IX ZR 307/16 - IX. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2018:190718UIXZR307.16.0 Berichtigt durch Beschluss vom 11.09.2018 Kirchgeßner, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDES GERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 307/16 Verkündet am: 19. Juli 2018 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 129 a) Überlässt der Schuldner ein i hm gehörendes Grundstück einem Dritten zur Nu t- zung, kann dies gläubigerbenachteiligend sein, wenn der Schuldner geschäftlich tätig ist, die Nutzungsmöglichkeit einen eigenen wirtschaftlichen Wert darstellt, der im Geschäftsverkehr üblicherweise nur gegen E ntgelt überlassen wird, und dem Schuldner eine wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks zum Vorteil der Gläub i- ger rechtlich und tatsächlich möglich war. - 2 - b) Ist eine Vermietung einer Sache nur mit behördlicher Genehmigung zulässig, b e- nachteiligt die Gebrauc hsübertragung und - überlassung zur unentgeltlichen Nu t- zung die Gläubiger, wenn die zuständige Behörde die erforderliche Genehmigung tatsächlich erteilt hätte oder hätte erteilen müssen. InsO § 134 Abs. 1 a) Steht dem Leistungsempfänger ein eigener Anspruc h gegen den leistenden Schuldner zu, richtet sich die Frage nach der Unentgeltlichkeit der Leistung nach den Grundsätzen im Zwei - Personen - Verhältnis. b) Eine unentgeltliche Leistung scheidet im Zwei - Personen - Verhältnis auch dann aus, wenn nicht der Empfäng er, sondern ein Dritter die ausgleichende Gegenlei s- tung erbringt, sofern zwischen der Leistung des Schuldners und der ausgleiche n- den Gegenleistung des Dritten ein ausreichender rechtlicher Zusammenhang b e- steht. BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 - IX ZR 307/16 - OLG Köln LG Köln - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juni 2018 durch den Richter Grupp als Vorsitzenden, den Richter Prof. Dr. Gehrlein, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Schoppmeyer und Mey berg für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. November 2016 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, a n das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die - Krankenhaus E . GmbH (fortan: Schuldnerin) b e- treibt das - Krankenhaus in E . (fortan: Krankenhaus E . ) auf einem ihr gehör enden Grundstück. Der verklagte Landschaftsverband ist unter anderem Träger eines Klinikverbundes mit der Bezeichnung "L . ", der vor allem aus psychiatrischen Kliniken besteht. Das Land Nordrhein - Westfalen beauftragte den Beklagten, zur wohnor tnahen Versorgung im rechtsrheinischen Teil des Rhein - Sieg - Kreises eine psychiatrische Klinik zu unterhalten. Daher beschloss der Beklagte im Jahr 2000, im Krankenhaus E . eine Außenstelle der L . - Kliniken B . einzurichten. Der Beklagte und die Sch uldnerin führten Gespräche über die Errichtung einer Dependance im Krankenhaus E . . Mit 1 - 4 - Feststellungsbescheid vom 17. Dezember 2002 gemäß § 18 des Krankenhau s- gesetzes des Landes Nordrhein - Westfalen vom 16. Dezember 1998 (fortan: KHG NRW) nahm die Bezir ksregierung Köln die L . - Kliniken B . mit einer entsprechenden Strukturierung in den Krankenhausplan des Landes Nordrhein - Westfalen auf. Die Schuldnerin stellte am 9. Juni 2004 gemäß § 21 KHG NRW einen Antrag auf eine voll - finanzierende Landesför derung für die zu errichtende Ei n- richtung. Im Antrag wies die Schuldnerin unter anderem auf die Umsetzung der baulichen Maßnahmen im Sinne des Feststellungsbescheides vom 17. Deze m- ber 2002 hin. Zudem teilte sie mit, dass der Beklagte in die Planung der Ma ß- nahme einbezogen worden sei. Mit Bescheid vom 10. November 2004 bewilli g- te das Land Nordrhein - Westfalen Fördergelder in Höhe von 5.735.000 Errichtung der Psychiatrie mit Tagesklinik. Nr. 4.2 der besonderen Nebenb e- stimmungen sah vor, dass die Auszahlung der Fördermittel "zur unbefristeten Sicherung des Verwendungszwec ks sowie zur Sicherung eines evtl. Anspr u- ches auf Rückzahlung oder Wertausgleiches" von der vorhergehenden Beste l- lung einer erstrangigen Grundschuld in Höhe der bewilligten Fördermittel a b- hängig gemacht werde. Am 27. Dezember 2004 wurde eine Grundschuld ü ber 5.735.000 - Westfalen am Grundstück der Schuldnerin im Grundbuch eingetragen. Die Schuldnerin setzte die Fördermittel dazu ein, durch Um - und Neubau für die Dependance der L . - Kliniken B . geeignete Räume in dem Kranke n- haus E . zu errichten. Sie wandte keine Eigenmittel auf. Nach Fertigstellung der Gebäude überließ die Schuldnerin dem Beklagten mit Vertrag vom 15. Juli 2007 die Räumlichkeiten für 20 Jahre zur Nutzung als Dependance der L . - Kliniken B . . I n einem den einzelnen Bestimmungen dieses Nutzungsvertrags 2 3 - 5 - vorangestellten "Grundsatz" erklärten die Parteien, dass die Durchführung der Baumaßnahme im Rahmen der Bewilligung vom 10. November 2004 erfolge. Sie machten die dem Bewilligungsbescheid vom 10. N ovember 2004 zugrunde liegenden Unterlagen, insbesondere den Förderantrag, Prüfberichte und Anl a- gen zum Bewilligungsbescheid zum Bestandteil des Nutzungsvertrags. Nach dem Vertrag schuldete der Beklagte für die Dauer von 20 Jahren kein Nu t- zungsentgelt, hat te jedoch die Betriebskosten (§ 4) und die Instandhaltung und Instandsetzung an allen baulichen und technischen Einrichtungen der von ihm genutzten Räume (§ 6) einschließlich der Schönheitsreparaturen (§ 7) zu tr a- gen. Auf einen Eigenantrag der Schuldn erin vom 3. September 2014 eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin, ordnete Eigenverwaltung an und bestellte die Klägerin zur Sachwalterin. Die Klägerin hat die Nutzungsüberlassung als unentgeltliche Leistung der Schul d- nerin angefochten und verlangt vom Beklagten für die Zeit vom 3. September 2010 bis 24. November 2014 monatliche Miet e von 25.03 8,55 1.269.454,51 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläg e- rin hat das Berufungsgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstel lung des landgerichtlichen Urteils. 4 5 - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Schenkung s- anfechtu ng nach § 134 Abs. 1 InsO bejaht und zur Begründung ausgeführt, die Überlassung der Nutzung an den Beklagten habe eine Gläubigerbenachteil i- gung bewirkt. Der Masse seien die Möglichkeit zur Nutzung und Verwertung der Räume und der damit verbundene Vermögens wert entgangen. Nach § 21 Abs. 7 KHG NRW sei eine Vermietung nur mit Erlaubnis der zuständigen B e- hörde zulässig. Dieser Erlaubnisvorbehalt stehe dem Eintritt einer Gläubigerb e- nachteiligung nicht entgegen, weil nicht auszuschließen sei, dass die zuständ i- ge Behörde eine Vermietung etwa im Rahmen einer von Gläubigerseite betri e- benen Zwangsverwaltung erlaubt hätte. Daher komme es nicht darauf an, dass eine solche Genehmigung tatsächlich nicht vorgelegen habe. Es habe sich um eine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 InsO gehandelt. Im Zweipersonenverhältnis sei eine Verfügung als unentgeltlich a n- zusehen, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gege n- überstehe. Werde eine dritte Person in den Zuwendungsvorgang eingeschaltet, komme es nicht entscheidend darauf an, ob der Verfügende selbst einen Au s- gleich für seine Verfügung erhalten habe; maßgeblich sei vielmehr, ob der Z u- wendungsempfänger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen habe. Nach diesen Maßstäben habe der Beklagte keine Ge genleistung erbringen müssen. 6 7 8 - 7 - Die Fördermittel seien kein Vermögensopfer des Beklagten im Hinblick auf die Gebrauchsüberlassung. Sie stammten aus dem Haushalt des Landes Nor d- rhein - Westfalen; der Beklagte sei eine eigenständige Körperschaft öffentlichen Rec hts mit eigenem Haushaltsplan. Soweit die Bezirksregierung darauf abg e- zielt haben sollte, den Betrieb einer Dependance in E . zu ermöglichen, i n- dem sie der Schuldnerin die Fördermittel bewilligte, folge daraus nicht, dass der Beklagte der Schuldnerin d urch Einschaltung der Bezirksregierung als Dritter eine Gegenleistung erbracht habe. Insbesondere habe der Beklagte keinen e i- genen Anspruch auf Gewährung der Fördermittel durch die Bezirksregierung dargelegt. Der Nutzungsvertrag vom 15. Juli 2007 sprec he dagegen, dass die Fö r- dermittel als Gegenleistung für die Nutzungsüberlassung vereinbart worden seien. Die Bezugnahme auf die Bewilligung der Fördermittel in der Präambel beziehe sich nur auf die Finanzierung der Baumaßnahme. Umgekehrt spreche die Verwal tungsvorschrift 11.3.4 VwV KHG NRW für eine vereinbarte Unen t- gel t lichkeit. Denn die unentgeltliche Nutzung sei danach gerade Voraussetzung für die Gewährung von Fördermitteln. Schließlich liege in der Übernahme der Betriebskosten und der Instandhaltung neb st Schönheitsreparaturen keine G e- genleistung des Beklagten. Hierbei handele es sich nur um Aufwendungen. II. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die angefochtene Nutz ungsüberlassung in den Anfechtungszeitraum des § 134 9 10 11 - 8 - Abs. 1 InsO fällt. Die Klägerin hat die Nutzungsüberlassung seit dem 3. Se p- tember 2010 angefochten. Diese Leistung der Schuldnerin ist nicht früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolve nzverfahrens vorgeno m- men worden, weil der maßgebliche Insolvenzantrag am 3. September 2014 beim Insolvenzgericht einging (§ 139 Abs. 1 InsO). Eine Rechtshandlung gilt gemäß § 140 Abs. 1 InsO als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen W irkungen eintreten. Die Norm bringt den Rechtsgedanken zum Ausdruck, dass der Zeitpunkt entscheiden soll, in dem durch die Handlung eine Rechtsposition begründet worden ist, die bei E r- öffnung des Insolvenzverfahrens ohne die Anfechtung beachtet werden müss te (BGH, Urteil vom 17. September 2009 - IX ZR 106/08, BGHZ 182, 264 Rn. 9 mwN). Damit unterliegt der am 15. Juli 2017 abgeschlossene Vertrag selbst nicht der Anfechtung nach § 134 InsO. Jedoch ist die Frist für jede auf einem Vertrag beruhende Leistung, i nsbesondere eine Teilleistung, gesondert zu b e- rechnen (MünchKomm - InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 44; Schmidt/Ganter/ Weinland, InsO, 19. Aufl., § 134 Rn. 70; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringst - meier, InsO, 3. Aufl., § 134 Rn. 21; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Februar 1956 - IV ZR 266/55, WM 1956, 703, 704). Erfüllungshandlungen sind mit dem j e- weils letzten Übertragungsakt abgeschlossen (MünchKomm - InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 140 Rn. 10). Die Schuldnerin hatte sich gegenüber dem Beklagten im Vertrag vom 15. J uli 2007 zur Gebrauchsgewährung und überlassung ve r- pflichtet. Die rechtlichen Wirkungen der hierauf beruhenden Leistung treten entgegen der Auffassung der Revision weder mit Abschluss des Nutzungsve r- trags vom 15. Juli 2007 noch mit der erstmaligen Besitze inräumung ein. Auch soweit der Vertrag eine feste Nutzungsdauer von 20 Jahren vorsah, hat die Schuldnerin die zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen erforderliche Leistung schrittweise mit dem jeweiligen Nutzungszeitraum vorgenommen, weil die ta t- 12 - 9 - sächliche Nut zung entscheidend ist . Die Schuldnerin hatte dem Beklagten die Gebäude zu überlassen und zu belassen und daher den ungestörten Gebrauch dauerhaft währen d der gesamten Vertragszeit zu gewähren (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2016 - VIII ZR 323/14, NZM 2016, 467 Rn. 22) . Die Erfüllung e i- ner Pflicht zur dauernden Gebrauchsgewährung und - überlassung erfolgt erst mit dem jeweiligen Nutzungszeitraum (vgl. MünchKomm - BGB/Fetzer, 7. Aufl., § 362 Rn. 27 zur Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen) . 2. Die bisher igen Feststellungen des Berufungsgerichts genügen jedoch nicht, um eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) anne h- men zu können. a) Überlässt der Schuldner Sachen einem Dritten zur Nutzung, kann dies zu einer mittelbaren Gläubigerb enachteiligung führen. aa) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt grundsätzlich vor, wenn die a n- gefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat (BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 ­ IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489 ; vom 6. April 2006 ­ IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009 Rn. 20; vom 9. Juli 2009 ­ IX ZR 86/08, NZI 2009, 644 Rn. 25), wenn sich also mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Han d- lung bei wirtschaftlicher Betrachtungswei se günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 11. November 1993 ­ IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76, 78 f; vom 9. Juli 2009, aaO Rn. 25; vom 25. Januar 2018 ­ IX ZR 299/16, WM 2018, 328 Rn. 9 mwN). Eine Gläubigerbenachteiligung ergibt sich auch, wenn die Zugriff smö g- lichkeiten erschwert oder verzögert werden (BGH, Urteil vom 21. April 1988 ­ IX ZR 71/87, ZIP 1988, 725 unter II.1.; Uhlenbruck/Hirte/Ede, InsO, 14. Aufl., § 129 Rn. 174 für eine langfristige Vermietung einer Sache zu einem Mietzins 13 14 15 - 10 - unter Wert). Hingeg en fehlt es an einer Gläubigerbenachteiligung, wenn der Schuldner lediglich einen möglichen Erwerb unterlässt. Dieses Unterlassen ist nicht anfechtbar, weil es nicht zu einer Minderung des Schuldnervermögens führt, sondern lediglich dessen Mehrung verhinde rt (BGH, Urteil vom 2. April 2009 ­ IX ZR 236/07, WM 2009, 1042 Rn. 15; Beschluss vom 4. Februar 2016 ­ IX ZA 28/15, WM 2016, 557 Rn. 7; HmbKomm - InsO/Rogge/Leptien, 6. Aufl., § 129 Rn. 16a; Jaeger/Henckel, InsO, § 129 Rn. 24; MünchKomm - InsO/Kayser, 3. Aufl ., § 129 Rn. 26; FK - InsO/Dauernheim, 9. Aufl., § 129 Rn. 34; Uhle n- bruck/Hirte/Ede, aaO Rn. 197; einschränkend HK - InsO/Thole, 9. Aufl., § 129 Rn. 27). bb) Nach diesen Maßstäben handelt es sich um eine gläubigerbenachte i- ligende Rechtshandlung, wenn der Schuldner sein Grundstück einem Dritten zur Nutzung überlässt und dadurch das Aktivvermögen des Schuldners um den wirtschaftlichen Wert der Nutzungsvorteile verkürzt wird. Insoweit kommt es nicht darauf an, inwieweit eine Unterlassung anfechtbar ist. Viel mehr gehört die Nutzungsmöglichkeit einer Sache zum Vermögen des Schuldners. Der Schuldner kann den mit dem Gebrauch einer Sache verbundenen wirtschaftlichen Wert sowohl durch eine Eigennutzung als auch durch eine Fremdnutzung erzielen. Verschafft de r geschäftlich tätige Schuldner die best e- hende Nutzungsmöglichkeit einem Dritten, entscheidet er sich für eine wir t- schaftliche Nutzung der Sache. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Nutzung s- möglichkeit einen eigenen wirtschaftlichen Wert darstellt, der im Geschäftsve r- kehr üblicherweise nur gegen Entgelt überlassen wird. Im Streitfall stünde das Grundstück ohne die Überlassung der Insolvenzmasse zur Verfügung. Dies gilt insbesondere für die Nutzungsmöglichkeit. Der darin liegende Wert entgeht der 16 17 - 11 - Insolvenzma sse, so dass die für die Gläubiger zur Verfügung stehende Akti v- masse verkürzt wird. An der mittelbaren Gläubigerbenachteiligung ändert sich ­ anders als die Revision meint ­ nichts, wenn der Schuldner dem Anfechtungsgegner die Nu t- zung unentgeltlich zu r Verfügung stellt. Damit unterlässt der Schuldner nicht etwa nur einen möglichen Erwerb. Maßgeblich ist, dass der Schuldner G e- brauch und Nutzung der Sache , die einen eigenen Vermögenswert darstellen, einem Dritten überlässt. Verzichtet er in diesem Fall d arauf, eine Gegenleistung zu verlangen, obwohl dies nach den Umständen möglich und üblich wäre, liegt eine gläubigerbenachteiligende Handlung des Schuldners vor. Denn die A n- fechtungsvorschriften zielen darauf, den ohne die anfechtbare Rechtshandlung besteh enden Haftungsverband des schuldnerischen Vermögens wieder herz u- stellen. Dazu gehört auch der durch die Rechtshandlung des Schuldners he r- beigeführte Erfolg benachteiligender Wirkungen, indem der Schuldner einen Vermögensgegenstand einem Dritten zur Verfügu ng stellt, dem im Geschäft s- verkehr üblicherweise ein Wert zukommt und der deshalb in der Regel nur g e- gen ein Entgelt übertragen wird. In diesen Fällen liegt im Verzicht auf ein übl i- cherweise zu erwartendes Entgelt keine nach § 129 Abs. 2 InsO anfechtbare U nterlassung. Vielmehr stellt die Weggabe des Vermögensgegenstandes eine nach § 129 Abs. 1 InsO anfechtbare Rechtshandlung dar, deren gläubigerb e- nachteiligende Wirkungen auch im Verlust der zu erwartenden Gegenleistung liegen können. Dementsprechend h at der Bundesgerichtshof eine Gläubigerbenachteil i- gung bejaht, wenn der Schuldner einem Dritten ein langfristiges Darlehen zu einem geringeren als dem marktüblichen Zinssatz gewährt, weil den Gläubigern dadurch für die Laufzeit des Darlehens der übliche Zi ns entgeht (BGH, Urteil 18 19 - 12 - vom 21. April 1988 ­ IX ZR 71/87, ZIP 1988, 725 unter II.1.). Ebenso kann es zu einer Gläubigerbenachteiligung führen, wenn der Schuldner die Arbeitskraft seiner Arbeitnehmer zugunsten Dritter einsetzt. Werden sie für einen vertragl i- chen Erfüllungsanspruch tätig, stellt die dadurch herbeigeführte Werthaltigm a- chung einer an den Anfechtungsgegner abgetretenen Forderung eine gläub i- gerbenachteiligende Verminderung der späteren Masse dar, weil aus ihr ta t- sächlich die Vermögenswerte der Di enste der Arbeitnehmer entnommen wu r- den (BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 ­ IX ZR 144/05, ZIP 2008, 1435 Rn. 30). Überlässt der Schuldner seine Arbeitnehmer einem Dritten, ohne das für die Nutzung erzielbare Entgelt zu verlangen, ist dies gleichfalls gläubige rbenachte i- ligend, weil der Schuldner damit die Haftungsmasse vermindert, aus der die Gläubigergesamtheit befriedigt werden soll (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 ­ IX ZR 336/01, ZIP 2004, 671, 672 unter II.2.b.). In vergleichbarer Weise hat der Bundesgeri chtshof schließlich im früheren Eigenkapitalersatzrecht das Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens als gläubigerbenachteiligend a n- ges ehen. Hier verlo r der Gesellschafter als Gläubiger die Durchsetzbarkeit se i- ner bestehenden Forderungen und damit ihren wirtschaftlichen Wert. Er unte r- l ieß nicht lediglich einen Erwerb oder eine Vermehrung seines Vermö gens, sein Vermögen wu rd e vielmehr gemindert (BGH, Urteil vom 2. April 2009 ­ IX ZR 236/07, WM 2009, 1042 Rn. 15). b) Eine Gläubigerbenachteiligung setzt weiter voraus, dass der Schul d- nerin eine wirtschaftliche Nutzung der Gebäude zum Vorteil der Gläubiger rech t lich und tatsächlich möglich war. Insoweit fehlt es bislang an ausreiche n- den Feststellungen. aa) Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung kann nach den bisherigen Feststellungen nicht darauf gestützt werden, dass der Masse der mit einer en t- 20 21 - 13 - geltlichen Nutzungsüberlassung an Dritte verbundene Vermögensvorteil en t- gangen ist. Ist eine Vermietung ­ wie der Beklagte behauptet ­ nur mit behördl i- cher Ge nehmigung zulässig, kann die Gebrauchsübertragung und überlas - sung zur unentgeltlichen Nutzung nur dann gläubigerbenachteiligend sein , wenn der Schuldner eine entsprechende Genehmigung für eine Vermietung erlangen kann. Auch ein Verbot mit Erlaubnisvorbeh alt steht der Gläubigerb e- nachteiligung entgegen, weil eine entsprechende Nutzung zugunsten der Ma s- se ohne Erlaubnis aus Rechtsgründen nicht möglich ist. In diesen Fällen kann eine Gläubigerbenachteiligung nicht schon dann bejaht werden, wenn nicht auszusch ließen ist, dass die zuständige Behörde eine Vermietung erlauben würde. Vielmehr muss der anfechtende Insolvenzverwalter darlegen und b e- weisen, dass die zuständige Behörde eine Vermietung an Dritte tatsächlich e r- laubt hätte oder hätte erlauben müssen, weil die Anfechtung nach § 129 InsO nur möglich ist, wenn die Gläubigerbenachteiligung feststeht. Im Streitfall fehlt es an ausreichenden Feststellungen. Gemäß § 21 Abs. 7 KHG NRW sind Vermietungen von geförderten Räumen und deren Au s- stattungen mit Erlau bnis der zuständigen Behörde zulässig, soweit der Kra n- kenhausbetrieb nicht beeinträchtigt wird. Die Mieteinnahmen sind danach grundsätzlich den pauschalen Fördermitteln zuzuführen. Mangels Feststellu n- gen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass es sich bei den dem Beklagten zur Nutzung überlassenen Gebäuden um geförderte Räume im Si n- ne des § 21 Abs. 7 KHG NRW handelte. Unstreitig lag keine Erlaubnis zur Ve r- mietung vor. Der Beklagte hat behauptet, dass die zuständige Behörde keine Erlaubnis nach § 21 Abs. 7 KHG NRW erteilt hätte. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, unter welchen Voraussetzungen die zuständige Behörde tatsächlich eine Vermietung von geförderten Räumen erlaubt, ob eine solche Erlaubnis nur unter Auflagen erteilt wir d oder ob ein Rechtsanspruch auf 22 - 14 - eine solche Erlaubnis bestünde. Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, es sei nicht aus zu schließen, dass die zuständige Behörde eine entsprechende Erlaubnis etwa im Rahmen einer Zwangsverwaltung erteilt hätte, erscheint d ie Erteilung einer solchen Erlaubnis nur als möglich. Dies genügt nicht, um eine Gläubigerbenachteiligung hinsichtlich des Wertes der Nutzungsmöglichkeit a n- nehmen zu können. bb) Die Frage der Erlaubniserteilung kann nicht aus anderen Gründen dahinsteh en. Überlässt der Schuldner einem Dritten einen Vermögensgege n- stand zur Nutzung, kann allerdings eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung auch dann eintreten, wenn für diese Nutzungsüberlassung kein Entgelt verlangt werden kann, sofern der Schuldner die Mö glichkeit verloren hat, die Gebäude selbst für eigene Zwecke zu nutzen, und die Gläubiger hierdurch schlechter stehen. Im Streitfall wäre die Schuldnerin ohne Überlassung der Gebäude an den Beklagten unmittelbare Besitzerin der Gebäude geblieben. Die gläub ige r- benachteiligenden Wirkungen bestehen darin, dass der Schuldnerin die Eige n- n utzung der Gebäude aufgrund des Nutzungsvertrags nicht mehr möglich war. Die Aktiva der Schuldnerin sind daher um diese Eigennutzung und die aus ihr folgenden Vorteile gemindert worden. Erforderlich ist jedoch, dass die Gläubiger durch die entgangene Eige n- nutzung tatsächlich schlechter stehen. Dies setzt voraus, dass der Schuldner aus der Eigennutzung der Sache wirtschaftliche Vorteile gezogen hätte; die abstrakte Möglichke it einer Eigennutzung genügt nicht. Eine Gläubigerbenac h- teiligung allein aus dem Gesichtspunkt der verlorenen Eigennutzung scheidet bei der Überlassung von Grundstücken daher aus, wenn der Schuldner selbst die Sache ­ aus tatsächlichen oder rechtlichen Grü nden ­ nicht hätte nutzen können, mithin die Nutzungsmöglichkeit für den Schuldner ohne wirtschaftlichen 23 24 - 15 - Wert gewesen wäre. Damit kommt eine Gläubigerbenachteiligung durch den Verlust einer Eigennutzung in Betracht, wenn der Schuldner geschäftlich tätig is t, die Sache in seinem Geschäftsbetrieb tatsächlich hätte nutzen können und die Gläubiger hierdurch wirtschaftlich besser gestanden hätten. Hierzu fehlen Feststellungen. Offen ist, ob die Schuldnerin die Klinikgebäude in diesem Sinne ­ etwa zu einer Erweit erung ihres Klinikbetriebes oder anstelle anderer, von ihr bislang angemieteter Gebäude ­ selbst hätte nutzen können. 3. Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Nutzungsübe r- lassung stelle eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin dar, h ält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den bisherigen Feststellungen sind die Tatb e- standsvoraussetzungen einer Schenkungsanfechtung gemäß § 134 InsO nicht erfüllt. a) Unentgeltlich ist im Zwei - Personen - Verhältnis eine Leistung, wenn ein Vermög enswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert verei n- barungsgemäß zufließen soll (BGH, Urteil vom 20. April 2017 ­ IX ZR 252/16, WM 2017, 1215 Rn. 10 mwN, zVb in BGHZ). Wir d eine dritte Person in den Zuwendungsvorgang einbezogen, kommt es für die Beurteilung der Unentgel t- lichkeit der Leistung nicht entscheidend darauf an, ob der Schuldner selbst e i- nen Ausgleich erhalten hat. Zu fragen ist vielmehr, ob der Empfänger seine r- sei ts eine Gegenleistung zu erbringen hat (BGH, Urteil vom 4. Februar 2016 ­ IX ZR 42/14, NZI 2016, 307 Rn. 9 mwN). Von diesen Grundsätzen geht das Berufungsgericht zutreffend aus. b) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch an, dass im Streitfall d ie Grundsätze über die Einbeziehung einer dritten Person in den Zuwe n- 25 26 27 - 16 - dungsvorgang anwendbar sind. Diese Grundsätze betreffen in erster Linie Fä l- le, in denen der Leistende die gegen einen Dritten gerichtete Forderung des Zuwendungsempfängers bezahlt (vgl. B GH, Urteil vom 18. April 2013 ­ IX ZR 90/10, WM 2013, 1079 Rn. 6; vom 17. Oktober 2013 ­ IX ZR 10/13, ZIP 2013, 2208 Rn. 6; vom 4. Februar 2016, aaO). Es geht mithin um eine Leistung auf fremde Schuld. Typischerweise handelt es sich um Anweisungsfälle. Diese Grundsätze gelten lediglich in Fällen einer freiwilligen Drittleistung, hingegen nicht auch, wenn den Leistenden gegenüber dem Zahlungsempfä n- ger eine eigene Verbindlichkeit trifft (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 ­ IX ZR 2/11, BGHZ 192, 221 Rn. 35 ). Für die Abgrenzung, ob die Grundsätze über das Zwei - Personen - Verhältnis anwendbar sind, kommt es darauf an, ob zwischen Insolvenzschuldner und Empfänger eine schuldrechtliche Leistungsbeziehung besteht oder nicht. Entscheidend ist, ob der Empfänger eine n eigenen A n- spruch gegen den leistenden Insolvenzschuldner hat. Der Schuldner erfüllt s o- dann mit der Zuwendung eine eigene, ihn selbst gegenüber dem Empfänger treffende Leistungspflicht. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Die Schuldneri n hat mit dem Beklagten einen ­ wirksamen ­ Nutzungsvertrag geschlossen, der sie dazu verpflichtete, dem Beklagten die Nutzung der Gebäude zu überlassen. Hierzu hat die Schuldnerin ihre Leistung an den Beklagten erbracht. Es handelt sich mithin nicht um ei ne Leistung auf fremde Schuld, sondern eine Leistung auf eigene Schuld. c) Auf dieser Grundlage hält die Annahme des Berufungsgerichts, es liege bereits deshalb eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin vor, weil der Beklagte kein eigenes Vermögen sopfer erbracht habe, rechtlicher Überprüfung 2 8 29 30 - 17 - nicht stand. Ob die Nutzungsüberlassung gegenüber dem Beklagten als unen t- geltliche Leistung anfechtbar ist, hängt vielmehr davon ab, ob der Schuldnerin ein ausgleichender Wert zufließen sollte. aa) § 134 Abs. 1 InsO beruht auf der gesetzgeberischen Wertung, dass ein in Vermögensverfall geratener Schuldner sich nicht auf Kosten seiner Glä u- biger freigiebig zeigen dürfe (BGH, Urteil vom 13. März 2008 ­ IX ZR 117/07, ZIP 2008, 975 Rn. 10; vom 20. April 2017, a aO). Entscheidender Gesichtspunkt ist, dass der Schuldner, statt seine Gläubiger zu befriedigen, diesen durch die unentgeltliche Leistung kompensationslos Mittel entzogen hat, die andernfalls im Zeitpunkt der Insolvenz zu ihrer Befriedigung zur Verfügung g estanden hä t- ten (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zur Konkursordnung, 1881, S. 141). In diesem Sinne handelt ein Schuldner dann freigiebig, wenn er Vermögenswerte auf einen anderen überträgt, ohne dass seinem Vermögen hierfür ein den Ve r- mögensverlust au sgleichender Wert zufließt oder vereinbarungsgemäß zufli e- ßen soll. Die Beurteilung , ob freigiebige Leistungen des Schuldners vorliegen, richtet sich entsprechend der Zielrichtung des § 134 Abs. 1 InsO im Zwei - Personen - Verhältnis danach, inwieweit der leistende Schuldner eine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung erhalten soll oder nicht. Entscheidend hierfür ist regelmäßig, ob den Empfänger seinerseits eine Leistungsverpflichtung trifft und insoweit ein die Leistung des Sch uldners ausgleichender Vermögenswert vorliegt. Auch ohne eine vertragliche Vereinb a- rung einer Gegenleistung fehlt es an einer für die Unentgeltlichkeit erforderl i- chen kompensationslosen Minderung des schuldnerischen Vermögens, wenn der Empfänger die Leistu ng des Schuldners auf andere Art und Weise ausz u- 31 32 - 18 - gleichen hat (BGH, Urteil vom 20. April 2017 ­ IX ZR 252/16, WM 2017, 1215 Rn. 11 f). bb) Ein solcher Ausgleich des vom Schuldner durch die Zuwendung au f- gegebenen Vermögenswertes kann aus dem Vermögen ei nes Dritten erfolgen. Eine unentgeltliche Leistung scheidet im Zwei - Personen - Verhältnis auch dann aus, wenn nicht der Empfänger, sondern ein Dritter die ausgleichende Gege n- leistung erbringt, sofern zwischen der Leistung des Schuldners und der ausgle i- chende n Gegenleistung des Dritten ein ausreichender rechtlicher Zusamme n- hang besteht. (1) Die Unentgeltlichkeit entfällt in den Fällen, in denen der Zuwe n- dungsempfänger einen eigenen Anspruch gegen den Insolvenzschuldner auf Erfüllung hat, soweit der Empfä nger selbst eine ausgleichende Gegenleistung erbringt (BGH, Urteil vom 26. April 2012 ­ IX ZR 146/11, ZIP 2012, 1183 Rn. 39; vom 20. Dezember 2012 ­ IX ZR 21/12, ZIP 2013, 223 Rn. 25 mwN; vgl. auch Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 134 Rn. 77). Es g enügt, wenn der Lei s- tungsempfänger vereinbarungsgemäß eine ausgleichende Leistung an einen Dritten erbringt (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012, aaO mwN). Angesichts der tragenden Wertung des § 134 Abs. 1 InsO, die Verminderung des schuldn e- rischen Vermögens durch freigiebige Zuwendungen rückgängig zu machen, kann jedoch auch eine von einem Dritten zu erbringende ausgleichende Gege n- leistung der Unentgeltlichkeit entgegenstehen. Sind die Grundsätze über ein Zwei - Personen - Verhältnis anzuwenden, kommt es n icht darauf an, wer den dem Schuldner zufließenden Vermögen s- wert aufzubringen hat. Entscheidend ist vielmehr, dass dem verfügenden Schuldner im Hinblick auf die ihn treffende Leistungspflicht ein entsprechender 33 34 35 - 19 - Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen so ll. So ist etwa bei einem Ve r- trag zugunsten Dritter die Unentgeltlichkeit der Leistung des Versprechenden an den begünstigten Dritten im Falle der Insolvenz des Versprechenden danach zu beurteilen, ob der Versprechensempfänger eine ausgleichende Gegenlei s- t ung erbrachte. Ebenso handelt es sich bei der Auszahlung einer Lebensvers i- cherung an den begünstigten Bezugsberechtigten in der Insolvenz des Vers i- cherers um keine unentgeltliche Leistung des Versicherers, sofern der Vers i- cherungsnehmer eine ausgleichende Gegenleistung an den Versicherer zu e r- bringen hatte. (2) Soweit der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass für die Frage der Entgeltlichkeit nur das Rechtsverhältnis zwischen dem verfügenden Schuldner und dem Zuwendungsempfänger entscheidend ist (BGH , Urteil vom 3. März 2005 ­ IX ZR 441/00, BGHZ 162, 276, 282; vom 30. März 2006 ­ IX ZR 84/05, WM 2006, 1156 Rn. 14; vom 17. Oktober 2013 ­ IX ZR 10/13, ZIP 2013, 2208 Rn. 9; ebenso BGH, Urteil vom 4. März 1999 ­ IX ZR 63/98, BGHZ 141, 96, 100 unter II.2. zu § 32 Nr. 1 KO), betraf dies Fälle, in denen dem Empfänger kein eigener Leistungsanspruch gegen den Schuldner zustand. Dabei hat der Senat maßgeblich darauf abgestellt, dass im Verhältnis zwischen Schuldner und Em p- fänger gerade keine Verpflichtung des Sc huldners zur Leistung bestand (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2013, aaO). Für die Fälle, in denen dem Zuwendung s- empfänger ­ wie im Streitfall ­ ein eigener Anspruch auf Leistung gegenüber dem Schuldner zusteht, ist jedoch entscheidend, ob dem Schuldner ein au s- gleichender Vermögenswert zufließt oder zufließen soll. Dies rechtfertigt es, bei der Prüfung, ob eine unentgeltliche Leistung des Schuldners vorliegt, auch Z u- wendungen Dritter ­ einen ausreichenden rechtlichen Zusammenhang vorau s- gesetzt ­ als ausgleichen de Gegenleistungen zu berücksichtigen. 36 - 20 - (3) Allerdings ist eine vom Schuldner bewirkte Leistung, für die der Em p- fänger nichts hat aufwenden müssen, nicht schon deshalb ohne weiteres als entgeltlich anzusehen, weil der Schuldner etwas von einem Dritten erhalten hat (BGH, Urteil vom 4. März 1999 ­ IX ZR 63/98, BGHZ 141, 96, 100 unter II.2.). Soll im Zwei - Personen - Verhältnis die von einem Dritten an den Schuldner zu erbringende Leistung der Unentgeltlichkeit entgegenstehen, muss es sich um eine Leistung h andeln, die dem Schuldner gerade für die von ihm erbrachte Leistung zugeflossen oder versprochen ist. Insoweit ist eine rechtliche Zuor d- nung und eine entsprechende rechtliche Verknüpfung erforderlich (vgl. Heim, Schenkungsanfechtung bei Auszahlungen im ver deckten Schneeballsystem, 2011, S. 113). Unentgeltlichkeit im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO setzt nicht voraus, dass eine Schenkung vorliegt; ebensowenig ist eine besondere Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung erforderlich (BGH, Urteil vom 3. März 2005 ­ IX ZR 441/00, BGHZ 162, 276, 280 f; Beschluss vom 21. Dezember 2010 ­ IX ZR 199/10, ZIP 2011, 484 Rn. 10). Unentgeltlichkeit scheidet jedoch aus, wenn dem Verfügenden ein entsprechender Gegenwert vereinbarungsgemäß zufließen soll. Es muss s ich dabei nicht um eine Gegenleistung im Sinne der §§ 320 ff BGB handeln (BGH, Urteil vom 5. Juni 2008 ­ IX ZR 17/07, ZIP 2008, 1291 Rn. 13; vom 26. April 2012 ­ IX ZR 146/11, ZIP 2012, 1183 Rn. 39). Es genügen insbesondere konditionale oder kausale Verknü pfungen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 - IX ZR 257/15, WM 2017, 103 Rn. 42; Bork in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2016, § 134 Rn. 37; Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 134 Rn. 19). Eine konditionale Verknüpfung liegt regelmäßig vor, wenn en t- weder die Leistungsverpflichtung des Schuldners von einem Bewirken einer entsprechenden Gegenleistung oder die dem Schuldner versprochene Gege n- leistung von einem Bewirken der Leistung des Schuldners abhängt (vgl. Heim, 37 38 - 21 - aaO S. 121 f). Eine rechtlich kausale Verkn üpfung erfordert, dass eine recht s- geschäftliche Zweckvereinbarung oder Geschäftsgrundlage zwischen der Z u- wendung des Schuldners und der Gegenleistung besteht (vgl. Heim, aaO S. 123 f). Dies gilt im Zwei - Personen - Verhältnis auch für die von einem Dritten zu erbringenden Gegenleistungen. Für die Annahme der Entgeltlichkeit ist die Verknüpfung durch eine z u- mindest konkludente Parteiabrede erforderlich (Uhlenbruck/Ede/Hirte, aaO, § 134 Rn. 19). Die bloße Hoffnung des Schuldners auf eine Gegenleistung g e- nü gt nicht (Bork in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 38 mwN; Uhlenbruck/Ede/ Hirte, aaO Rn. 21); ebensowenig genügt die bloße Erwartung des zuwende n- den Dritten, der Schuldner werde im Hinblick auf die Zuwendung seinerseits eine Leistung erbringen. Hingegen komm t es auf das der Gegenleistung z u- grunde liegende rechtliche Konstrukt nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 9. Nove m- ber 2006 ­ IX ZR 285/03, ZIP 2006, 2391 Rn. 15 ff zum Abschluss eines Ve r- gleichsvertrags; vom 5. Juni 2008, aaO Rn. 13, 15 zur Bewährungsauflage; v om 26. April 2012, aaO Rn. 39 ff zur Vertragsübernahme; Uhlenbruck/Ede/ Hirte, aaO). Demgemäß können auch öffentlich - rechtliche Abreden genügen. Entsprechendes gilt für ein öffentlich - rechtliches Zuwendungsverhältnis. cc) Nach den Behauptungen des Be klagten beruhte die Vereinbarung zu einer unentgeltlichen Nutzungsüberlassung darauf, dass die Schuldnerin als ausgleichende Gegenleistung aufgrund des Bescheids vom 10. November 2004 Fördergelder des Landes Nordrhein - Westfalen erhielt. Sofern insoweit ein e au s- reichende rechtsgeschäftliche oder öffentlich - rechtliche Verknüpfung zwischen den Fördergeldern und der Nutzungsüberlassung an den Beklagten bestand, kann dies dazu führen, dass die Nutzungsüberlassung als entgeltlich anzus e- hen ist. Hierzu fehlen Fest stellungen. 39 40 - 22 - III. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat ­ aus seiner Sicht konsequent ­ nicht geklärt, ob die der Schuldnerin zugeflossenen Fördermittel (auch) eine ausgleichende Gegenlei s- tung für die Nutzungsüberlassung an den Beklagten darstellen. Sollte das Ber u- fungsgericht die Voraussetzungen einer unentgeltlichen Leistung bejahen, wird das Berufungsgericht zudem zu klären haben, ob eine Vermietung der Gebä u- de rechtlich möglich war oder die Schuldnerin zu einer wirtschaftlich vorteilha f- ten eigenen Nutzung der Gebäude in der Lage war. Grupp Gehrlein Lohmann Schoppmeyer Meyberg Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 25.04.2016 - 17 O 69/15 - OLG Köln, Entscheidung vom 23.11.2016 - 2 U 48/16 - 41 EC LI:DE:BGH:2018:110918BIXZR307.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 307/16 vom 11. September 2018 in dem Rechtsstreit Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Grupp, Dr. Schopp meyer und Meyberg am 11. September 2018 beschlossen: Das Urteil vom 19. Juli 2018 wird gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wie folgt berichtigt: In Randnummer 12, Zeile 7, ist das Datum "15. Juli 2017" durch das Datum "15. Juli 2007" zu ersetzen. Kayser Gehrlein Gr upp Schoppmeyer Meyberg Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 25.04.2016 - 17 O 69/15 - OLG Köln, Entscheidung vom 23.11.2016 - 2 U 48/16 -

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