BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILIX ZR 310/00 Verkündet am:27. November 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:ja ZPO § 771Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Drittwiderspruchsklage bleibt bestehen, wennnach einem erfolglosen Pfändungsversuch eine Wiederholung der Vollstreckung ausdem Titel in den Gegenstand möglich ist.BGH, Versäumnisurteil vom 27. November 2003 - IX ZR 310/00 - OLG Hamm LG Münster - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und dieRichter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Bergmannfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Hamm vom 23. Mai 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte nahm den Schuldner H. S. aufgrund einer Aus-fallbürgschaft in Anspruch und erwirkte ein vorläufig vollstreckbares Urteil desLandgerichts Münster vom 4. März 1998 über 1.579.715,08 DM nebst Zinsen.Auf Antrag der Beklagten wollte der zuständige Gerichtsvollzieher das Segel-schiff "J. ", dessen Eigentümer der Schuldner ursprünglich war, im Win-terlager in einer Werft in He. pfänden. Er begab sich dorthin, ließaber von der Pfändung ab, nachdem der Schuldner unter Hinweis auf einen - 3 -zwischen ihm und dem Kläger geschlossenen Kaufvertrag vom 11. März 1991,den er dem Gerichtsvollzieher per Telefax übermittelte, diesem telefonisch mit-geteilt hatte, der Kläger sei Eigentümer des Segelschiffes. Später pfändete derGerichtsvollzieher auf einen neuen Antrag der Beklagten ein auf dem üblichenLiegeplatz der "J. " liegendes Schiff eines Dritten. Dem Eigentümer, derzufällig von der Pfändung erfuhr, gelang es, die Verwertung abzuwenden.Der Aufforderung des Klägers, eine Erklärung abzugeben, weitere Pfän-dungsversuche in das Segelschiff "J. " zu unterlassen, kam die Beklagtenicht nach. Sie lobte vielmehr für Hinweise auf den derzeitigen Liegeplatz desSchiffes eine Zahlung aus.Der Kläger hat behauptet, er habe mit S. zugleich mit dem Kaufver-trag mündlich vereinbart, daß er das Eigentum an dem Schiff treuhänderischfür diesen halte und es bei Kündigung des Treuhandverhältnisses zurücküber-trage. S. habe seine Ansprüche aus der Treuhandabrede mit schriftlicherVereinbarung vom 17. März 1995 an seine Ehefrau schenkweise abgetreten.In der ersten Instanz hat der Kläger gemäß § 256 ZPO die Feststellungbegehrt, daß die zu erwartende Pfändung der Beklagten aus dem gegen S. erwirkten Titel in das Segelboot unzulässig sei. Hilfsweise hat er im Wege derAbwehrklage gemäß § 1004 BGB beantragt, der Beklagten unter Androhungnäher bezeichneter Ordnungsmittel die Vollstreckung aus dem Titel in das Se-gelboot zu untersagen. Von einer Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPOhat der Kläger in erster Instanz ausdrücklich abgesehen. - 4 -Das Landgericht hat dem Hauptantrag stattgegeben. Dagegen hat dieBeklagte Berufung eingelegt. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz zuletzt inder Hauptsache beantragt, die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus demTitel gegen S. in das Segelboot "J. " für unzulässig zu erklären. Hilfs-weise hat er beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ord-nungsmittel zu verurteilen, die Vollstreckung aus dem Titel in das Segelboot zuunterlassen. Weiter hilfsweise hat er die Feststellung begehrt, daß die zu er-wartende Pfändung der Beklagten unzulässig ist. Zur Begründung hat er aus-geführt, er stütze den Hauptantrag nunmehr vorrangig auf § 771 ZPO, hilfswei-se stütze er ihn ebenso wie den ersten Hilfsantrag auf § 1004 BGB. Das Beru-fungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen wendet sich derKläger mit seiner Revision.Entscheidungsgründe: Die Entscheidung hat wegen der Säumnis der ordnungsgemäß gelade-nen Beklagten und Revisionsbeklagten im Termin zur Verhandlung über dieRevision durch Versäumnisurteil zu ergehen. Sie beruht aber nicht auf denFolgen der Säumnis, sondern ist eine Entscheidung in der Sache, die ebensoergangen wäre, wenn die Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlungordnungsgemäß vertreten gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f).Die Revision hat Erfolg.I. - 5 -Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben,welche Klageart zulässig sei. Sowohl die Begründetheit einer vorbeugendenUnterlassungsklage als auch einer Feststellungsklage sei hier unter den glei-chen Voraussetzungen zu prüfen wie die Begründetheit einer Drittwider-spruchsklage nach § 771 ZPO. Dem Kläger stehe an dem Segelboot "J. "kein die Veräußerung hinderndes Recht zu. Ob er insoweit Eigentum erworbenhabe, könne letztlich dahinstehen. Unabhängig von der Eigentümerstellung seier nicht widerspruchsberechtigt, weil es sich vorliegend um eine uneigennützi-ge Treuhandschaft zwischen ihm und dem Schuldner S. handele. Eine sol-che gebe dem Treuhänder kein Interventionsrecht nach § 771 ZPO. Das Se-gelschiff gehöre wirtschaftlich nach wie vor zum Vermögen des TreugebersS. . Der Kläger müsse dulden, daß Gläubiger des Treugebers auf die in des-sen Gewahrsam befindlichen Sachen zugreifen, wenn der Vollstreckungstitelsich gegen den Treugeber richte.II.Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. DieRevision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht den unter Beweis gestelltenVortrag des Klägers, der Schuldner S. habe seine Treugeberstellung be-züglich des Segelschiffes schenkweise auf seine Ehefrau übertragen, nichthinreichend berücksichtigt hat.1. Der Kläger hat vorgetragen und durch das Zeugnis des SchuldnersS. unter Beweis gestellt, daß dieser seine Ansprüche aus der behaupteten - 6 -Treuhandabrede mit schriftlicher Vereinbarung vom 17. März 1995 an seineEhefrau abgetreten hat. Dieses Vorbringen ist erheblich. Ist zwischen dem Klä-ger und dem Schuldner S. ein Treuhandverhältnis begründet worden undsind die Ansprüche des S. aus der Treugeberstellung schon 1995 auf des-sen Ehefrau übergegangen, so richtet sich der gegen den Ehemann S. er-wirkte Vollstreckungstitel vom 4. März 1998 nicht gegen den Treugeber. Ge-genüber einem Vollstreckungsgläubiger, der nicht aufgrund eines Titels gegenden Treugeber vorgeht, hat der Treuhänder die vollen Eigentumsrechte unddamit auch das Widerspruchsrecht gemäß § 771 ZPO (BGH, Urt. v. 1. Juni1953 - IV ZR 196/52, LM Nr. 2 zu § 771 ZPO; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO22. Aufl. § 771 Rn. 26).2. Gegen die Wirksamkeit der Abtretung bestehen auf der Grundlageder bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts keine Bedenken.a) Die von der Beklagten geltend gemachte Anfechtbarkeit der Eigen-tumsübertragung von S. an den Kläger und/oder der Abtretung zwischenden Ehegatten S. nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG a.F., § 3 Abs. 1 n.F. ist in die-sem Zusammenhang ohne Bedeutung, weil durch die Anfechtung solcherRechtshandlungen lediglich schuldrechtliche Rückgewährverhältnisse begrün-det würden, die Wirksamkeit der anfechtbaren Rechtsgeschäfte jedoch unbe-rührt bliebe (vgl. Huber, Anfechtungsgesetz 9. Aufl. Einf Rn. 13). Im Wege derEinrede kann das Anfechtungsrecht hier gleichfalls nicht geltend gemacht wer-den, weil dazu das Vorliegen eines endgültigen, also rechtskräftigen und vor-behaltlosen Titels erforderlich ist (vgl. RGZ 96, 335, 340; Huber aaO § 9 Rn. 10m.w.N.). - 7 -b) Zu der von der Beklagten weiter geltend gemachten Nichtigkeit der inRede stehenden Rechtsgeschäfte gemäß § 134 BGB i.V.m. § 288 StGB hatdas Berufungsgericht ebensowenig Feststellungen getroffen wie zu der Be-hauptung der Beklagten, der vorgelegte schriftliche Kaufvertrag sei wie die Ab-tretung rückdatiert worden.III.Die in der Hauptsache erhobene Drittwiderspruchsklage gemäß § 771ZPO ist zulässig.1. Die Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO ist zeitlich spätestensab dem Beginn der Zwangsvollstreckung zulässig (vgl. Musielak/Lackmann,ZPO 3. Aufl. § 771 Rn. 9; Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl. § 771 Rn. 10; Zöl-ler/Herget, ZPO 24. Aufl. § 771 Rn. 5). Hier soll aus einem auf Zahlung ge-richteten Titel in ein nicht eingetragenes Segelschiff vollstreckt werden. Wiedas Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, beginnt in einem solchenFall die Zwangsvollstreckung mit der Pfändung gemäß § 803 Abs. 1 Satz 1ZPO (vgl. Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungsrecht Bd. I 12. Aufl. Rn. 9.2; fer-ner Zöller/Herget aaO Rn. 6), genauer mit der Vornahme der ersten gegen denSchuldner gerichteten Vollstreckungshandlung (vgl. Stein/Jonas/MünzbergaaO vor § 704 Rn. 110; Wieczorek/Schütze/Salzmann, ZPO 3. Aufl. § 771Rn. 30; Zöller/Stöber aaO vor § 704 Rn. 33). Die Pfändung des nicht eingetra-genen Segelschiffs richtet sich nach den §§ 808 ff ZPO (vgl.Stein/Jonas/Münzberg aaO § 803 Rn. 2; Wieczorek/Lüke aaO § 803 Rn. 14,18; Zöller/Stöber aaO § 803 Rn. 1, § 808 Rn. 2). Die Zwangsvollstreckung hat - 8 -hier spätestens begonnen, als der Gerichtsvollzieher erstmals erschien undpfänden wollte.2. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Drittwiderspruchsklage besteht,solange die Zwangsvollstreckung fortdauert (vgl. BGHZ 72, 334, 336; BGH,Urt. v. 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935; MünchKomm-ZPO/Schmidt, 2. Aufl. § 771 Rn. 58). Es entfällt, wenn die Zwangsvollstreckungdurch Verwertung des fraglichen Gegenstandes beendet oder die Fortsetzungder Vollstreckung, z.B. wegen Untergangs des Vollstreckungsobjektes, unmög-lich geworden ist (Stein/Jonas/Münzberg aaO § 771 Rn. 13; Wieczo-rek/Schütze/Salzmann aaO § 771 Rn. 32). Diese Voraussetzungen für einenWegfall des Rechtsschutzbedürfnisses liegen hier nicht vor. Ob auch die Frei-gabe des Vollstreckungsgegenstandes durch den Gläubiger das Rechts-schutzbedürfnis entfallen läßt (bejahend Salzmann aaO, einschränkend Münz-berg aaO), kann dahingestellt bleiben, weil die Beklagte eine solche Freigabe-erklärung nicht abgegeben hat. Sie hat vielmehr für Hinweise auf den derzeiti-gen Liegeplatz des Schiffes eine Zahlung ausgelobt und damit ihren ernsthaf-ten Willen bekundet, trotz des (behaupteten) Eigentums des Klägers (erneut) indas Segelschiff zu vollstrecken. Ist eine Fortsetzung oder Wiederholung derVollstreckung aus dem Titel in den Gegenstand - wie hier - noch möglich, sobleibt die Drittwiderspruchsklage zulässig (Münzberg aaO; vgl. auch BGH, Urt.v. 18. April 1985 - IX ZR 75/84, ZIP 1985, 676, 677).IV. - 9 -Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen somit dieAbweisung der Drittwiderspruchsklage nicht. Die Sache ist daher an das Beru-fungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird unter Berücksichtigung des bis-her übergangenen Vortrags des Klägers festzustellen haben, ob ihm ein dieVeräußerung hinderndes Recht i.S. des § 771 ZPO zusteht. Bleibt es dabei,daß der Kläger, wie das Berufungsgericht bisher angenommen hat, lediglichuneigennütziger Treuhänder für den Schuldner S. als Treugeber ist, so ister zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das Segelschiff verpflichtet (vgl.BGHZ 11, 37, 42; Musielak/Lackmann aaO § 771 Rn. 21;Stein/Jonas/Münzberg aaO § 771 Rn. 26; Zöller/Herget aaO § 771 Rn. 14"Treuhänder"). Für den Fall, daß es darauf ankommen sollte, ob der KlägerEigentum an dem Segelschiff erworben hat, wird darauf hingewiesen, daß derBegriff des Seeschiffes i.S.d. § 929a Abs. 1 BGB umstritten ist (vgl. dazuMünchKomm-BGB/Quack, 3. Aufl. § 929a Rn. 2 m.w.N.).Kreft Ganter Raebel Kayser Bergmann
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