BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 308/09 vom 29. Juni 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 276 Cc Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zur374ckgeflossene R374ckverg374tungen hinweist, kann sich jedenfalls f374r die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum 374ber Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufkl344rungspflicht berufen. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09 - OLG Hamm LG Bochum - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Gr374neberg und Maihold beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. September 2009 wird zur374ckgewiesen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert f374r das Beschwerdeverfahren betr344gt 216.279,02 200. Gr374nde: Die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. 1 1. Entgegen der Annahme der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Hin-blick auf die Verschuldensfrage eine Zulassung der Revision nicht gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung erforderlich. Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs fehlerfrei angenommen, dass die beklagte Sparkasse den Kl344ger anl344sslich der Beratungsgespr344che im Dezember 1997 und 1998 374ber eine Zeichnung des Renditefonds schuldhaft nicht 374ber ihr zuflie337ende R374ckverg374tungen aufgekl344rt hat. 2 a) Nach 247 282 BGB aF (247 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufkl344-rungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu 3 - 3 - vertreten hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 17). Zum Vertretenm374ssen geh366ren Vorsatz und Fahrl344ssigkeit (247 276 BGB), so dass die Beklagte bereits f374r leichte Fahrl344ssigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufkl344rungspflichtige auf einen Rechtsirrtum 374ber Bestehen und Umfang einer konkreten Aufkl344rungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. W344h-rend die vors344tzliche Haftung bereits bei einem blo337en Rechtsirrtum entf344llt (vgl. BGHZ 170, 226, Tz. 25 m.w.N.), ist die Haftung wegen Fahrl344ssigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGHZ 118, 201, 208). Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vor-liegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Ma337st344be anzulegen, wo-bei der Schuldner die Rechtslage sorgf344ltig pr374fen, soweit erforderlich, Rechts-rat einholen und die h366chstrichterliche Rechtsprechung sorgf344ltig beachten muss (vgl. BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grunds344tzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verken-nen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der M366glichkeit rechnen musste, dass das zust344ndige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGHZ 131, 346, 353 f. m.w.N.). b) Nach diesen Ma337st344ben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrl344ssigkeit rechtsfehlerfrei bejaht. 4 aa) Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgespr344chs im Dezem-ber 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufkl344rungspflicht 374ber R374ckver-g374tungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber be-reits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 5 - 4 - 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warenterminge-sch344ften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der R374ckverg374tungen nach 247247 675, 667 BGB f374r verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgege-ben, Schadensersatzanspr374che nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 263 StGB zu pr374fen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der R374ckverg374tung nicht nur in Bezug auf die blo337e Herausgabepflicht eine T344uschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die R374ckverg374tungen die T344tigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A 247 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war f374r eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verh344ltnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung 374ber eine Kapitalanlage eine Aufkl344rungspflicht 374ber solche Umst344nde besteht, die das Beratungsziel in Fra-ge stellen und die Kundeninteressen gef344hrden. Eine Aufkl344rungspflicht des Anlageberaters 374ber R374ckverg374tungen - als Konkretisierung der allgemeinen Aufkl344rungspflicht 374ber Interessenkollisionen - wurde auch im einschl344gigen Schrifttum angenommen (vgl. Roth in Assmann/ Sch374tze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990, 247 12 Rn. 49 f.; Sch344fer, Haftung f374r fehlerhafte Anlageberatung und Verm366gensverwaltung, 1. Aufl. 1993, S. 23 f.; zu 247 384 HGB bereits Koller, BB 1978, 1733, 1738 f.; ebenso in der Folgezeit: Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 1. Aufl. 1995 und 2. Aufl. 1999, jeweils 247 31 Rn. 74; K374mpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 8.194 f. und 16.440; Sch344fer, Haftung f374r fehlerhafte Anlageberatung und Verm366gensverwaltung, 2. Aufl. 1995, S. 28; Sch344fer in Schwintowski/Sch344fer, Bankrecht, 1. Aufl. 1997, 247 11 Rn. 84 ff.; Sch344fer in Sch344fer/M374ller, Haftung f374r fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, S. 62; Sch344fer, Wertpapierhan-delsgesetz, B366rsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, 1999, 247 31 WpHG Rn. 82; 6 - 5 - offengelassen von Hopt in Aufkl344rungs- und Beratungspflichten der Kreditinsti-tute - der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, S. 1, 19; allgemein auf die Vermeidung von Interessenkonflikten bzw. deren Offenbarung hinweisend: Claussen, Bank- und B366rsenrecht, 1. Aufl. 1996 und 2. Aufl. 2000, jeweils 247 6 Rn. 39 ff.). Lediglich in der 344lteren Literatur wurde eine Aufkl344rungspflicht 374ber R374ckverg374tungen bzw. Bonifikationen im Grundsatz verneint (vgl. Canaris in Staub, Gro337kommentar HGB, 3. Aufl., Bd. III/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 1891; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 441 ff., 447 m.w.N.) und nur ausnahmsweise f374r den Fall bejaht, dass die H366he der R374ckverg374tung ein Indiz f374r eine fehlende Solidit344t der empfohlenen Kapitalanlage darstelle (vgl. Canaris, aaO). Die Problematik der Interessenkolli-sion wurde dagegen zu Unrecht ausgeblendet, weshalb diese Literaturmeinung jedenfalls nach 1989 nicht mehr ma337geblich sein konnte. bb) An seiner Rechtsprechung aus den Jahren 1989 und 1990 374ber die Aufkl344rungspflicht bei R374ckverg374tungen hat der Senat seitdem konsequent festgehalten. Mit Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 235 ff.) wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Verm366gensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung 374ber die Beteiligung des Verwalters an ihren Provi-sionen und Depotgeb374hren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegen374ber dem Kunden offen zu legen. Zur Begr374ndung hat der Senat entscheidend dar-auf abgestellt, dass dadurch f374r den Verm366gensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der f374r seine Kunden 374ber die Bank abzuwickelnden Gesch344fte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Inte-resse an m366glichst umfangreichen Verg374tungen der Bank zu ber374cksichtigen; 374ber diese von ihr geschaffene Gef344hrdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Verm366gensverwalter zuf374hrt, noch vor Ver-tragsabschlu337 aufzukl344ren (BGHZ 146, 235, 239). Diese Ausf374hrungen galten 7 - 6 - nicht nur f374r die besondere Konstellation der Verm366gensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufkl344rungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gef344hrdung der Kundeninteressen. Darauf wurde auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entschei-dung ausdr374cklich hingewiesen (vgl. Balzer, ZIP 2001, 232, 233; Meder, WuB I G 9.-1.01 unter 3.; Tilp, EWiR 2001, 255, 256) und hervorgehoben, dass der Senat seine Rechtsprechung zu Aufkl344rungspflichten bei der Schaffung von Gef344hrdungstatbest344nden durch eine Bank, speziell zu R374ckverg374tungen und Kick-back-Vereinbarungen bei Termingesch344ften, fortf374hre (vgl. Tilp, aaO: "Of-fenbar l344sst der XI. Zivilsenat bei kickback 205 nicht mit sich spa337en."). Vor diesem Hintergrund ist auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes f374r den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der 247247 31 und 32 WpHG f374r das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgesch344ft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586) zu sehen, in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufkl344rungspflicht 374ber die kommissions-rechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von R374ckverg374tungen vorausgesetzt wird (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 15), die ihre Grundlage unter anderem in den Senatsurteilen aus den Jahren 1989 und 1990 findet. 8 cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419) und 20. Januar 2004 (XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 f.). Dort wurde entschieden, dass die Bank ihren Kunden nicht dar374ber aufkl344ren muss, wenn sie ohne dessen Wissen an einen Finanzierungsvermittler, der den Kontakt zwischen Kunde und Bank her-gestellt hat, eine Vermittlungsprovision zahlt. Eine mit der Zahlung von R374ck-verg374tungen vergleichbare Gef344hrdung der Interessen des Bankkunden ist hiermit offensichtlich nicht verbunden. 9 - 7 - dd) Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufkl344rungspflicht 374ber R374ckverg374tungen bestand. Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (ebenso OLG Celle, WM 2009, 1794, 1796; OLG Frankfurt am Main, NZG 2010, 510; OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155, 1157; OLG M374nchen, WM 2010, 836, 837 f.; OLG Naumburg, BKR 2010, 215, 217 f.; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312, 2316 ff. und WM 2010, 844, 846; Palandt/Gr374neberg, BGB, 69. Aufl., 247 276 Rn. 22; Nobbe, WuB I G 1.-5.10 m.w.N.; Theewen, EWiR 2009, 701, 702; a.A. OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. M344rz 2010 - XI ZR 258/09; OLG Oldenburg, BB 2009, 2390, 2391 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 23. Febru-ar 2010 - XI ZR 286/09; Edelmann, BB 2010, 1163, 1170; Grys/Geist, BKR 2009, 127, 128 f.; Harnos, BKR 2009, 316, 319 f.; Herresthal, ZBB 2009, 348, 354 ff., die allerdings alle f344lschlich auf die Rechtsprechung zur Aufkl344-rungspflicht 374ber Innenprovisionen abstellen; Casper, ZIP 2009, 2409, 2413; Veil, WM 2009, 2193, 2195 ff.; M374lbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2249; M374lbert, WuB I G 1.-10.09 unter 2.; die von Casper, ZIP 2009, 2409, 2414 Fn. 50 zur St374tze seiner Ansicht zitierten Aufs344tze von Wagner, WM 1998, 694, 697 f. und Loritz, WM 2000, 1831, 1835 sind nicht einschl344gig, weil sie nur die Aufkl344rungspflicht 374ber Innenprovisionen behandeln). 10 c) Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde und Stimmen im Schrift-tum (Herdegen, WM 2009, 2202 ff.; Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753 ff.) mei-nen, f374hrt die Annahme eines Verschuldens auch nicht zu einer r374ckwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein k366nnte. Eine r374ck-wirkende Rechtsprechungs344nderung liegt nicht vor. Wie oben unter 1 b darge-legt worden ist, stellt das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 zur Aufkl344-rungspflicht 374ber R374ckverg374tungen (BGHZ 170, 226 ff.) keine grundlegende 11 - 8 - Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhaltet lediglich eine blo337e Fortf374hrung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interes-senkollisionen der Bank gegen374ber ihren Kunden im Allgemeinen und von R374ckverg374tungen im Besonderen, die f374r die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann sich im Hinblick auf die Ver-schuldensfrage auch nicht auf einen anderen Zulassungsgrund berufen. Der Zulassungsgrund der grunds344tzlichen Bedeutung (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ist nicht hinreichend dargelegt; insbesondere fehlen jegliche spezifische Ausf374hrungen dazu, aus welchen Gr374nden, in welchem Umfang und von wel-cher Seite die hier entscheidungserhebliche Frage zum Vorliegen eines unver-meidbaren Rechtsirrtums 374ber das Bestehen einer Aufkl344rungspflicht 374ber R374ckverg374tungen zu den hier ma337geblichen Zeitpunkten umstritten ist (vgl. BGHZ 159, 135, 138; BVerfG NJW-RR 2008, 26, 29). Einer Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums be-darf es ebenfalls nicht (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO); der Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, Leits344tze f374r die Auslegung von Gesetzesbestimmun-gen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Ge-setzesl374cken zu schlie337en (BGHZ 151, 221, 225; BGH, Beschluss vom 27. M344rz 2003 - V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945). Schlie337lich liegt auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde nur unter Hinweis auf das Urteil des OLG Dresden (WM 2009, 1689, 1691 f.) dargelegte Divergenz nicht (mehr) vor, nachdem dieses Urteil durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. M344rz 2010 (XI ZR 258/09) aufgehoben worden ist. 12 - 9 - 3. Auch im 334brigen sind zulassungsrelevante Rechtsfehler nicht ersicht-lich. Von einer n344heren Begr374ndung wird insoweit gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. 13 Wiechers Joeres Mayen Gr374neberg Maihold Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 05.02.2009 - 1 O 295/07 - OLG Hamm, Entscheidung vom 23.09.2009 - I-31 U 31/09 -
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