunde lie-genden Factoringvertrages lediglich den zukünftigen Verkauf von Kauf-preisansprüchen aus Warenlieferungen der Hauptschuldnerin vor. Esunterliegt aber keinem vernünftigen Zweifel, daß die Garantieerklärungdes Beklagten ihrer Zielsetzung und den Geboten von Treu und Glaubennach alle unter seiner Geschäftsführung veräußerten nicht bestehendenoder nicht einredefreien Kaufpreisansprüche erfaßt. Als damaliger Ge-schäftsführer der L. GmbH mußte er auf die zwischen ihr und der Kläge-rin festgelegten Verkaufsbedingungen achten. Alles spricht daher dafür,daß er auch im Falle des vertragswidrigen Verkaufs von Kaufpreisforde-rungen anderer Inhaber haftet. Diese Auslegung des selbständigen Ga-rantievertrages kann der erkennende Senat selbst vornehmen, da inso-weit weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist (vgl.BGHZ 124, 39, 45).V.Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPOa.F.). Damit die erforderlichen Feststellungen zum Eintritt des Garantie- - 13 -falles getroffen werden können, war die Sache an das Berufungsgerichtzurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).Nobbe Siol Bungeroth Müller Wassermann
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