XI ZR 306/10 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 306/10 Verkündet am: 5. Juli 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberla ndesgerichts München vom 27. Juli 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger nehmen die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen vo r- ve r traglicher Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Erwerb und de r Finanzierung eines Hotelappartements in Anspruch. Im Dezember 1991 wurden die Kläger durch eine Zeitungsannonce der I. GmbH (im Folgenden: Vermittlerin) geworben, zwecks Steuerersparnis ein Hotelappartement in G . zu erwerben. Im Verkaufsprospekt, der den Klägern auf ihre Anfrage hin übersandt wurde, werden in einem Berechnungsbeispiel bezogen auf ein Hotelappart e- 1 2 3 - 3 - ment mit einer Wohnfläche von 23,37 qm die Mieteinnahmen für das Jahr 1992 mit 1.343 DM, für das Ja hr 1993 mit 7.911 DM und für das Jahr 1994 mit 8.914 DM angegeben. Unter der Überschrift "Grundlagen der Ertragsrechnung" wird darauf hinwiesen, dass die der Ertragsrechnung zugrunde gelegten Preise "absolut marktgerecht" sind. In den "Allgemeinen Hinweise n" zum Berec h- nungsbeispiel heißt es: "Die in der Spalte Mieteinnahmen aufgeführten Werte basieren auf Erfahrung und Bertriebsvergleichen. Die angegebenen Werte kö n- nen sowohl unter - als auch überschritten werden." Auf Grundlage dieses Prospektes unterbre iteten die Kläger am 17. De - zember 1991 der S . GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages betre f- fend den Erwerb des Hotel appartements Nr. im Haus Nr. mit einer Wo h n- fläche von 24,35 qm. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin, die keine Erlau b- nis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, eine umfassende Vollmacht, sie in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit dem Erwerb " auch nur im weite s- ten Sinne " in Zusammenhang stehen. Hierzu sollten ausweislich des Treuhan d- vertrages insbesondere auch die Gründung einer Hotelbetriebsgesellschaft zw i- schen den künftigen Eigentümern, der Abschluss eines Mietvertrages mit dieser Gesellschaft und die Aufnahme von Zwischen - und Endfin anzierungsdarlehen einschließlich der Belastung des Kaufgegenstandes mit Grundpfandrechten und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung gehören. Die Treuhänderin nahm das Angebot der Kläger an und schloss am 27. Dezember 1991 in deren Namen mit der B . GmbH (im Folgenden: Verkäuferin) einen notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Hotelappart e- ment zu einem Kaufpreis von 119.000 DM (= 60.843,73 Im Februar 1992 schloss die Treuhänderin im Namen der Kläger mit der Beklagten zur Zwischenfinanzierung des Erwerbs einen Darle hensvertrag in 4 5 - 4 - Höhe von 112.000 DM. Mit Schreiben vom 19. Februar 1992 wandte sich die Beklagte an die Kläger und bat sie d arum, " ihr Einverständnis mit dem Darl e- n- dung " des Schreibens zu erklären. Die Beklagte wies die Kläger darauf hin, dass sie andernfalls den Darlehensantrag nicht annehmen bzw. die Kreditmi ttel nicht auszahlen werde. Am 29. Februar 1992 erklärten sich die Kläger durch Unterzeichnung dieses Schreibens "Mit o. g. Darlehensvertrag sowie der Ko n- toeröffnung einverstanden". Das durch eine Grundschuld auf dem zu finanzi e- renden Hotelappartement besi cherte Zwischenfinanzierungsdarlehen wurde daraufhin ausgereicht und durch die Kläger am 22. September 1992 vollständig zurückgeführt. Die Mieteinnahmen aus dem Hotelappartement blieben deutlich hinter der Prognose zurück. In dreizehn Jahren erzielten d ie Kläger insgesamt Miet - einnahmen in Höhe von lediglich 5.807,37 Die Kläger begehren Schadensersatz wegen vorvertraglicher Aufkl ä- rungspflichtverletzung mit dem Ziel, so gestellt zu werden, als seien der Kau f- vertrag und das Zwischenfinanzierungsdarlehen nicht abgeschlossen worden. Gestützt auf einen aufklärungspfli chtigen Wissensvorsprung der Beklagten hi n- sichtlich der erzielbaren Mieten verlangen die Kläger - unter Anrechnung erzie l- ter Mieterträge - Ersatz für den geleisteten Kaufpreis und für die auf das Zw i- schenfinanzierungsdarlehen erbrachten Zinszahlungen Zug u m Zug gegen Übertragung des Hotelappartements. Das Landgericht hat die Klage abgewi e- sen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 81.489,02 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgerich t, dessen Urteil in WM 2010, 1834 ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte schulde den Klägern Schadensersatz wegen eines aufkl ä- rungspflichtigen Wissensvorsprungs über eine arglistige Täusch ung des Ve r- triebs hinsichtlich der erzielbaren Mieten. Die gravierende Abweichung des prospe ktierten vom tatsächlichen Miet - ertrag verlasse jeden denkbaren Prognosespielraum so deutlich, dass sich die Prospektangabe als objektiv grob falsch darstelle. Dies begründe auch einen Prospektfehler, weil der Prognose entgegen den Versprechungen des Pro - spekts weder eine Marktbeobachtung oder - analyse noch eine betriebswir t- schaftliche Auswertung vergleichbarer Objekte zugrunde gelegen habe. Vie l- mehr seien die Mi eterträge abweichend von den Vorschlägen der Betreiberin der Anlage ausschließlich auf Veranlassung des Vertriebs mit dem Ziel aufg e- nommen worden, hierdurch den Abverkauf der Anteile zu beschleunigen, ohne dass auch nur ansatzweise eine betriebswirtschaftl iche Fundierung der E r- tragsangaben festzustellen sei. Entgegen der im Prospekt enthaltenen Behau p- tung, die Erträge beruhten auf Erfahrungen und Betriebsvergleichen, seien b e- liebig gegriffene Zahlen ausschließlich mit dem Ziel aufgenommen worden, die Veräuß erbarkeit der Anlage zu erhöhen. 8 9 10 11 - 6 - All dies sei der Beklagten positiv bekannt gewesen, denn an der ma ß- geblichen Besprechung im Herbst 1991, bei der die in den Prospekt aufzune h- menden Beispiel rechnungen besprochen worden seien, habe der Leiter der Kredita bteilung der Beklagten teilgenommen. Den zuständigen Vertretern der Beklagten sei daher bekannt gewesen, dass der Vertrieb mit einer arglistigen Täuschung an die künftigen Erwerbsinteressenten herantreten werde. Es ko m- me folglich nicht mehr darauf an, dass den Klägern eine Beweiserleichterung hinsichtlich des Wissensvorsprungs der Beklagten zustehe, weil diese mit dem Vertrieb in institutionalisierter Art und Weise zusammengewirkt habe und die Unrichtigkeit der Prospektangaben evident sei. Der Anspruch der Kläger sei auch nicht verjährt. Zum Zeitpunkt der Kl a- geeinreichung am 12. Januar 2007 sei die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB frühestens ab dem 1. Januar 2002 laufende dreijährige Regelverjä h- rungsfrist des § 195 BGB noch nicht abgelaufen gewese n. Die Beklagte habe bis zum 31. März 2006 auf die Einrede der Verjährung verzichtet, so dass g e- mäß § 203 Satz 2 BGB Verjährung frühestens ab dem 30. Juni 2006 habe ei n- treten können. Vor diesem Zeitpunkt sei die Verjährung indessen erneut durch Verhandlung en im Sinne des § 203 Satz 1 BGB gehemmt worden, die seitens der Beklagten erst mit Schreiben vom 18. Oktober 2006 abgeschlossen worden seien. Innerhalb der Dreimonatsfrist des § 203 Satz 2 BGB, die durch dieses Schreiben erneut ausgelöst worden sei, sei d ie Klage erhoben und am 12. Feb - ruar 2007 demnächst zugestellt worden. Es komme daher nicht mehr darauf an, dass hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns Vortrag der insoweit darlegungsbelasteten Beklagten fehle. Vielmehr sei dav on auszugehen, dass die Kläger gemäß ihrem Vortrag erst im Jahr 2004 Kenntnis von den ihren Anspruch begründenden Umständen und der Person der Schul d- nerin erlangt hätten. Entgegen der Auffassung der Beklagten reiche es für die subjektiven Voraussetzungen d es Verjährungsbeginns nicht aus, dass die 12 13 - 7 - prognostizierten Mieterträge schon in den 1990er Jahren nicht erreicht worden seien und dass für die Kläger aufgrund der Genehmigungsaufforderung vom 19. Februar 1992 erkennbar gewesen sei, dass die einheitlich ang ebotene Zw i- schenfinanzierung von der Beklagten übernommen worden sei. Den Klägern könne auch nicht gemäß § 166 Abs. 1 BGB entgegengeha l- ten werden, dass dem Geschäftsführer der Treuhänderin die in Rede stehende arglistige Täuschung von Anfang an bekannt gewesen sei, weil dieser an der maßgeblichen Besprechung im Herbst 1991 teilgenommen habe. Die Treuhä n- derin stehe im Rahmen ihres kollusiven Zusammenwirkens mit dem Vertrieb und der Beklagten nicht im Lager der Kläger, sondern in dem der Beklagten. Würde bei Kapitalanlagemodellen, die sich gerade dadurch auszeichneten, dass mehrere den Anlegern gegenüberstehende Beteiligte institutionalisiert z u- sammenwirkten, aufgrund der umfassenden Kenntnis des Vertreters eine argli s- tige Täuschung im Rahmen des aufklärun gspflichtigen Wissensvorsprungs ve r- neint, wäre für die Mehrzahl der Fälle die Haftung des institutionalisiert Zusa m- menwirkenden praktisch ausgeschlossen. § 166 Abs. 1 BGB komme daher im Rahmen institutionalisierten Zusammenwirkens nicht zur Anwendung. Hier an ändere auch die klägerseits erfolgte Genehmigung des Darlehensvertrages nichts, weil sich diese nicht auf die Zurechnung von Wissen beziehe, das der Treuhänder im Rahmen des institutionalisierten Zusammenwirkens erworben habe und das, wäre es bei den Kl ägern vorhanden gewesen, diese vom Ve r- tragsschluss abgehalten hätte. Der Anspruch der Kläger sei auch nicht verwirkt. Soweit sich die Bekla g- te darauf berufe, den Schriftverkehr mit den Klägern nach Ablauf der sechsjä h- rigen handelsrechtlichen Aufbewahrun gsfrist (§ 257 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 HGB) vernichtet zu haben, schaffe dies nicht das für die Verwirkung erforderliche U m- standsmoment. Die Vernichtung der Unterlagen habe nach der Darstellung der 14 15 - 8 - Beklagten zu einem Zeitpunkt stattgefunden, als ein Ablauf de r damals noch geltenden dreißigjährigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB aF) nicht abzusehen gewesen sei, so dass die Beklagte noch damit habe rechnen müssen, auf die Unterlagen zurückgreifen zu müssen. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Pr üfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen Schadensersatza n- spruch der Kläger aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs beja ht. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren - , Bauträger - und Erwe r- bermodellen dann zur Risikoaufklärung verpflichtet, wenn sie in Bezug auf sp e- zielle Risiken des zu finanzier enden Vorhabens gegenüber dem Darlehen s- nehmer einen konkreten Wissensvorsprung hat und dies auch erkennen kann (vgl. nur Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 41, vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 30 und vom 21. S eptember 2010 - XI ZR 232/09, WM 2010, 2069 Rn. 17 mwN). Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglist ig getäuscht wurde (st. Rspr. des Senats, siehe etwa Urteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 20, vom 21. September 2010 - XI ZR 232/09, WM 2010, 2069 Rn. 17 und vom 11. Januar 2011 - XI ZR 220/08, WM 2011, 309 Rn. 9). 16 17 18 - 9 - b) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die B e- klagte wegen eines konkreten Wissensvorsprungs im Hinblick auf die prospe k- tierten Mieterträge gegenüber den Klägern aufklärungspflichtig war. aa) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht in Zweifel gezogen hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger im Hinblick auf die Ang a- ben im Verkaufsprospekt zu den erzielbaren Mieterträgen durch den Vertrieb arglistig getäuscht worden sind, weil die überhöht angesetzten Werte entgegen der Darstellung i m Verkaufsprospekt nicht auf Erfahrungswerten und Betrieb s- vergleichen beruhen, sondern allein im Interesse der besseren Veräußerbarkeit ohne betriebswirtschaftliche Fundierung "ins Blaue hinein" gemacht worden sind (vgl. Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115 Rn. 47, 49 sowie BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 11 f.). bb) Nach den ebenfalls rechtsfehlerfreien tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts war der Beklagten aufgrund ihrer Teilnahm e an der maßgeblichen Besprechung im Herbst 1991 die fehlende betriebswirtschaftliche Fundierung der prospektierten Mieterträge und die dahingehende arglistige Täuschung der Erwerbsinteressenten durch den Vertrieb bekannt. Die hierg e- gen von der Revision er hobenen Rügen hat der Senat geprüft, jedoch nich t für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). cc) Weiter macht die Revision geltend, die Beklagte habe insoweit keinen aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung gegenüber den Klägern gehabt, weil an der maßgebl ichen Besprechung auch der Geschäftsführer der Treuhänderin teilgenommen habe, dessen Wissen den Klägern nach § 166 Abs. 1 BGB zuz u- rechnen sei. Damit bleibt sie ohne Erfolg. 19 20 21 22 - 10 - Das Berufungsgericht hat - ohne dies allerdings zu erörtern - zur B e- gründung e ines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der Beklagten zu Recht auf die Unkenntnis der Kläger und deren Aufklärungsbedürftigkeit abg e- stellt. Eine Zurechnung des Wissens der Treuhänderin in direkter Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB scheidet hier schon de shalb aus, weil es im vorliegenden Fall nicht um die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung, sondern um die B e- gründung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht geht. Zwar beurteilen sich auch die Aufklärungspflichten einer Bank im Falle der Vertretung des Anlegers grundsätzlich nicht nach dessen Kenntnissen und Erfahrungen, sondern nach den Kenntnissen und Erfahrungen seines Bevollmächtigten (für den Wertp a- pierhandel: Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353 mwN; Hannöver in Schim ansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 3. Aufl., § 110 Rn. 39; allgemein: Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 166 Rn. 4). Da der Bevollmächtigte die (Anlage - )Entscheidung trifft, ist maßgeblich, ob ihm g e- genüber ein Informationsgefälle besteht, das d ie Bank durch eine entspreche n- de Aufklärung auszugleichen hat. (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt eine Bank jedoch treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sie sich als Vertragspartner auf die Zurechnung eines Vertreterwissens beruft, obwo hl sie damit rechnen musste, dass der Vertreter sein Wissen von einer arglistigen Täuschung dem Vertret e- nen - hier der Zeuge S . den Klägern - vorenthalten würde (für vergleichb a- re Sac hverhalte: BGH, Urteile vom 24. April 1972 - II ZR 153/69, WM 197 2, 1380, 1381 und vom 27. Februar 2008 - IV ZR 270/06, juris Rn. 12 f.; Palandt/ Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 166 Rn. 4 mwN). So liegt der Fall auch hier. Der Beklagten war nach den rechtsfehlerfreien tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts aufgrund der Teilnahme ihres Kreditabteilungsleiters an der Besprechung im Herbst 1991, in der die in den Prospekt aufzunehmenden Be i- spielrechnungen mit dem Vertrieb besprochen wurden, positiv bekannt, dass 23 24 - 11 - der Vertrieb diesbezüglich mit einer arglistigen Täuschung an Erwerbsintere s- senten wie die Kläger herantreten würde und die Treuhänderin hiervon gleic h- falls Kenntnis hatte. (2) Hinzu kommt, dass die B eklagte vorliegend die Treuhänderin nicht als alleinigen Entscheidungsträger anerkannt hat, sondern nur dann bereit war, die Kreditmittel auf das Darlehenskonto auszuzahlen, wenn zuvor die Kläger au s- drücklich ihr "Einverständnis" mit dem Darlehensvertrag und der Kontoeröf f- nung erklären. Auch wegen dieses Verhaltens ist es der Beklagten nach Treu und Glau ben (§ 242 BGB) verwehrt, sich für den Inhalt und Umfang ihrer vo r- vertraglichen Aufklärungspflichten auf die Kenntnis der Treuhänderin zu ber u- fen, denn sie setzt sich damit zu ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch. I n- dem sie die Durchführung des Vertrages vom Einverständnis der Kläger a b- hängig machte, war auch ein konkreter Wissensvorsprung, der nur den Klägern und nicht auch der Treuhänderin gegenüber bestand, aufklärungspflichtig. Nur so konnten die Kläger eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen, ob sie dem Vertragsschluss zustimmen. dd ) Danach kommt es nicht darauf an, ob sich die Revision mit Erfolg dagegen wendet, dass das Berufungsgericht ein kollusives Zusammenwirken des Vertriebs, der Beklagten und der Treuhänderin mit deren Geschäftsführ er, dem Zeugen S . , angenommen hat. 2. Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Berufungsgericht auch darin zu folgen, dass der im Jahr 1992 entstandene Schadensersatzanspruch der Kläger nicht verjährt ist. a) Das Berufungsgericht ist zutre ffend davon ausgegangen, dass Sch a- densersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB unterliegen und dass 25 26 27 28 - 12 - diese Verjährungsfrist nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Ab s. 4 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen ist, wenn zu diesem Zei t- punkt zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen (Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 19 ff., vom 20. Januar 2009 - XI ZR 504/07, BGHZ 179, 260 Rn. 46 und vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372 Rn. 11, jeweils mwN). b) Das Berufungsgericht hat - von der Revision nicht angegriffen - fes t- gestellt, dass die Kläger selbst erst im Laufe des Jahres 2004 von de r arglist i- gen Täuschung und dem aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung der Bekla g- ten Kenntnis erlangt haben. Rechtsfehlerfrei hat es den dahingehenden Vortrag der Kläger zugrunde gelegt, weil die Beklagte, die als Schuldnerin die Darl e- gungs - und Beweislas t für den Beginn und den Ablauf der Verjährung und damit die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB trägt (Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 32, vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2 008, 1346 Rn. 25 und vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372 Rn. 27), dem nicht substantiiert entgegengetreten ist. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats hat das Ber u- fungsgericht angenommen, dass die Verjährung in den Fällen, in denen sich die Gläubiger - wie hier die Kläger - auf einen aufklärungspflichtigen Wissensvo r- sprung im Hinblick auf eine arglistige Täuschung durch den Vertrieb berufen, nur dann zu laufen beginnt, wenn sie sowohl Umstände gekannt haben oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt haben, aus denen sich ergibt, dass sie im Zusammenhang mit dem Erwerb der Wohnung arglistig getäuscht wo r- den sind, als auch Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung der finanzierenden Bank zulas sen (vgl. Senatsurteile vom 29 30 - 13 - 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 34 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 30). Zu beiden Punkten hat die darlegungspflichtige Beklagte keinen ausre i- chenden Vortrag gehalten. Das Auseinanderfall en von versprochenen und e r- zielten Mieterträgen in den 1990er Jahren ist - wie das Berufungsgericht recht s- fehlerfrei ausgeführt hat - für die Frage der Kenntnis oder grob fahrlässigen U n- kenntnis der Kläger von der arglistigen Täuschung schon deshalb nicht auss a- gekräftig, weil die Ursache dafür offen bleibt. Es hätte daher eines Vortrages der Beklagten dazu bedurft, dass den Klägern bereits vor dem Jahr 2002 b e- kannt war oder ohne nennenswerte Mühe hätte bekannt sein können, dass di e- se Differenz ihre Ursache in einer arglistigen Täuschung über die erzielbare Miete hatte (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 31 und vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372 Rn. 23). Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kenntnis allein dav on, dass die B e- klagte die Zwischenfinanzierung übernommen hat, lasse nicht den Schluss d a- rauf zu, dass sie von der arglistigen Täuschung gewusst habe und daher als Ersatzpflichtige in Betracht komme, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden. c) Anders als die Revision meint, waren die subjektiven Voraussetzu n- gen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB am 1. Januar 2002 nicht deshalb gegeben, weil die Treuhänderin aufgrund ihrer Teilnahme an der maßgeblichen Bespr e- chung im Herbst 1991 die arglistige Täusc hung durch den Vertrieb und den d a- hingehenden Wissensvorsprung der Beklagten kannte. Dieses Wissen ist den Klägern nicht zuzurechnen. aa) Grundsätzlich müssen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Person des Gläubigers vorli egen (Senatsurteil vom 31 3 2 33 - 14 - 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 35 mwN). Gemäß den zu § 852 Abs. 1 BGB aF entwickelten Rechtsgrundsätzen genügt allerdings nach dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB auch die Kenntnis eines "Wi s- sensvertreters". So mu ss der Gläubiger, der einen Dritten mit der Tatsachene r- mittlung gerade zur Durchsetzung oder Abwehr desjenigen Anspruchs, um de s- sen Verjährung es konkret geht, beauftragt hat, dessen Kenntnis gegen sich gelten lassen (BGH, Urteile vom 19. März 1985 - VI ZR 190/83, NJW 1985, 2583, vom 19. März 1997 - XII ZR 287/95, NJW 1997, 2049, 2050 und vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 35 mwN). Denn derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Ve r- antwortung betrau t, hat sich - unabhängig von einem Vertretungsverhältnis - das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen zu lassen (S e- natsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 35 mwN). Di e- se Rechtsprechung gilt auch für die Regelung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, die § 852 Abs. 1 BGB aF nachgebildet ist, fort (BGH, Urteil vom 15. März 2011 - VI ZR 162/10, VersR 2011, 682, 683; noch offen gelassen im Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 36). bb) Das Berufungsger icht hat eine Zurechnung des Wissens der Tre u- händerin nach diesen Grundsätzen im Ergebnis zu Recht verneint. (1) Anders als das Berufungsgericht meint, kommt es allerdings nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagte mit der Verkäuferin bzw. dem Vertr ieb nach den Grundsätzen der Senatsrechtsprechung (Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 51 ff.) in institutionalisierter Art und Weise z u- sammengearbeitet hat. Auch kommt der Frage, ob - wie das Berufungsgericht ohne nähere Begründung ange nommen hat - die Treuhänderin bzw. ihr G e- schäftsführer mit dem Vertrieb und der Beklagten kollusiv zusammengewirkt 34 35 - 15 - haben, keine entscheidende Bedeutung zu, so dass die dagegen gerichteten Angriffe der Revision ins Leere gehen. (2) Eine Wissenszurechnun g zu Lasten der Kläger entsprechend § 166 Abs. 1 BGB kommt hier , anders als die Revision meint und unabhängig von den unter 1. b) cc) gemachten Ausführungen, auch aus anderen Gründen nicht in Betracht. (a) Wie der Senat bereits entschieden hat, ist dem Treugeber das Wi s- sen des Treuhänders im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB dann nicht zuz u- rechnen, wenn der Treuhandvertrag und die erteilte Vollmacht wegen Verst o- ßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sind. Andernfalls würde dem Schutzzweck des Recht sberatungsgesetzes, die Rechtssuchenden vor u n- sachgemäßer Erledigung ihrer Aufgaben zu schützen, nicht hinreichend Rec h- nung getragen. Mit dieser Zweckrichtung wäre es unvereinbar, dem Anleger die Kenntnis seines unbefugten Rechtsberaters, vor dem er geschü tzt werden soll, mit der Folge zuzurechnen, dass der Anleger seine Ansprüche, die sich aus dem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz ergeben, nicht durchsetzen könnte, obwohl er selbst keine Kenntnis da von hatte (Senatsurteil vom 23. Ja - nuar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 39). (b) So liegt der Fall auch hier. Der zur Abwicklung des Steuersparm o- dells erteilte Treuhandauftrag, der sich auch auf die Gründung einer Hotelb e- triebsgesellschaft zwischen den künftigen Eigentümern, auf den Abschluss e i- nes Mietvertrages mit dieser Gesellschaft und auf die Aufnahme von Zwischen - und Endfinanzierungsdarlehen einschließlich der Belastung des Kaufgege n- standes mit Grundpfandrechten und der persönlichen Zwangsvollstreckungsu n- terwerfung bezog, beinhaltet eine ohne entsprechende Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG unzulässige Rechtsbesorgung, so dass der Geschäftsbesorgungsve r- 36 37 38 - 16 - trag und die auf seiner Grundlage hier ebenfalls ohne jede Einschränkung e r- tei l te umfassende Vollmacht gemäß § 134 BGB nichtig sind (vgl. BGH, Urte il vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648 Rn. 17 und vom 20. Januar 2009 - XI ZR 487/07, WM 2009, 542 Rn. 18, jeweils mwN). Dass die Kläger keinen bereicherungsrechtlichen Rück abwicklungsanspruch geltend machen, sondern einen Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Aufklärung s pflichtve r- letzung, rechtfertigt im Hinblick auf die Wissenszurechnung im Ra h men des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - wie die Revisionserwiderung zutreffend e i n wendet - keine abweichende Beurteilung. Auch insoweit dürfen den Treugebern die Kenntnisse des verbotswidrig tätig gewordenen Geschäftsbesorgers in ve r jä h- rungsrechtlicher Hinsicht nicht zum Nachteil gereichen. (c) Soweit die Revision gestützt auf das Senatsurteil vom 23. Januar 2007 (aaO Rn. 37) geltend macht, der Schutzzweck des Rechtsberatungsg e- setzes stehe einer Wissenszurechnung zu Lasten der Kläger nicht entgegen, weil diese am 29. Februar 1992 ihr "Einverständnis mit dem Darlehensvertrag und der Kontoeröffnung" erklärt und damit das Handeln der Treuhänderin g e- nehmigt hätten, hat dies keinen Erfolg. An der von der Revision in Bezug g e- nommen en Stelle des Senatsurteils geht es um eine Wissenszurechnung au f- grund der rechtsgeschäftlichen Bevollmächtig ung der Treuhänderin, die ma n- gels wirksamer Vollmacht und fehlender Genehmigung des vollmachtlosen Ve r- treterhandelns zu verneinen war. Für die Frage, ob ein Dritter als "Wissensve r- treter" handelt, kommt es hingegen von vornherein nicht darauf an, ob die ih m erteilte Vertretungsmacht oder der zugrunde liegende Auftrag wirksam sind (so bereits ausdrücklich Senatsurteil aaO Rn. 39 mwN). d) Danach waren die für den Verjährungsbeginn erforderlichen subjekt i- ven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst erfüllt, als die Kläger 39 40 - 17 - selbst im Laufe des Jahres 2004 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangten, so dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB erst am 1. Januar 2005 zu laufen begann. Die Klageerhebung am 12. Februar 2007 hat di e Verjährung damit in jede m Fall rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), ohne dass es auf die von der Revision angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts zur Hemmung der Verjährung gemäß § 203 BGB durch Vergleichsverhandlungen der Parteien noch ankommt. 3. Schließlich hat das Berufungsgericht den geltend gemachten Sch a- densersatzanspruch rechtsfehlerfrei als nicht verwirkt angesehen. a) Die Verwirkung schließt als ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) die illoyal verspätete Geltendmachung eines Rechts aus. Dieser Tatbestand ist dann erfüllt, wenn sich der Verpflichtete wegen der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum hin ("Zeitmoment") bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen ("Umstandsmoment"); zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, nicht mehr in Anspruch gen ommen zu werden (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 28. März 2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25 Rn. 35 und vom 12. März 2008 - XII ZR 147/05, WM 2008, 1758 Rn. 22, jeweils mwN). b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Unabhängig von der Frage, ob die bis zur erstmaligen außergerichtlichen Geltendmachung des A n- spruchs im November 2004 verstrichene Zeit ausreichend wäre, fehlt es jede n- falls an den für das Umstandsmoment erforderlichen Anhaltspunkten im Verha l- ten der Kläger, aufgrund derer sich die B eklagte darauf hätte einrichten dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. 41 42 43 - 18 - aa) Auch wenn die Beklagte nach Ablauf der sechsjährigen handel s- rech t lichen Aufbewahrungsfrist (§ 257 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 HGB) den das Da r- lehen betreffenden Schriftverk ehr und die Vertragsunterlagen im Wesentlichen vernichtet hat, wie sie behauptet, beruht dies nicht auf dem Verhalten der Kl ä- ger und begründet mithin für sich genommen keinen entsprechenden Vertra u- enstatbestand (vgl. Senatsurteil vom 4. Juni 2002 - XI ZR 3 61/01, BGHZ 151, 47, 53). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel. bb) Soweit sie geltend macht, die Beklagte habe im Jahr 2004 deshalb berechtigterweise darauf vertrauen dürfen, dass die Kläger keine Schadense r- satzansprüche mehr gegen sie erhebe n, weil das zugrunde liegende Zwische n- finanzierungsdarlehen bereits 1992 - nach nur sieben Monaten - wieder vol l- ständig zurückgeführt worden sei, so dass wegen der kurzen Laufzeit für die Beklagte auch nur ein begrenztes Ertragspotential bestanden habe, ha t dies keinen Erfolg. Der kurzfristigen Rückführung des von Anfang an nur zur Zw i- schenfinanzierung gedachten Darlehens kommt im Hinblick auf die künftige Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus vorvertraglicher Aufkl ä- rungspflichtverletzung keinerle i Erklärungswert zu. cc) Auch der Einwand der Revision, die Kläger hätten schon kurze Zeit nach Inbetriebnahme des Hotelappartements Kenntnis von dessen Unwir t- schaftlichkeit gehabt, ohne Schadensersatzansprüche gegenüber der Bekla g- ten geltend zu machen, so dass die Beklagte habe annehmen dürfen, dies we r- de auch zukünftig nicht geschehen, greift nicht durch. Allein die bloße - auch 44 45 46 - 19 - langwährende - Untätigkeit des Berechtigten als solche schafft noch keinen Ve r trauenstatbestand für den Verpflichteten, vom Berechtigten nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Senatsurteil vom 4. Juni 2002 - XI ZR 361/01, BGHZ 151, 47, 53). Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG Deggendorf, Entscheidung vom 17.06. 2009 - 2 O 21/07 - OLG München, Entscheidung vom 27.07.2010 - 5 U 3796/09 -

Full & Egal Universal Law Academy