XII ZR 3/09 - XII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 3/09 Verk374ndet am: 30. M344rz 2011 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 1570, 1579 a) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung 374ber eine Verl344ngerung des Betreuungsunter-halts aus kindbezogenen Gr374nden nach 247 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist stets zu-n344chst der individuelle Umstand zu pr374fen, ob und in welchem Umfang die Kindes-betreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtun-gen gesichert werden k366nnte. Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verl344nge-rung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gr374nden allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa w344hrend der Kindergarten- und Grundschulzeit, abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880). b) Zur Verwirkung des nachehelichen Betreuungsunterhalts nach 247 1579 BGB. BGH, Urteil vom 30. M344rz 2011 - XII ZR 3/09 - OLG Schleswig AG Reinbek - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 30. M344rz 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer, Dr. G374nter und Dr. Nedden-Boeger f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des 2. Senats f374r Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesge-richts in Schleswig vom 3. Dezember 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. 1 Der 1971 geborene Antragsteller und die 1967 geborene Antragsgegne-rin hatten im Januar 2002 geheiratet. Im Februar 2002 wurde der gemeinsame Sohn geboren. Im Januar 2005 trennten sich die Parteien. Auf den im Februar 2006 zugestellten Scheidungsantrag wurde die Ehe der Parteien mit Verbund-urteil geschieden, das hinsichtlich des Scheidungsausspruchs seit dem 29. August 2008 rechtskr344ftig ist. 2 - 3 - Die Antragsgegnerin betreute w344hrend der Ehezeit den gemeinsamen Sohn und betrieb in der Ehewohnung ein Nagelstudio. Seit der Trennung ist sie in diesem Beruf f374nf bis sechs Stunden t344glich erwerbst344tig, erzielt aber nur sehr geringe Eink374nfte. Der gemeinsame Sohn wird seit der Trennung 374berwie-gend von der Antragsgegnerin betreut. Seit September 2008 besucht er die Grundschule und an zwei Tagen w366chentlich anschlie337end bis 15.00 Uhr einen Kinderhort. Der Schulhort bietet eine werkt344gliche Betreuung bis mindestens 17.00 Uhr an. Die Instanzgerichte haben der Antragsgegnerin auf der Grundla-ge einer etwa f374nfst374ndigen t344glichen Erwerbspflicht ein aus abh344ngiger Er-werbst344tigkeit erzielbares Nettoeinkommen in H366he von 790 200 zugerechnet. 3 Der Antragsteller war w344hrend der Ehezeit in Vollzeit erwerbst344tig und hatte im Jahr 2004 ein Bruttoeinkommen in H366he von 45.080,80 200 erzielt. Nach der Trennung reduzierte er seine Arbeitszeit ab April 2005 auf 25 Stunden pro Woche. Seitdem erzielt er nur noch Nettoeink374nfte in H366he von monatlich 1.381,25 200. 334ber sein Verm366gen wurde am 21. August 2008 die Verbraucherin-solvenz er366ffnet. 4 Das Amtsgericht hat den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin nachehelichen Unterhalt in H366he von monatlich 463 200 zu zahlen. Das Oberlan-desgericht hat die Berufung des Antragstellers, mit der er einen Wegfall seiner Unterhaltspflicht erstrebte, zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Ober-landesgericht zugelassene Revision des Antragstellers, mit der er sein Begeh-ren weiterverfolgt. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge-richt. 7 F374r das Verfahren ist gem344337 Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor die-sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100). I. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragstellers zur374ckgewie-sen, weil der Antragsgegnerin ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt in der vom Amtsgericht zugesprochenen H366he zustehe. Der erst nach Insolvenzer366ff-nung f344llig gewordene nacheheliche Unterhalt k366nne nach 247 40 InsO nicht im Insolvenzverfahren, sondern nur im Wege der Klage geltend gemacht werden. 8 Der Antragsgegnerin stehe gegen den Antragsteller ein Unterhaltsan-spruch nach den 247247 1570, 1573 Abs. 2 BGB zu. Der gemeinsame Sohn sei sechs Jahre alt und befinde sich in der ersten Grundschulklasse. Er werde an zwei Nachmittagen pro Woche bis 15.00 Uhr in einem Kinderhort betreut. W344h-rend der weiteren Zeit bed374rfe er selbstverst344ndlich weiter der Betreuung durch jedenfalls einen Elternteil. Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter ben366tig-ten eine 24-Stunden-Betreuung und k366nnten noch nicht stundenweise unbeauf-sichtigt allein zu Haus gelassen werden. Der berufst344tige und betreuende und damit doppelt belastete Elternteil m374sse das Kind umfassend versorgen und ihm gerade bei einer Betreuung in 366ffentlichen Einrichtungen noch in erhebli- 9 - 5 - chem Umfang pers366nliche Zuwendung und Zuspruch geben. Das sei f374r eine gedeihliche Entwicklung des Kindes unabdingbar. Auch in den Schulferien m374sse der gemeinsame Sohn ganzt344tig betreut werden. Eine solche Betreuung lasse sich auch unter Ber374cksichtigung der schulischen Betreuungsm366glichkei-ten nicht ohne weiteres neben einer Vollzeitbesch344ftigung leisten. Wenn das Amtsgericht f374r die Antragsgegnerin eine Obliegenheit zu einer etwa halb-schichtigen Erwerbst344tigkeit angenommen habe, sei das nicht zu beanstanden und bewege sich bereits an der Grenze des Zumutbaren. Eine vollschichtige T344tigkeit k366nne von der Antragsgegnerin derzeit nicht verlangt werden. Die H366he des zuerkannten Unterhaltsanspruchs sei nicht zu beanstan-den. Nach den Grunds344tzen 374ber eine leichtfertig herbeigef374hrte Einkommens-minderung sei dem Antragsteller unterhaltsrechtlich vorzuwerfen, dass er nach der Trennung der Parteien seine Arbeitszeit auf 25 Wochenstunden verringert und die Reduzierung nicht alsbald wieder r374ckg344ngig gemacht habe, nachdem der Sorgerechtsstreit um den gemeinsamen Sohn zugunsten der Antragsgeg-nerin ausgegangen sei. Es sei deswegen nicht zu beanstanden, dass bei der Beurteilung der Leistungsf344higkeit nicht allein auf das tats344chliche Verm366gen und Einkommen des Verpflichteten, sondern auch auf dessen Arbeits- und Er-werbsf344higkeit abgestellt werde. Die Zurechnung fiktiver Eink374nfte habe neben fehlenden subjektiven Erwerbsbem374hungen des Unterhaltsschuldners objektiv zur Voraussetzung, dass die zur Erf374llung der Unterhaltspflicht erforderlichen Eink374nfte durch den Unterhaltspflichtigen 374berhaupt erzielbar seien, was von seinen pers366nlichen Voraussetzungen abh344nge. Die vom Amtsgericht ber374ck-sichtigten Eink374nfte seien f374r den Antragsteller objektiv erzielbar, denn solche habe er bei seinem jetzigen Arbeitgeber bereits erzielt. Zu ber374cksichtigen sei insbesondere, dass der Antragsteller seine Arbeitszeit erst nach der Trennung Anfang 2005 reduziert habe. Er habe zwar behauptet, seine Arbeitszeit bei sei-nem derzeitigen Arbeitgeber nicht wieder ausweiten zu k366nnen. Er habe nicht 10 - 6 - konkret angegeben, warum dies nicht m366glich sein solle und auch nicht darge-legt, dies 374berhaupt nachhaltig versucht zu haben. Unterhaltsrechtlich sei der Antragsteller verpflichtet, sich nach Kr344ften um eine Vollzeitstelle in seinem bis-herigen T344tigkeitsbereich zu bem374hen. Wenn dies bei seinem Arbeitgeber nicht m366glich sei, m374sse er sich an anderer Stelle um eine entsprechende T344tigkeit bewerben. Der Antragsteller habe im Hinblick auf seine erworbenen Spezial-kenntnisse auch eine reale Besch344ftigungschance bei anderen Arbeitgebern. F374r die Antragsgegnerin sei das Amtsgericht zu Recht von einem erzielbaren Nettoeinkommen in H366he von 790 200 ausgegangen. Der Unterhaltsanspruch sei nicht nach 247 1579 BGB verwirkt. Vorausset-zung einer Verwirkung nach 247 1579 Nr. 2 BGB sei, dass der Unterhaltsberech-tigte eine neue verfestigte Lebensgemeinschaft eingegangen sei. Das stehe hier indes nicht fest, selbst wenn die Antragsgegnerin ihren Freund hin und wieder an den Wochenenden treffe oder sie mit ihm gemeinsame Urlaubsreisen unternehme. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach 247 1579 BGB seien auch die Belange des gemeinsamen Kindes zu ber374cksichtigen. Etwaige Zah-lungen des Freundes an die Antragsgegnerin seien unerheblich, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen eines Dritten handle. 11 Eine Verwirkung nach 247 1579 Nr. 1 BGB scheide aus, weil die Ehe nicht von kurzer Dauer sei. Bei einer Ehedauer von drei Jahren bis zur Trennung sei-en diese Voraussetzungen nicht gegeben, ohne dass es darauf ankomme, ob auf den Zeitpunkt der Trennung oder der Zustellung des Scheidungsantrags abzustellen sei. 12 Auch eine Verwirkung nach 247 1579 Nr. 7 BGB scheide aus, weil dessen Voraussetzungen vom unterhaltspflichtigen Antragsteller nicht vorgetragen sei- 13 - 7 - en. Seine pauschale Behauptung, die Antragsgegnerin habe ein Verh344ltnis mit ihrem Freund, sei insoweit unerheblich. 14 Eine Verwirkung nach 247 1579 Nr. 8 BGB scheide aus, weil sich aus dem pauschalen Vortrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe ihn im Zu-sammenhang mit steuerlichen Nacherkl344rungen finanziell in den Ruin getrie-ben, kein allein beim Unterhaltsberechtigten liegendes, offensichtlich schwer-wiegendes Fehlverhalten im Sinne dieser Norm ergebe. Eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts nach 247 1578 b BGB scheide aus, weil in Bezug auf die Betreuungsbed374rftigkeit des gemeinsamen Sohnes noch keine sichere Prognose auf die weitere Entwicklung m366glich sei. 15 II. Diese Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Re-vision nicht in allen Punkten stand. 16 1. Aus revisionsrechtlicher Sicht bestehen allerdings keine Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht der Antragsgegnerin einen Unterhaltsan-spruch f374r die Zeit ab Rechtskraft der Ehescheidung zugesprochen hat. Denn in diesem Zeitpunkt war die Verbraucherinsolvenz bereits er366ffnet. Der nacheheli-che Unterhalt umfasst somit keine Unterhaltsr374ckst344nde im Sinne des 247 40 InsO, sondern nur laufenden Unterhalt nach Er366ffnung der Verbraucherinsol-venz, der im Unterhaltsverfahren geltend zu machen ist (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - XII ZR 112/05 - FamRZ 2008, 137 Rn. 21 ff.). 17 2. Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkennt, hat der Ge-setzgeber mit der Neuregelung des 247 1570 BGB den nachehelichen Betreu- 18 - 8 - ungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingef374hrt, der aus Gr374nden der Billigkeit verl344ngert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verl344nge-rungsgr374nde zu ber374cksichtigen. Obwohl der Betreuungsunterhalt nach 247 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gew344hrt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 19 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 18). a) In den ersten drei Lebensjahren des Kindes kann der betreuende El-ternteil frei entscheiden, ob er das Kind selbst erziehen oder eine andere Betreuungsm366glichkeit in Anspruch nehmen will. Er kann in dieser Zeit auch eine bereits begonnene Erwerbst344tigkeit jederzeit wieder aufgeben. Erzielt er in dieser Zeit allerdings eigene Eink374nfte, bleiben diese nicht als 374berobligatorisch v366llig unber374cksichtigt, sondern sind nach den Umst344nden des Einzelfalles an-teilig zu ber374cksichtigen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 f. und BGHZ 162, 384, 391 ff. = FamRZ 2005, 1154, 1156 f.). 19 b) F374r die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreu-enden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdau-ernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (247 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regel-m344337ig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Voll-zeiterwerbst344tigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Ma337gabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (247 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (247 1570 Abs. 2 BGB) Gr374nde ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein ge-stufter 334bergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbst344tigkeit m366glich (Senatsurteile 20 - 9 - BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 20). 21 Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des 247 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweis-last f374r die Voraussetzungen einer Verl344ngerung des Betreuungsunterhalts 374ber die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Gr374nde, die zu einer Verl344ngerung des Betreuungsunterhalts 374ber die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gr374nden der Billigkeit f374hren k366nnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu be-weisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97). Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des 247 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten wurden, die an das fr374here Altersphasenmodell ankn374pften und eine Verl344nge-rung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abh344ngig machten, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Die Betreuungsbe-d374rftigkeit ist vielmehr nach den individuellen Verh344ltnissen zu ermitteln. Nur wenn das betroffene Kind einen Entwicklungsstand erreicht hat, in dem es unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde des Einzelfalles zeitweise sich selbst 374berlas-sen bleiben kann, kommt es aus kindbezogenen Gr374nden insoweit nicht mehr auf eine vorrangig zu pr374fende Betreuungsm366glichkeit in einer kindgerechten Einrichtung an (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 22 und vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 33). 22 - 10 - (1) Kindbezogene Gr374nde f374r eine Verl344ngerung des Betreuungsunter-halts nach Billigkeit entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das st344rks-te Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu pr374fen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 23; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 28 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 24). 23 Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des Betreuungsun-terhalts zum 1. Januar 2008 f374r Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grunds344tzlich den Vorrang der pers366nlichen Betreuung gegen374ber anderen kindgerechten Betreuungsm366glichkeiten aufgegeben. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine kindgerechte Einrich-tung besucht oder unter Ber374cksichtigung der individuellen Verh344ltnisse besu-chen k366nnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Not-wendigkeit einer pers366nlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verl344ngerungsgr374nde im Sinne von 247 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Das gilt sowohl f374r den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch f374r den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 24; vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 22 f. und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 25). 24 (2) Die Ber374cksichtigung elternbezogener Gr374nde f374r eine Verl344ngerung des Betreuungsunterhalts ist hingegen Ausdruck der nachehelichen Solidarit344t. Ma337geblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Betreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten gewinnt bei l344ngerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbst344tigkeit zur Erzie-hung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (247 1570 Abs. 2 BGB). Die aus- 25 - 11 - ge374bte oder verlangte Erwerbst344tigkeit des betreuenden Elternteils darf neben dem nach der Erziehung und Betreuung in einer Tageseinrichtung verbleiben-den Anteil der pers366nlichen Betreuung nicht zu einer 374berobligatorischen Belas-tung des betreuenden Elternteils f374hren (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 32 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2009, 1739 Rn. 103). Unter Ber374cksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Pr374fung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsoblie-genheit des unterhaltsberechtigten Elternteils auch w344hrend der Zeit der m366gli-chen Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung eingeschr344nkt ist (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 37 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 32). 3. Diesen gesetzlichen Vorgaben tr344gt das Berufungsurteil nicht hinrei-chend Rechnung. 26 a) Das Berufungsgericht ist im Rahmen seiner Billigkeitsentscheidung zur Erwerbspflicht der Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass der gemein-same Sohn seit Beginn des Unterhaltszeitraums die Grundschule besucht und an zwei Tagen w366chentlich bis 15.00 Uhr im Kinderhort betreut wird. Dabei l344sst es unber374cksichtigt, dass der Schulhort nach den weiteren Feststellungen eine werkt344gliche Betreuung bis mindestens 17.00 Uhr anbietet. Weil der Ge-setzgeber mit der Neuregelung des 247 1570 BGB zum 1. Januar 2008 f374r Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der pers366nlichen Betreu-ung durch die Eltern aufgegeben hat, h344tte das Oberlandesgericht auch die be-stehende Betreuungsm366glichkeit ber374cksichtigen m374ssen. Individuelle Umst344n-de, die einer Betreuung im Schulhort in dem dort angebotenen Umfang entge-genstehen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ein pers366nlicher Betreu- 27 - 12 - ungsbedarf des gemeinschaftlichen Kindes steht deswegen einer vollschichti-gen Erwerbst344tigkeit der Antragsgegnerin nicht entgegen. 28 b) Eine Verl344ngerung des Betreuungsunterhalts aus Vertrauensgesichts-punkten kommt nur in Betracht, wenn der betreuende Elternteil das Kind neben der Betreuung in der Schule oder in weiteren kindgerechten Einrichtungen tat-s344chlich pers366nlich betreuen muss (Senatsurteil vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 32). Dann ist allerdings auch zu pr374-fen, ob der betreuende Elternteil durch seine Erwerbst344tigkeit und den verblei-benden Teil der pers366nlichen Betreuung 374berobligationsm344337ig belastet wird (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 30 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 103 f.). Tragf344hige Umst344nde, die eine Verl344ngerung des Betreuungsunterhalts aus diesen Gr374nden rechtfertigen k366nnten, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Zwar hat es ausgef374hrt, dass ein Kind im Kindergarten- und Grund-schulalter st344ndiger Betreuung bed374rfe und auch nicht stundenweise unbeauf-sichtigt bleiben k366nne. Der berufst344tige und zugleich betreuende Elternteil sei damit doppelt belastet, weil er das Kind umfassend versorgen und ihm gerade bei einer Betreuung in 366ffentlichen Einrichtungen im Interesse des Kindeswohls pers366nliche Zuwendung und Zuspruch gew344hren m374sse. Diese Erw344gungen ber374cksichtigen schon nicht hinreichend, dass der gemeinsame Sohn an allen Werktagen nach der Schule bis mindestens 17.00 Uhr im Schulhort betreut wer-den k366nnte und eine Betreuung durch die Antragsgegnerin in dieser Zeit aus-scheidet. Zudem stellt das Oberlandesgericht entgegen der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auf das Grundschulalter des gemeinsamen Soh-nes ab und l344sst individuelle Umst344nde zum Betreuungsumfang und zu einer 374berobligatorischen Belastung vermissen. Eine solche Auffassung ist nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats auf der Grundlage der gesetzlichen Neu- 29 - 13 - regelung nicht haltbar (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 22 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28, 35). Die Entscheidung kann schon deswegen keinen Bestand haben. 30 Zwar weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass auch die ge-setzliche Neuregelung zum Betreuungsunterhalt bei Vollendung des dritten Le-bensjahres keinen abrupten Wechsel auf eine vollzeitige Erwerbst344tigkeit ver-langt. In welchem Umfang die Erwerbsf344higkeit des betreuenden Elternteils auch f374r die Folgezeit noch eingeschr344nkt ist, kann sich aber nur aus individuel-len Umst344nden ergeben, f374r die der Unterhaltsberechtigte darlegungs- und be-weisbelastet ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - XII ZR 123/08 - FamRZ 2010, 444 Rn. 26 ff.). Der Aus374bung des Umgangsrechts durch den Antragsteller hat das Oberlandesgericht insoweit allerdings zu Recht keine be-sondere Bedeutung beigemessen. Denn weil er grunds344tzlich vollschichtig er-werbspflichtig ist, wird es dem Antragsteller nicht auf Dauer m366glich sein, die Antragsgegnerin auch an Werktagen von der weiteren Betreuung des gemein-samen Sohnes zu entlasten. 4. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben. Das Verfahren ist zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzu-verweisen, damit es die gebotenen individuellen Feststellungen f374r die Billig-keitsabw344gung treffen kann. 31 III. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 32 1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht dem Antragsteller ein fiktives Ein-kommen aus seiner urspr374nglich ausge374bten vollschichtigen Erwerbst344tigkeit 33 - 14 - zugerechnet. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats ist im Rahmen der Unterhaltsbemessung nach 247 1578 Abs. 1 Satz 1 und der Leistungsf344higkeit des Unterhaltsschuldners nach 247 1581 BGB neben den tats344chlich erzielten Eink374nften auch die Leistungsf344higkeit des Unterhaltsschuldners zu ber374cksich-tigen (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. 247 1 Rn. 487 ff.). Dies ist nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundes-verfassungsgerichts mit dem Grundgesetz vereinbar (BVerfGE 68, 256 = FamRZ 1985, 143, 145 f.). Im vorliegenden Fall besteht der Vorwurf eines unterhaltsrechtlich leichtfertigen Verhaltens allerdings nicht allein darin, dass der Antragsteller sich nicht hinreichend um eine neue vollschichtige Erwerbst344-tigkeit bem374ht hat. Gibt der Unterhaltspflichtige - wie hier - seine vollschichtige Erwerbst344tigkeit nach der Trennung der Parteien freiwillig auf, ist er grunds344tz-lich so zu behandeln, als ob er das zuvor erzielte Einkommen weiter erh344lt. Ge-gen die fortdauernde Zurechnung dieses Einkommens kann er sich nur mit dem Einwand zur Wehr setzen, dass er die fr374here Arbeitsstelle auch aus anderen Gr374nden verloren h344tte oder das im Rahmen dieser T344tigkeit zuvor erzielte Ein-kommen auch sonst nicht mehr erzielen w374rde (Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872 Rn. 19 ff). Einen solchen Vortrag des Antragstellers hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Dies wird auch von der Revision nicht konkret ger374gt. 2. Soweit das Berufungsgericht eine Herabsetzung oder Befristung des Betreuungsunterhalts angelehnt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. 34 Eine Befristung des nachehelichen Betreuungsunterhalts nach 247 1578 b Abs. 2 BGB scheidet schon deswegen aus, weil 247 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung f374r die Billig-keitsabw344gung enth344lt. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem 35 - 15 - betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (247 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabw344gung sind bereits alle kind- und elternbezogenen Umst344nde des Einzelfalles zu ber374cksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis f374hrt, dass der Betreuungsunterhalt 374ber die Vollen-dung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, k366nnen dieselben Gr374nde nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach 247 1578 b BGB f374hren (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 33; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 55 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 42 mwN). Auch eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts der Antragsgegnerin nach 247 1578 b Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht hier zu Recht abgelehnt. Zwar ist eine solche Begrenzung grunds344tzlich auch dann m366glich, wenn we-gen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungs-unterhalts entf344llt. Insbesondere in F344llen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverh344ltnissen gem344337 247 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB erheblich 374ber den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Un-terhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine K374rzung auf den eigenen ange-messenen Unterhalt in Betracht (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil die Instanzgerichte der Antragsgegnerin, deren Einkommen aus halbschichtiger Erwerbst344tigkeit 790 200 betr374ge, lediglich weiteren Unterhalt in H366he von 463 200 zugesprochen haben. 36 3. Auch soweit das Oberlandesgericht eine Verwirkung des Unterhalts-anspruchs nach 247 1579 Nr. 1 BGB abgelehnt hat, h344lt sich dies im Rahmen der Rechtsprechung des Senats und ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu be-anstanden. Zwar l344sst sich f374r die Bemessung der Ehedauer im Sinne des 247 1579 Nr. 1 BGB keine feste Grenze ziehen. Gleichwohl hat der Senat im Inte- 37 - 16 - resse der praktischen Handhabung des 247 1579 Nr. 1 BGB die zeitlichen Berei-che, innerhalb derer eine Ehe in der Regel von kurzer oder nicht mehr von kur-zer Dauer ist, dahin konkretisiert, dass eine nicht mehr als zwei Jahre betra-gende Ehedauer in der Regel als kurz, eine solche von mehr als drei Jahren hingegen nicht mehr als kurz zu bezeichnen ist, wobei es auf die Zeit von der Heirat bis zur Zustellung des Scheidungsantrags ankommt (Senatsurteil vom 27. Januar 1999 - XII ZR 89/97 - FamRZ 1999, 710, 711 f.). Der Senat hat aber stets darauf hingewiesen, dass dies nur f374r den Regelfall gilt und Ausnahmen nicht ausschlie337t, sofern sie wegen besonderer Umst344nde eines Einzelfalles eine andere Beurteilung der kurzen Ehedauer gem344337 247 1579 Abs. 1 Nr. 1 BGB geboten erscheinen lassen. Hier waren von der Heirat im Januar 2002 bis zur Zustellung des Schei-dungsantrags im Februar 2006 mehr als vier Jahre vergangen, was einer kur-zen Ehedauer grunds344tzlich entgegensteht. Besondere Umst344nde, die eine ab-weichende Beurteilung des Einzelfalles rechtfertigen k366nnten, hat das Oberlan-desgericht nicht festgestellt. 38 4. Im Ansatz zutreffend hat das Oberlandesgericht ausgef374hrt, dass eine Verwirkung nach 247 1579 Nr. 2 BGB eine l344nger dauernde Beziehung des Un-terhaltsberechtigten zu einem anderen Partner voraussetzt, die sich in einem solchen Ma337e verfestigt hat, dass sie als ehe344hnlich anzusehen ist (Senatsur-teile BGHZ 157, 395 = FamRZ 2004, 614, 616 und BGHZ 150, 209 = FamRZ 2002, 810, 811 f., jeweils zur fr374heren Vorschrift des 247 1579 Nr. 7 BGB). Dem kann trotz eines l344nger dauernden Verh344ltnisses zu einem neuen Partner ent-gegenstehen, dass die Lebensbereiche getrennt gehalten werden und die Be-ziehung damit bewusst auf Distanz angelegt ist (Senatsurteil vom 24. Oktober 2001 - XII ZR 284/99 - FamRZ 2002, 23, 25 m. Anm. Schwab FamRZ 2002, 92 f.). Das Oberlandesgericht ist auf der Grundlage des f374r glaubhaft erachteten 39 - 17 - Vorbringens der Ehefrau nicht von einer verfestigten Lebensgemeinschaft aus-gegangen. Dabei hat es den f374r den substantiierten Vortrag des Antragstellers angebotenen Beweis durch Vernehmung des Zeugen H. allerdings nicht erhoben, wie die Revision zu Recht r374gt. Zwar weist es insoweit zutreffend darauf hin, dass die von dem Antragsteller behaupteten regelm344337igen Zahlun-gen des benannten Zeugen als freiwillige Leistungen Dritter bei der Bemessung des Unterhalts unber374cksichtigt bleiben. Bei der Frage, ob und in welchem Um-fang sich die neue Lebensgemeinschaft verfestigt hat, k366nnen solche Umst344n-de aber zus344tzliches Gewicht haben, so dass das Oberlandesgericht dem h344tte nachgehen m374ssen. Zutreffend hat das Oberlandesgericht zwar darauf hingewiesen, dass auch insoweit stets die Belange der gemeinsamen Kinder zu ber374cksichtigen sind. Ob eine Verwirkung des Betreuungsunterhalts nach den weiteren Lebens-umst344nden der Antragsgegnerin unmittelbare negative Auswirkungen auf die Lebensumst344nde des gemeinsamen Kindes haben w374rde, hat es auf der Grundlage des streitigen Vortrags der Parteien aber ebenfalls nicht abschlie-337end gekl344rt. 40 5. Die Voraussetzung einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach 247 1579 Nr. 7 BGB hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Erw344gungen ab-gelehnt. Der entscheidende Gesichtspunkt f374r die Annahme eines H344rtegrun-des nach 247 1579 Nr. 7 BGB ist nicht in der Trennung als solche zu sehen, son-dern in der Widerspr374chlichkeit des Verhaltens des Unterhaltsberechtigten, der sich zum einen aus der ehelichen Bindung l366st, zum anderen aber die eheliche Solidarit344t durch ein Unterhaltsbegehren einfordert, ohne seinerseits das Prin-zip der Gegenseitigkeit zu wahren. Dieses Prinzip wird verletzt, wenn der Un-terhaltsberechtigte sich gegen den Willen seines Ehegatten einem anderen Partner zuwendet und dem neuen Partner die dem Ehegatten geschuldete Hilfe 41 - 18 - und F374rsorge zuteil werden l344sst. Dabei ist es regelm344337ig nicht von Bedeutung, ob sich der Berechtigte dem neuen Partner im unmittelbaren Anschluss an die Trennung zuwendet oder ob dies erst zu einem sp344teren Zeitpunkt des Ge-trenntlebens geschieht. Wesentlich ist vielmehr, ob das Verhalten des Unter-haltsberechtigten f374r das Scheitern der Ehe urs344chlich war (Senatsurteil BGHZ 176, 150 = FamRZ 2008, 1414 Rn. 26). Insoweit ist die Auffassung des Ober-landesgerichts aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. 6. Auch soweit das Berufungsgericht eine Verwirkung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt nach 247 1579 Nr. 8 BGB abgelehnt hat, ist dies revisi-onsrechtlich nicht zu beanstanden. Mit der Nacherkl344rung der zuvor steuerlich nicht angegebenen Einnahmen ist die Antragsgegnerin lediglich ihren rechtli-chen Verpflichtungen nachgekommen. Selbst wenn sich die Nachversteuerung 374ber einen zugleich eingereichten Aufteilungsantrag auch zu Lasten des An-tragstellers ausgewirkt hat, kann ihr dies unterhaltsrechtlich nicht vorgeworfen werden. Im 334brigen setzt eine Verwirkung nach 247 1579 BGB zus344tzlich neben dem jeweiligen H344rtegrund stets auch eine grobe Unbilligkeit f374r den Unter-haltspflichtigen unter Wahrung der Belange des Unterhaltsberechtigten voraus (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327 42 - 19 - und BGHZ 146, 391, 399 = FamRZ 2001, 541, 543 f.). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien zutref-fend verneint. Hahne Dose Klinkhammer G374nter Nedden-Boger Vorinstanzen: AG Reinbek, Entscheidung vom 11.06.2008 - 9 F 25/06 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 03.12.2008 - 10 UF 100/08 -

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