ECLI:DE:BGH:2017:091117UIXZR305.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 305/16 Verkündet am: 9. November 2017 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 281 Abs. 4; ZPO §§ 255 , 259 a) Beantragt ein Gläubiger, den Schuldner zur Herausgabe einer Sache zu veru r- teilen, diesem eine Frist zur Herausgabe der Sache zu setzen und ihn weiter zu verurteilen, nach fruchtlosem Ablauf der Frist Schadensersatz statt der Leistung zu zahlen, li egt in diesem Antrag ein Verlangen auf Schadensersatz statt der Leistung, wenn der Gläubiger nicht deutlich macht, sein Wahlrecht erst künftig ausüben zu wollen. b) Wird ein Schuldner verurteilt, eine Sache an den Gläubiger herauszug e ben und nach fruchtlos em Ablauf einer ihm zur Herausgabe gesetzten Frist Sch a- densersatz statt der Leistung zu zahlen, ist mit Eintritt der Bedingung des Fristablaufs der im Urteil titulierte Herausgabeanspruch ausgeschlossen und der Schuldner nur noch zur Zahlung des ausgeurtei lten Schadensersatzes verpflichtet, wenn sich nicht aus dem Urteil ergibt, dass die Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz unter der weiteren aufschiebenden Bedingung eines künftigen Schadensersatzve r langens des Gläubigers steht. BGH, Urteil vom 9. No vember 2017 - IX ZR 305/16 - OLG Koblenz LG Trier ECLI:DE:BGH:2017:091117UIXZR305.16.0 Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, d ie Richter Prof. Dr. Gehrlein, Prof. Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlan - desgerichts Koblenz vom 16. November 2016 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin wurde rechts kräftig verurteilt, an den beklagten Verein ein im Einzelnen bezeichnetes Chorarchiv herauszugeben, wobei ihr zur Herau s- gabe eine Frist von vier Wochen ab Rechtskraft gesetzt wurde. Weiter wurde sie für den Fall, dass die Frist fruchtlos ablaufe, verurteil t, an den Beklagten 10.000 r- chiv nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist heraus , sondern überwies an den Beklagten nach Ablauf der Frist den ausgeurteilten Geldb etrag. Dieser vera n- lasste die Rücküberweisung und beauftragte den Gerichtsvollzieher mit der Herausgabevollstreckung. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Vollstreckungsgegenklage unter Hinweis auf ihre Zahlung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgeric ht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Vollstr e- 1 2 - 3 - ckung wegen des Herausgabeanspruchs für unzulässig erklärt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klag e- abweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin könne mit ihrer g e- mäß § 76 7 ZPO zulässigen Vollstreckungs geg e nklage dem titulierten Herau s- gabeanspruch des Beklagten mit Erfolg entgegenhalten , dass d ie s er gemäß § 281 Abs. 4 BGB erloschen und deshalb dessen Vollstreckung unzulässig sei. Zwar werde der Bestand des Herausgabeanspruchs alleine durch den Frist a b- lauf nicht berührt. Der Ausschluss des primären Leistungsanspruchs trete erst ein, wenn der Gläubi ger statt der L e istung Schadensersatz verlange. Doch h a- be der Beklagte sein Schadensersatzverlangen bereits dadurch erklärt, dass er neben der Herausgabe und der gerichtlichen Fristsetzung die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von Schadensersatz nach f ruchtlosem Fristablauf erwirkt habe. 3 4 - 4 - II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand. Die Vollstr e- ckungsgegenklage der Klägerin nach § 767 Abs. 1 ZPO ist begründet. Mit Recht hat diese geltend gemacht, dass die Vollstreckung aus Nummer 1 der Urteilsformel in dem Urteil des Landgerichts Trier vom 30. Juli 2013 unzulässig ist. Denn sie ist berechtigt, Einwendungen gegen den im Urteil festgestellten Herausgabe a n spruch zu erheben, weil diese erst nach Rechtskraft des Ber u- fungsurteils im Vorpro zess, mithin nach dem Schluss der mündlichen Verhan d- lung, in der Einwendungen nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung sp ä- testens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können (§ 767 Abs. 2 ZPO ; vgl. MünchKomm - BGB/Ernst, 7. Aufl., § 281 Rn. 181 ). Der Anspruch des Beklagten auf Herausgabe des Chorarchivs aus § 985 BGB ist nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen, nachdem die der Klägerin nach § 255 Abs. 1 ZPO gesetzte Frist abgelaufen war, ohne dass sie das Archiv an den Beklagten herausgeg e- ben hat , und der Beklagte ausweislich des Vollstreckungstitels für den Fall des erfolglosen Fristablaufs schon mit der Antragstellung von der Klägerin Sch a- densersatz verlangt hat. Dies ergibt sich aus de m Titel des Vorprozesses, aus dem der Beklagte vollstreckt, in Verbindung mit seiner Antragstellung im dam a- ligen Rechtsstreit. 1. Zum Verständnis des Vollstreckungstitels ist die Rechtslage sowohl bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung d es Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) am 1. Januar 2002 als auch danach von Bedeutung. 5 6 - 5 - a ) Bis zum 1. Januar 2002 hat der Bundesgerichtshof auf den Herausg a- beanspruch nach § 985 BGB - in Übereinstimmung mit der nahezu einhelligen Auffa ssung in der Literatur - die Vorschrift des § 283 BGB aF angewandt. Sie gab dem Gläubiger die Möglichkeit, dem Schuldner nach rechtskräftiger Veru r- teilung zur Herausgabe der Sache eine angemessene Leistungsfrist mit Able h- nungsandrohung zu setzen und nach F ristablauf Schadensersatz wegen Nich t- erfüllung zu verlangen ( BGH, Urteil vom 18. März 2016 - V ZR 89/15, BGHZ 209, 270 Rn. 18 mwN). Dabei hatte d er Eigentümer die Möglichkeit, die Herausgabeklage mit der Schadensersatzklage zu verbinden. Die entspreche n- de Klagehäufung wurde als zulässig angesehen, weil sie dem Gläubigerbedür f- nis, eine doppelte Prozessführung zu vermeiden, entspreche und damit z u- gleich dem Gebot der Prozesswirtschaftlichkeit. Die Zulässigkeit einer auf § 283 Abs. 1 BGB aF gestützten bedingte n Schadensersatzklage folgte aus § 259 ZPO (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954 , 955; vom 20. Juni 2005 - II ZR 366/03, NJW - RR 2005, 1518; vom 18. März 2016, aaO Rn. 23 ). Dieses Vorgehen hatte vor allem den Vorteil, dass nicht n ur über die Frist im Sinne von § 283 BGB aF entschieden, sondern der noch unter der Bedingung des fruchtlosen Ablaufs der Frist stehende Schadensersatzanspruch auch schon tituliert war. Damit waren bereits im Prozess um den Erfüllungsa n- spruch klare Verhält nisse für einen etwaigen Schadensersatzanspruch getro f- fen (Schur, NJW 2002, 2518, 2519). Allerdings konnte der Gläubiger n ach dem Ablauf der dem Schuldner gesetzten Frist nach § 283 Abs. 1 Satz 2 BGB aF nur noch Schadensersatz wegen Nichterfüllung verl angen, soweit die Leistung nicht rechtzeitig bewirkt wurde; der Anspruch auf Erfüllung war ausgeschlossen. Der Schuldner sollte nunmehr davon ausgehen können, dass von ihm nur noch Schadensersatz w e- gen Nichterfüllung, nicht aber mehr die ursprüngliche Leis tung verlangt werden 7 8 - 6 - konnte (Staudinger/Löwisch, BGB, 13. Bearbeitung 1995, § 283 Rn. 22). Gleichwohl war nach Fristablauf die Vollstreckung des Erfüllungsanspruchs s o- lange nicht gehindert , als dies vom Schuldner im Wege der Vollstreckungsg e- genklage nach § 767 ZPO nicht geltend gemacht wurde (Staudinger/Löwisch, aaO Rn. 34). b ) Nach neuem Recht kann der Eigentümer einer Sache unter den V o- raussetzungen des § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 und 2 BGB Schadense r- satz verlangen, wenn der bösgläubige oder verk lagte Besitzer seine Herausg a- bepflicht nach § 985 BGB nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 18. März 2016 - V ZR 89/15, BGHZ 209, 270 Rn. 16). Weiterhin muss er nicht in zwei aufeinander folgenden Prozessen zunächst den Herausgabe - und sodann den Schadense r- satzan spruch geltend machen, sondern er kann im Wege der Klagehäufung nach § 260 ZPO seine Klage auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der von dem Gericht zur Erfü l- lung des Herausgabeanspruchs gesetzten Frist (§ 255 Abs. 1 ZPO) unter den Voraussetzungen des § 259 ZPO bereits zusammen mit der Herausgabeklage erheben (BGH, Urteil vom 18. März 2016, aaO Rn. 23). aa) Im Unterschied zur alten Rechtslage ist ein auf den Primäranspruch lautendes rechtskräftiges Urteil nicht mehr nötig , um Schadensersatz statt der Leistung zu erhalten . Es genügt, dass der Gläubiger dem Schuldner - unter den Voraussetzungen der §§ 280, 281 BGB - erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch entfällt d er Anspruch des Gläubigers/Eigentümers auf die (Primär - ) Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB nicht mit fruchtlosem Ablauf der Nachfrist (Staudinger/ Schwarze, BGB, 2014, § 281 Rn. A 14, D 1). Vielmehr erhält der Gläubiger m it dem E intritt der Voraussetzungen gemäß § 281 Abs. 1 bis 3 BGB lediglich die 9 10 - 7 - Befugnis, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen. Er hat nach Frista b- lauf die Wahl, vom Schuldner entweder die Primärleistung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlang en ( BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rn. 17: " sog. elektive Konkurrenz " ; vgl. Gsell, JZ 2004, 110, 116; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2817). Erst mit der Erklärung des Schadensersatzverlangens ist der Anspruch auf die Primärle istung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. bb ) D er Gläubiger kann sich das Wahlrecht erhalten, auch wenn er seine Herausgabeklage mit der Klage auf Schadensersatz statt der Leistung verbi n- det. (1) Wenn der Gläubiger Leistungs - und Schadensersa tzklage verbindet, ist der Schadensersatzantrag einmal dadurch bedingt, dass der Gläubiger mit seinem Herausgabeantrag Erfolg hat, und weiter dadurch, dass der Schuldner den Gegenstand nicht innerhalb der richter lich gesetzten Frist herausgibt (vgl. MünchK omm - ZPO/Becker - Eberhard, 5. Aufl., § 255 Rn. 13 ). In der Literatur wird die Frage aufgeworfen , ob die Verurteilung zum Schadensersatz zusätzlich davon abhängig gemacht werden kann , dass der Gläubiger den Schadense r- satzanspruch künftig erst ge ltend macht (f ür die Zulässigkeit einer solchen Ve r- urteilung BeckOK - ZPO/Bacher, 2017, § 255 Rn. 13; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14. Aufl., § 255 Rn. 5; Gsell, JZ 2004, 110, 116; Gruber/Lösche , NJW 2007, 2815, 2819; ablehnend Schur NJW 2002, 2518, 2520). (2) Die se Frage ist zu bejahen. Durch die Zulassung eines solchen pr o- zessualen Vorgehens wird die in §§ 280, 281 BGB enthaltene materielle Rechtslage in das Vollstreckungsverfahren übertragen (vgl. BeckOK - ZPO/ Bacher, aaO). Es wird gewährleistet, dass der Gläubiger auch in der Vollstr e- 11 12 13 - 8 - ckung auf seinem materiellen Recht auf Primärleistung bestehen kann, ohne deswegen den Schadensersatzprozess in eine ungewisse Zukunft verschieben zu müssen (vgl. Gsell, aaO) . Es ist nicht einzusehen, dass ein Gläubiger, der nach Ablauf der dem Schuldner gesetzten Frist materiell - rechtlich die Wahl hat, ob er vom Schuldner die Erfüllung des Primäranspruchs oder Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 BGB verlangt, sich dieser Wahlmöglichkeit beg e- ben muss, wenn er in einem Rechtsstre it sowohl die Primärleistung als auch Schadensersatz statt der Leistung begehrt. Eine solche Beschränkung der pr o- zessualen Möglichkeiten für den Gläubiger erscheint nicht interessengerecht. Häufig kann der Gläubiger nicht bereits bei Klageeinreichung, sond ern erst zu einem späteren Zeitpunkt genauer beurteilen, ob das Betreiben der Herausg a- bevollstreckung oder umgekehrt die Vollstreckung des Schadensersatza n- spruchs für ihn günstiger ist (vgl. Gruber/Lösche, aaO) . § 259 ZPO steht einem solchen Vorgehen nicht entgegen. Mit der Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO kann der Gläubiger bei Gefährdung se i- nes Anspruchs diesen gerichtlich geltend machen, auch wenn er mangels Ei n- tritts einer aufschiebenden Bedingung noch nicht fällig ist (BGH, Urteil vom 1 6. Dezember 1964 VIII ZR 47/63, BGHZ 43, 28, 31; Urteil vom 12. Juli 2006 VIII ZR 235/04, NJW - RR 2006, 1485 Rn. 11). Das künftige Schadensersat z- verlangen des Gläubigers stellt eine solche aufschiebende Bedingung dar. Der Schuldner wird dadurch hinreich end geschützt, dass die Bedingung in das Urteil aufzunehmen ist (vgl. zur Notwendigkei t der Aufnahme der Bedingung in das Urteil: BGH, Urteil vom 16. Dezember 1964, aaO; vom 18. März 1992 - XII ZR 1/91, NJW 1992, 1624, 1625; OLG Stuttgart, FamRZ 2006, 1769 ; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 259 Rn. 1; MünchKomm - BGB/Becker - Eberhard, 5. Aufl., § 259 Rn. 4; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 259 Rn. 2; BeckOK - ZPO/ 14 - 9 - Bacher, 2017, § 259 Rn. 4; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14. Aufl., § 259 Rn. 2; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2819 Fn. 49; Gsell, aaO ). 2. Unter Berücksichtigung dieser materiell - rechtlichen und prozessualen Vorgaben hat sich der Beklagte im Vorproze ss das Wahlrecht nicht erhalten. Vielmehr hat der Beklagte schon durch seine Antragstellung , die Klägerin zur Herausgabe und zu Schadensersatz statt der Leistung nach fruchtlosem Ablauf einer ihr gesetzten Frist zu verurteilen , sein Schadensersatz verlangen - bedingt durch den fruchtlosen Ablauf der Frist - erklärt , so dass mit dem Eintritt der B e- dingung des Fristablaufs die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs au s- geschlossen ist (§ 281 Abs. 4 BGB) . Der Vollstreckungst itel folgt diesen Vorg a- ben des jetzt v erklagten Vereins und macht den Schadensersatztitel unter A n- nahme eines bedingten Schadensersatzverlangens des jetzigen Beklagten allein vom fruchtlosen Fristablauf abhängig. a) In der Literatur wird die Ansicht vertreten , dass in dem bedingten A n- trag auf Verurteilung des Schuldners zum Schadensersatz eine materiell - rechtliche Erklärung des Schadensersatzverlangen s nach § 281 Abs. 4 BGB liegt , wenn die Schadensersatzklage nur davon abhängig gemacht wird , dass innerhalb der dem Schuldner durch das G ericht gesetzten Frist keine Herau s- gabehandlung erfolg t ( Saenger, ZPO , 7. Aufl ., § 255 Rn. 2; Wieser, NJW 2003, 2432, 2433; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2817 ; vgl. BT - Drucks. 14/6040 S. 141 zu § 281 Abs. 3 RE ; j urisPK - BGB/Seichter, 8. Aufl., § 281 Rn. 56 ; Derl e- der/Zänker, NJW 2003, 2777, 2779 ). Andererseits wird darauf verwiesen, dass in einer solchen Antragstellung nur dann das de n Primäranspruch ausschli e- ßende Schadensersatzverlangen liege, wenn der Gläubiger deutlich mache, dass er nach Fristende nicht mehr an der Primärleistung festhalten wolle ( Gsell, JZ 2004, 110, 115 f). Der letzten Ansicht kann nicht gefolgt werden. 15 16 - 10 - Wenn der Gläubiger im Fall der Klagehäufung neben Herausgabe und Fristsetzung zusätzlich Schadensersatz statt der Leistung begehrt , muss er durch die Art der Antragstellung oder durch Erklärungen im Schriftsatz deutlich machen, ob in seinem Klagebegehren bereits das bedingte Schadensersatzve r- langen liegt oder ob er sich das Wahlrecht erhalten möchte. D iese Klarstellung kann dadurch e rfolgen, dass er entweder im Antrag erklärt, für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist die Primärleistung abzulehnen ( vgl. Geisler in Prü t- ting/Gehrlein, ZPO, 9. Aufl., § 255 Rn. 1) , oder er den Schadensersatzantrag unter die weitere Bedingung eines na ch Fristablauf erklärten Schadensersat z- verlangens stellt. Schon aus Gründen des Schuldnerschutzes ist es erforde r- lich, dass im Urteil die Bedingung des künftigen Schadenersatzverlangens für den Schadensersatzausspruch aufgenommen wird (vgl. oben unter II. 1. b, bb, (2) aE ) . Darauf hat der Gläubiger durch entsprechende Antragstellung hinzuwi r- ken. Unterlässt er dies, ist in dem nur unter die Bedingung des fruchtlosen Fristablaufs gestellten Schadensersatzan trag ein entsprechendes bedingtes Schadensersatzverla ngen zu sehen. Dies gilt auch hier . Der Beklagte hat im Vorprozess weder erklärt, mit fr u chtlosem Fristablauf nur noch Schadensersatz verlangen zu wollen, noch hat er deutlich gemacht , sich das künftige Schadensersatzverlangen vorbehalten zu wollen. V ielmehr hat er nur den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB begrü n- det . Zwischen den Parteien war allein im Streit, wer Eigentümer des Archivs war. Vortrag zu s einen Anträgen auf Fristsetzung und Schadensersatz hat der Beklagte nicht ge halten. Gleichwohl können Anträge und Vortrag des Beklagten nicht aufgrund einer interessengerechten Auslegung in dem Sinne ausgelegt werden, er habe seinen Antrag unter die weitere Bedingung eines künftigen Schadensersatzverlangens gestellt . Angesichts der erkennbaren immateriell en Bedeutung des Archivs für beide Seiten stellte die bedingte Schadensersat z- 17 18 - 11 - klage ein weiteres Druckmittel für den Beklagten dar, um den Herausgabea n- spruch gegenüber der Klägerin durchzusetzen. Dem hätte es entsprochen, wenn sich der Beklagte die künftige Geltendmachung des Schadensersatzes vorbehalten hätte , weil er nur so die Entscheidungs hoheit über das Archiv b e- halten hätte . Einen entsprechenden Antrag hat er aber nicht nur nicht gestellt , sondern er hat zudem Prozesszinsen auf den Schadensersatz berei ts ab fruch t- losem Fristablauf geltend gemacht , die auch zugesprochen worden sind . Das aber belegt, dass er Schadensersatz ab f r uchtlosem Fristablauf geltend g e- macht hat und in seinem Antrag ein entsprechendes bedingtes Schadense r- satzverlangen lag. Denn Pro zesszinsen werden nach § 291 Abs. 1 Satz 1 BGB erst fällig, wenn die Schuld fällig wird. Der durch das künftige Schadensersat z- verlangen bedingte Schadensersatzanspruch aber würde erst mit der Erklärung des Schadensersatzverlangens fällig, nicht bereits dur ch den Fristablauf. Schon diese insoweit eindeutige Antragstel lung steht einer ander en Auslegung seines Klagebegehrens entgegen. b) Das Landgericht hat die Klägerin entsprechend den Anträgen des B e- klagten verurteilt. Es hat die Klägerin ohne weitere V oraussetzungen zur He r- ausgabe des Chorarchivs verurteilt, ihr eine Frist zur Herausgabe gesetzt und sie sodann zur Zahlung von Schadensersatz statt der Leistung verurteilt. Dabei wurde die Verurteilung zum Schadensersatz allein unter die aufschiebende B e- dingung des fruchtlosen Ablaufs der Frist gestellt (§ 158 Abs. 1 BGB). Weder ist in die Urteilsformel aufgenommen worden noch ergibt sich solches aus den Ur - 19 - 12 - teilsgründen, dass die Schadensersatzverpflichtung von einem künftigen Sch a- densersatzverlangen des Beklagten abhängig sein sollte, wie es aus Schul d- nerschutzgründen erforderlich gewesen wäre ( vgl. oben unter II. 1. b, bb, (2) aE ). Kayser Gehrlein Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Trier, Entscheidung vom 22.03.2016 - 11 O 324/15 - OLG Koblen z, Entscheidung vom 16.11.2016 - 10 U 374/16 -
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