IX ZR 310/14 - IX. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2017:200717UIXZR310.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 310/14 Verkündet am: 20. Juli 2017 Preuß Justizangestellte als Urkunds beamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 826 H; InsO § 208 Dem Insolvenzverwalter steht bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt er die (dr o hende) Masseunzulänglichkeit anzeigt, ein weiter Handlungs - und Entsche i dungsspielraum zu. Dessen Einhaltung kann das Gericht des Haftungsprozesses umfassend nac h- prüfen. BGB § 826 H; InsO § 63 Abs. 1, § 64 Abs. 1 Die vom Insolvenzverwalter bei der Anzeige der Masseunzulänglichkeit berücksic h- tigte voraussichtliche Ver waltervergütung kann das Gericht des Haftung s prozesses daraufhin überprüfen, ob der Insolvenzverwalter den ihm dabei z u zugestehenden Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten hat. BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - IX ZR 310/14 - OLG Münche n LG München I - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11 . Mai 2017 durch den Richter Grupp als Vorsitzenden , den Richter Prof. Dr. Gehrlein , die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Schoppmeyer und Meyberg für Re cht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 9. September 2014 , beric h- tigt durch Beschluss vom 5. Dezember 2014, aufgeho ben . D ie Berufung des Klägers gegen das Urteil der 26. Zivilkamme r des Landgerichts München I vom 9. August 2011 wird zurückg e- wiesen. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittel verfahren zu tragen . Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 13. August 1999 am 1. August 20 00 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der U . GmbH (nachfolgend: Schuldnerin ). Er wird vom Kläger persönlich auf Schaden s ersatz in Anspruch genommen. 1 - 3 - Der Kläger war Geschäftsführer und mittelbare r Gesellschafter der S chuldnerin , die zur M - Gruppe gehörte und 55 Möbelhäuser betrieb. Z u- sammen mit anderen Investoren betrieb der Kläger eine Sanierung der Schul d- nerin, in deren Zusammenhang die Schuldnerin mit Stamm kapital und einer Kapitalrücklage ausgestattet wurde , d i e Geschäftsanteile an der Schuldnerin auf die Investorengruppe übertragen und die Möbelhäuser in jeweils selbstä n- dige, sogenannte Vor - Ort - Gesellschaften überführt wurden . Die Schuldnerin verwaltete diese Gesellschaften zentral unt er Bildung eines Cash - Pool s, ve r- mietete ihnen die Betriebsgrundstücke und verpflichtete sich zum Verlusta u s- gleich in einem festgelegten Zeitraum. N ach Abzug der Kosten für die Umstru k- turierung einschließlich des Verlustausgleichs verfügte die Schuldnerin noch über einen Kapitalstoc k von rund 80 Mio. DM , den sie i m Juli 1998 unter Hera b- setzung ihres Stammkapitals auf 1 Mio. DM auf eine Enkelge sellschaft übe r- trug, an welcher der Kläger mittelbar beteiligt war. S ämtliche Vor - Ort - Gesell - schaften fielen in Insolvenz. Vor diesem Hinte rgrund nahm der Beklagte den Kläger in einem Vorpr o- zess u.a. auf Erstattung zurückgewährter Einlagen und auf Schadenersatz w e- gen existenzvernichtenden Eingriffs, wegen gesellschaftlicher Treuepflichtve r- letzung, wegen Untreue und wegen vorsätzlicher sittenw idriger Schädigung der Schuldnerin gerichtlich in Anspruch. Die im Mai 2003 erhobene Klage war z u- nächst auf Zahlung von 5 Mio. , wurde später auf 15 erweitert und in der Berufungsinstanz auf 10,98 Mio. ermäßigt . Das Landgericht wies die Klage mit Urteil vom 13. Januar 2005 ab , nachdem ein vom Gericht vorg e- schlagener Vergleich nicht zustande gekommen war . Die hiergegen vom B e- klagten eingelegte Berufung wies das Oberlandesgericht mit Urteil vom 6. Juli 2005 zurück (OLG München, WM 2005, 2231). Die Beschwerde gegen die 2 3 - 4 - Nichtzulassung der Revision wurde mit Beschluss des Bundesgerichtsh ofs vom 26. März 2007 zurückgewiesen (Az .: II ZR 262/05) . Der Beklagte hatte als Insolvenzverwalter eine Prozessfinanzierungsve r- einbarung mit der I . - Board A G ( nachfolgend: I . - Board) ge schlossen , die als Verwalterin und Treuhänderin für einen Pool tätig war , den die Insolven z- verwalter der Vor - Ort - Gesellschaften zur gemeinschaftlichen Verfolgung und Durchsetzung von Ansprüchen dieser Gesellschaften gegen die Unterne h- mensgruppe des Klägers gegründet hatten. Der Umfang der Zahlungsverpflic h- tungen der I . ist streitig; die Vereinbarung sah keine Verpflichtung zum Ersatz der dem Kläger entstandenen Rechtsanwaltskosten vor. Zur anteil i- gen Bezahlung der Gerichtskosten und der eigenen Anwaltskosten entnahm der Beklagte noch vor der erstin stanzlichen Entscheidung im Vorprozess aus der Insolvenzmasse der Schuldnerin in ach Abweisung seiner Klage in erster Instanz zeigte er am 14. Januar 2005 erstmals Masseu n- zulänglichkeit an. Die zugunsten des hiesigen Klägers für die erst e Instanz auf setzten Kosten sind noch offen. N ach Zurückweisung seiner Berufung zeigte der Beklagte am 3. August 2005 erneut Masseunzulänglichkeit an , auch für die im Berufungsverfahren angefallenen Gerichtskosten in Höhe . Wäh rend der Beklagte die Kosten für das anschließende Ve r- fahren der Nichtzulassungsbeschwerde aus der Masse vollständig beglich, wurde der zugunsten des Klägers mit Beschluss vom 1. Dezember 2005 fes t- gestellte Kostenerstattungsanspruch für die zweite Instanz in Höhe von Der Kläger verlangt nunmehr vom Beklagten persönlich Ersatz seiner Anwaltskosten für die zweite Instanz des Vorprozesses. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen . D as Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlu ng 4 5 - 5 - gegen die Insolvenzmasse aus der Kostenfestsetzung verurteilt . Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsa n- trag weiter. Entscheidungs gründe: Die Revision des Beklagten ist zulässig und hat Erfolg. Sie führt zur Au f- hebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der klägerischen Ber u- fung. I. Das Berufungsgericht , dessen Entscheidung in ZInsO 2015, 1679 verö f- fentlich t ist, hat ausge führt, dass a ls Anspruchsgrundlage einzig § 826 BGB in Betracht komme , dessen Voraussetzungen vorlägen , wie sich aus einer G e- samtschau des Verhaltens des Beklagten und der ihm vorzuwerfenden Pflich t- verletzungen ergebe . D er Beklagte habe bewusst rechtswidrig Gerichts kosten und eigene A n- waltskosten aus der Masse beglichen und darauf verzichtet, diese von der I . einzufordern, die nach der getroffenen Prozessfinanzierungsvereinb a- rung zu einer weitergehenden Tragung dieser K osten ve rpflichtet gewesen sei. Er habe so die angezeigte , bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten aber nicht gegebene Masseunzulänglichkeit erst herbeigeführt . Auch habe der B e- klagte unter bewusster Missachtung der höchstgerichtlichen Grundsätze zur 6 7 8 - 6 - Anrechnung von aus der Masse bezahlten Kosten für eingeschaltete Hilfskräfte seinen eigenen noch offenen Vergütungsanspruch überhöht dargestellt und diesen zudem verwirkt. S o habe er das I nsolvenzgericht über die Schlüssigkeit der behaupteten Masseunzulänglichkeit g etäuscht. Außer Betracht bleiben könne, dass der Beklagte entgegen § 209 InsO noch nach der zweiten Mass e- unzulänglichkeitsanzeige Kosten seiner Anwälte für die erste Instanz beglich en habe , mit denen er überdies ohne Beteiligung des Insolvenzgerichts oder der Gläubigerversammlung eine der Masse gemessen am gesetzlichen Honorar nachteilige Honorarvereinbarung geschlossen habe. Der Beklagte habe mit Schädigungsvorsatz gehandelt. Die aufgezeigten Gesetzesverstöße und der zum Teil unrichtige Prozessvortrag des Beklagten ließen erkennen, dass dessen Ziel die nachhaltige Abwehr berechtigter Anspr ü- che insbesondere des Klägers gewesen sei, zumal der Beklagte die auf seiner Seite tätigen Massegläubiger zum Teil unter Verstoß gegen § 209 InsO befri e- digt habe. Das Verhalten des Beklagten sei auch sittenwidrig. Bereits die Nichtei n- forderung von erheblichen Ansprüchen der Masse und die beiden unzutreffe n- den Masseunzulänglichkeitsanzeigen zusammen mit überhöhten Vergütung s- forderungen drängten zu der Annahme, das s der Beklagte die I . zu Lasten des Klägers habe schonen und, nachdem er spätestens nach Abwe i- sung der Klage in der ersten Instanz erkannt gehabt habe, dass ein Erfolg im Vorprozess höchst ungewiss sei, die noch vorhandene Restmasse für seine n eigenen Gebührenerfolg habe nutzen wollen. Hinzu kämen weitere Indizien, die zwar nicht für sich allein aber zusammengenommen belegten, dass es dem Beklagten gerade darauf angekommen sei, dass der Kläger unter keinen U m- ständen eine Kostenerstattung erhal te: D er Beklagte habe entgegen § 160 9 1 0 - 7 - A bs. 2 Nr. 3 InsO eine Gläubigerversammlung nicht durchge führt und Ford e- rungsanmeldungen der Vor - Ort - Gesellschaften nicht geprüft . Dass die Prozes s- finanzierungsvereinbarung die Risiko - Ertrag - Relation gegenüber üblicherw eise vereinbarten Kondition en zugunsten de s Prozessfinanzierer s verschiebe und eine Regelung enthalte, dass Kostenerstattungsansprüche des Klägers bei Masseunzulänglichkeit ni cht erfüllt werden dürften, sei ein weitere s Indiz für die Willensrichtung des Be klagten. Keine Rolle spiele, ob der Beklagte den Vorprozess mit vertretbarer Au s- sicht auf Erfolg habe führen dürfen . D as sittenwidrige Verhalten, mit dem er unmittelbar die Masse und über die falschen Masseunzulänglichkeitsanzeigen den Kläger beeinträ chtigt habe , sei hiervon unabhängig. II. Das hält rechtlicher Überp rüfung nicht s t an d . Zwar liegen entgegen der Ansicht der Revision die Voraussetzungen des § 547 Nr. 6 ZPO nicht vor . Aber d ie getroffenen Feststellungen tragen die Annahme einer vor sätzlichen sitte n- widrigen Schädigung gemäß § 826 BGB nicht. 1 . Zunächst zutreffend bejaht das Berufungsgericht die Zulässig keit der Klage. Entgegen der Revision fehlen dem Kläger weder die Prozessführung s- b e fugnis n och das Recht s schutzbedürfnis. Mit der den Streitgegenstand bildenden Behauptung, durch ein Verhalten des Insolvenzverwalters gezielt in seinem eigenen Vermögen geschädigt wo r- den zu sein, macht der Kläger einen Individualschaden geltend, der von § 92 11 12 13 14 - 8 - InsO nicht erfasst wird. Ob der Klä ger nach Abschluss des Insolvenzverfahrens mit seiner Forderung gegen die Insolvenzmasse tatsächlich ausfällt und ihm deshalb ein Schaden entstanden ist, ist eine Frage der Begründetheit der Klage und berührt das Rechtsschutzbedürfnis einer Leistungsklage nicht. Überdies hatte der beklagte Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit angezeigt . Es li e- gen keine Umstände vor, die gleichwohl eine Deckung erwarten ließen . Insb e- sondere bestehen keine ohne weiteres durchsetzbaren Ansprüche, aus denen der Kläger befri edigt werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03, BGHZ 159, 104, 108 ; vom 17. Dezember 2004 - IX ZR 185/03, ZIP 2005, 311, 312; vom 13. Februar 2014 - IX ZR 313/12, NZI 2014, 400 Rn. 16 ). 2. Indes tragen d ie vom Berufungsgericht ge troffenen Feststellungen nicht die Annahme, der Beklagte habe - vergleichbar einer Vollstreckungsvere i- telung - die Durchsetzung des dem Kläger gegen die Insolvenzmasse z u- stehenden Kostenerstattungsanspruchs in einer gegen die guten Sitten verst o- ßenden Weis e im Sinne von § 826 BGB ver hindert . Auf die vom Berufungsg e- richt nicht erörterte Frage der Verjährung kommt es folglich nicht an. a) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rs pr. seit RGZ 48, 114, 124). In di e- se rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Z u- sammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden G e- samtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361; vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 157; vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12, WM 2014, 71 Rn. 23 mwN). Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragl iche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft (BGH, 15 16 - 9 - Urteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 8 mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen b e- sondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des ange wandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als " anständig " Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteil vom 19. Okt o- ber 2010 - VI ZR 124/09, WM 2010, 2256 Rn. 12; vom 20. Novem ber 2012 - VI ZR 268/11, WM 2012, 2377 Rn. 25; jeweils mwN). Die Bewertung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage und unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f; vom 4. Juni 2013, aaO Rn. 14; vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12, NJW 2014, 1098 Rn. 23). Die Feststellungen zu den - äußeren und inneren - Tatsachen, die der Beurteilung eines Verhaltens als sittenwidrig zugrunde liegen, un terli e- gen hingegen nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Überprüfung. Sie sind nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter alle Umstände vollständig berüc k- sichtigt und nicht gegen Denk - oder Erfahrungssätze verstoßen hat (BGH, Urteil vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, ZIP 2013, 1429 Rn. 11 mwN), was beispiel s- weise der Fall ist, wenn der Tatrichter Tatsachen eine Indizwirkung beimisst, die sie nicht haben können (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 938). b) Das festgestellte Verhalten des Beklagten rechtfertigt es nicht, dieses als sittenwidrig zu qualifizieren . Zu Unrecht stützt das Berufungsgericht die Ve r- urteilung des Beklagten auf Umstände, die den Beklagten zur Anzeige der 17 18 - 10 - Masseunzulänglichkeit geführt haben. Diese sind im Streitfall nicht geeignet, den Schluss auf ein den Kläger in vorsätzlich sittenwidriger Weise schädige n- des Verhalten zu tra gen. aa) Fehl geht allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei an der Berücksichtigung der bewerteten Umständ e wegen des Grundsatzes rechtlichen Gehörs oder aufgrund von Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Willkürverbot weitgehend gehindert. Der Kläger hat bereits im erstinstanzl i- chen Verfahren klargestellt, dass er sein Begehren nicht nur auf die Berufung s- einlegung, sondern auch auf das Verhalten des Beklagten im Vorfeld und wä h- rend des Vorprozesses stütze, etwa die Prozessfinanzierungsvereinbarung und die Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO oder den Beibringungsgrundsatz s cheidet aus. Der Kläger hat die in den g e- richtlichen Hinweisen angesprochenen Gesichtspunkte aufgegriffen und unter Berücksichtigung der Erklärungen des Beklagten zum Gegenstand des Recht s- streits gemacht. bb) Die mit der I . getroffenen Vereinbarungen über die Fina n- zierung des Prozesses gegen den Kläger und die Handhabung der hieraus z u- gunsten der Masse folgenden Ansprüche durch den Beklagten geben kein au s- reichendes Indiz für eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Klägers ab. Soweit das Berufungsgericht meint, die Anzeige der Masseunzulänglic h- keit sei unzutreffend, weil der Beklagte Kosten des Vorprozesses bei der I . nicht eingefordert habe, nimmt es nicht hinreichend in den Blick, dass - wie es selbst feststell t - der Umfang der Zahlungspflicht der I . streitig war. Stehen der Insolvenzmasse Ansprüche aus einem Prozessfinanzierung s- vertrag zu, ist der Insolvenzverwalter zwar verpflichtet, im Interesse der Masse 19 20 21 - 11 - solche Ansprüche geltend zu machen. Sieht er hiervon ab und zeigt stattdessen die Unzulänglichkeit der Masse an, erlaubt dies jedoch nicht ohne weiteres den Schluss auf eine verwerfliche, auf die Schädigung eines Massegläubigers zi e- lende Gesinnung. Das Verhalten des Beklagten kann im Streitfall al lein durch die Schwierigkeiten motiviert gewesen sein, die angesichts der vertraglichen Unklarheiten bei der Verfolgung der in Rede stehenden Ansprüche zu erwarten waren. Eine gegen den Kläger gerichtete verwerfliche Gesinnung kann auch nicht aus der Vereinbarung einer aus Sicht des Berufungsgerichts ungewöh n- lich hohen Erlösbeteiligung mit dem Prozessfinanzierer abgeleitet werden. D i e- se kommt naturgemäß nur zum Tragen, wenn und soweit ein Erlös des Recht s- streits oder eines Vergleichs vereinnahmt wird. Unterliegt der Kläger vollstä n- dig , hat er kein en Kostenerstattungsanspruch gegen die Insolvenzmasse, der vereitelt werden könnte. Unterliegt er nur teilweise, wäre die zur Befriedigung eines Kostenerstattungsanspruchs z ur Verfügung stehende Insolvenzmasse auch bei einer höheren Beteiligungsquote zugunsten des Prozessfinanzierers größer als bei einer unterlassene n Prozessführung . cc ) Soweit das Berufungsgericht beanstandet, die zweite Masseunz u- länglichkeitsanzeige sei unrichtig, weil der Beklagte seine n Vergütungsa n- spruch überhöht d ar ge stell t und diesen zudem verwirkt habe , misst das Ber u- fungsgericht Umständen eine Indiz wirkung für die Annahme sittenwidrigen Ve r- haltens zu, die diese nicht haben können. (1) Allerdings ist entgegen der Auffassung de r Revision das Gericht des Haftungsprozesses nicht durch die Rechtsprechung des Senats zur Bindung des Insolvenzgerichts an die Masseunzulänglichkeitserklärung des Verwalters 22 23 24 - 12 - oder des nach einer Anzeige mit einer Altmasseverbindlichkeit befassten Pr o- zessge richts (BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02, BGHZ 154, 358, 360; vom 4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02, WM 2004, 295, 298; Beschluss vom 19. November 2009 - IX ZB 261/08, WM 2010, 130 Rn. 12 f mwN) an einer umfassenden Nachprüfung gehindert, ob der Verwalter zu Recht von Masseu n- zulänglichkeit ausging (Uhlenbruck/Ries, InsO, 14. Aufl., § 208 Rn. 16; Hm b- Komm - InsO/Weitzmann, 6. Aufl., § 208 Rn. 22; Mohrbutter/Ringstmeier/Pape, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl., IV. Rn. 69; Pape/Uhländer/ Schmit tmann, InsO, § 208 Rn. 12 und 17; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2004, § 208 Rn. 3). Die mit der Verlagerung der alleinigen Feststellungskomp e- tenz auf den Insolvenzverwalter einhergehende Einschränkung von Recht s- schutzmöglichkeiten reicht nur so weit, wie es nach der gesetzgeberischen B e- wertung der beteiligten Interessen und der vom Gesetzgeber getroffenen We r- tentscheidung erforderlich und notwendig ist. Der Regelungszweck des beso n- deren Verwertungs - und Verteilungsverfahren s nach den §§ 208 ff InsO, d em Insolvenzverwalter trotz Vorliegens einer " Insolvenz in der Insolvenz " die vol l- ständige Abwicklung des Schuldnervermögen s zu ermöglichen und ihm die zur Fortsetzung seiner Tätigkeit unerlässliche Handlungsfreiheit zurück zu geben (vgl. BGH, Beschluss vo m 27. September 2007 - IX ZB 172/06, WM 2007, 2201 Rn. 7 mwN; HK - InsO/Landfermann, 8. Aufl., § 208 Rn. 4), und der damit ve r- folgte Vereinfachungs - und Beschleunigungsgewinn (BAG, ZIP 2002, 628, 630) wird durch eine Nachprüfung der Anzeige in einem späteren Haftungsprozess nicht berührt. Bei dieser Nachprüfung ist zu berücksichtigen, dass dem Verwalter bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt er die (drohende) Masseunzulänglichkeit a n- zeigt, ein weiter Handlungs - und Entscheidungsspielraum zusteht (für die H a f- tung nach §§ 60 f InsO BGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 - IX ZR 220/09, WM 25 - 13 - 2010, 2321 Rn. 8, 10, mwN). Dieser Beurteilungsspielraum bezieht sich auch auf die Ermittlung, ob Masseunzulänglichkeit droht oder bereits vorliegt, und damit auf die Bewertung, o b die Verfahrens - und Massekosten auch gedeckt sind (vgl. für die Entlastung gemäß § 61 Satz 2 InsO BGH, Urteil vom 17. D e- zember 2004 - IX ZR 185/03, ZIP 2005, 311, 312; vgl. auch Uhlenbruck/Ries, aaO § 208 Rn. 5; Pape in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 208 Rn . 13; Gundlach/ Frenzel/Jahn, DZWIR 2011, 177, 179 ). D er Verwalter hat die Anknüpfungsta t- sachen und wirtschaftlichen Eckdaten sorgfältig zu ermitteln und seinen Bewe r- tungsspielraum nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung auszuüben (HmbKomm - InsO/Weitzmann, aaO § 208 Rn. 4 und 9). Er muss von den im Zeitpunkt seiner Prüfung verfügbaren Erkenntnissen und Tatsachen ausgehen, zugleich aber die Geschäftsentwicklung für die Dauer der Fortfü h- rung des Insolvenzverfahrens berücksichtigen und die aus der Fortführung r e- sultierenden tatsächlichen und rechtlichen Ungewissheiten einbeziehen (für § 61 Satz 2 InsO BGH, Urteil vom 17. Dezember 2004 - IX ZR 185/03, ZIP 2005, 311, 312 ; HK - InsO/Lohmann, 8. Aufl., § 61 Rn. 18). Bewertungsschwi e- rigkeiten und Schät zungsungenauigkeiten sind einer solchen Prognoseberec h- nung immanent und hinzunehmen . ( 2 ) Diese Grundsätze gelten auch im Hinblick auf die Bewertung der vor - aussichtlichen Vergütung und Auslagen des Insolvenzverwalters. Deren gerich t- liche Nachprüfung im Rahmen des Haftungsprozesses ist nicht deshalb ausg e- schlossen oder beschränkt, weil nach § 64 Abs. 1 InsO allein das Insolvenzg e- richt zur Festsetzung der Vergütung befugt ist. Anders als in den von der Rev i- sion zitierten Urteilen des Senats vom 17. Nove mber 2005 (IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96 ) und 16. Oktober 2014 (IX ZR 190/1 3 , WM 2014, 2236) berührt die gerichtliche Überprüfung der vom Verwalter in seine Masseunzulänglic h- keitsberechnung eingestellten Vergütungsprognose weder die gerichtliche En t- 26 - 14 - scheidungs befugnis nach § 64 Abs. 1 InsO noch die im dortigen Verfahren vo r- gesehenen Beteiligungsrechte von Schuldner und Insolvenzgläubiger (hierzu BGH, Urteil vom 17. November 2005, aaO S. 10 5 f ; vom 16. Oktober 2014, aaO Rn. 15; HK - InsO/Keller, 8. Aufl., § 64 Rn. 16 f). Bei der Nachprüfung der Ma s- seunzulänglichkeitsanzeige im Rahmen eines Haftungsprozesses geht es nicht um die verbindliche Festlegung der Vergütungshöhe. Sie hat auch keine Au s- wirkungen für das in den §§ 64 f InsO, §§ 1 ff InsVV geregelte besondere Fes t- setzungsverfahren. Allerdings muss sich in einem Haftungsprozess die gerichtliche Überpr ü- fung auch insoweit darauf beschränken, ob der Insolvenzverwalter einen ihm zuzugestehenden Beurteilungsspielraum überschritten hat. Die Vergütung des Verwalte rs ist eine Gesamtvergütung für die Tätigkeit im gesamten Verfahren (HK - InsO/Keller, aaO § 63 Rn. 6). Ihre endgültige Höhe steht entsprechend erst bei Beendigung des Insolvenzverfahrens fest und kann vom Verwalter zum Zeitpunkt einer Masseunzulänglichkeits anzeige nur geschätzt werden. (3) Seinen Bewertungsspielraum hat der Beklagte überschritten, soweit er die an den Zeugen K . aus der Masse entrich teten Zahlungen nicht auf seinen Vergütungsanspruch angerechnet hat . Gleichwohl kann hieraus vorli e- gend nicht auf eine auf Schädigung des Klägers gerichtete Gesinnung g e- schlossen werden. (a) D ie Tätigkeiten des Zeugen K . sind nach den getroffenen Fes t- stellungen dem Beklagten als Insolvenzverwalter z u - und auf seinen Verg ü- tungsanspruch an zu rechnen, weil der Zeuge bei diesem beschäftigt und für T ä- tig keiten eingeschaltet war, die zu den allgemeinen Geschäften eines Inso l- venzverwalters gehören (vgl. für die Ermittlung von Anfechtungsansprüchen 27 28 29 - 15 - BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - IX ZB 162/11, WM 2012, 666 Rn. 11; vom 14. November 2012 - IX ZB 95/10, ZVI 2013, 167 Rn. 4; anders für die Beior d- nung eines Rechtsanwalts im Rahmen einer Prozesskostenhilfe im Anfec h- tungsrechtsstreit BGH, Beschluss vom 23. März 2006 - IX ZB 130/05, WM 2006, 1298 Rn. 9). I st die kostenträchtige Einschaltung eines Externen nicht erforderlich oder darf der Insolvenzverwalter für die Erledigung der betreffenden Aufgabe keine Sondervergütung verlangen, kann die festzusetzende Vergütung um den zu Unrecht aus der Masse entnommene n Betrag gekürzt werden (BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - IX ZB 48/04, ZIP 200 5 , 36, 37; vom 19. April 2012 - IX ZB 23/11, ZInsO 2012, 928 Rn. 20; vom 4. Dezember 2014 - IX ZB 60/13, WM 2015, 134 Rn. 18 mwN). Diesen Maßstäben entspricht die Bewertun g durch das Berufungsgericht, wonach die Aufarbeitung vorgefund e- ner Akten nach bestimmten Gesichtspunkten, die Zusammenstellung von Sachverhalten zur Prüfung von Anfechtungsmöglichkeiten, die Prüfung von Zahlungsströmen zur Erforschung noch vorhandenen Ver mögens und die Au f- arbeitung von Buchhaltungsfehlern in diesem Zusammenhang sowie die Suche nach Prozessfinanzierern als Regeltätigkeiten anzusehen sind. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch den Umstand, dass der Zeuge K . in keinem Fall verantwort lich gegenüber Gerichten oder Behörden aufgetreten war und der Beklagte für bestimmte Tätigkeiten auch tatsächlich Sonderfachleute bestellt hatte, als Indiz gegen eine Tätigkeit des Zeugen K . als Sonder fachmann angesehen . (b) D ie Feststellungen tragen aber nicht die Annahme des Berufungsg e- richts, der Beklagte habe die vergütungsrechtliche Einordnung der vom Zeugen K . geleisteten Tätigkeiten in bewusster Abkehr von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgenommen. Allein d ie Kenntnis d es Beklagten vom B e- schluss des Bundesgerichtshofs vom 11. November 2004 im Zeitpunkt der 30 - 16 - zweiten Masseunzulänglichkeitsanzeige lässt einen derartigen Schluss nicht zu. Zu diesem Zeitpunkt war für die vergütungsrechtliche Einordnung einer Täti g- keit allgemei n darauf abzustellen, ob die Aufgabe - gleich , ob gerichtliche oder außergerichtliche Tätigkeit - besonderer Fähigkeiten bedurfte und daher von einem Verwal ter bei sachgerechter Arbeitsweise in der Regel einem Sonde r- fachmann hätte übertragen werden müssen ( vgl. zur KO : BGH, Urteil vom 17. September 1998 - IX ZR 237/97, BGHZ 139, 309, 312). Diese Formulierung war auch Ausgangspunkt der Prüfung in dem vom Berufungsgericht herang e- zogenen Beschluss vom 11. November 2004 (ZIP 2005, 36, 37 unter II. 2. a) und b)) . Erst mit den Beschlüssen aus den Jahren 2006 und 2012 hat der Senat seine vergütungsrechtliche Rechtsprechung für Insolvenzanfechtungsfälle ko n- kretisiert. Die unzutreffende vergütungsrechtliche Einordnung der vom Bekla g- ten im Einzelnen dargelegten Tätigk eiten des Zeugen K . war daher nicht so grob leichtfertig oder gewissenlos, dass dies den Schluss auf eine verwerfliche, gegen den Kläger als Massegläubiger gerichtete Gesinnung zuließe. ( 4 ) Der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens lässt sich h ier a uch nicht mit den vom Berufungsgericht geäußerten Zweifeln an der Richtigkeit der Verg ü- tungsansätze begründen. Dies würde die Maßstäbe, die insoweit an die Pro g- nose des Verwalters zu stellen sind, überspannen. W eder aus den vom Bekla g- ten geltend gemachten Zuschläge n noch aus den hieran vom Berufungsgericht geäußerten Zweifel n noch aus dem Umstand, dass der Beklagte den bei der Masseunzulänglichkeitsanzeige in Ansatz gebrachten Vergütungsanspruch v a- r i ierend begründet hat, kann sich ein Indiz für eine verwerf liche Zweckrichtung seines Handelns ergeben . Der im Vergütungsfestsetzungsverfahren geltende strenge Maßstab, w o- nach es einer genauen tatrichterlichen Überprüfung und Beurteilung aller in 31 32 - 17 - Frage kommenden Tatbestände bedarf und die vom Verwalter gelte nd gemac h- te n Zuschlagstatbestände und in Betracht kommende n Abschlagstatbestände im Einzelnen zu beurteilen sind (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, NZI 2006, 464 Rn. 11 mwN), kann nicht ohne weiteres auf die Progn o- se der Vergütungshöhe in der Masseunzulänglichkeitsberechnung übertragen werden. Der Beklagte hat nachvollziehbar und nachprüfbar dargelegt, wie sich die von ihm in die Masseunzulänglichkeitsberechnung eingestellte Vergütung s- ge angegeben und die jeweils angesetzten Zu - und Abschläge begründet. Dass der Beklagte dabei seinen Beurteilungsspielraum so deutlich überschritten hätte, dass hi e- raus auf ein verwerfliches Handeln im Sinne einer Sittenwidrigkeit geschlossen werden könnte , zeigen die einzelnen Beanstandungen des Berufungsgerichts nicht auf. Daher lässt auch der Umstand, dass der Beklagte auf die gerichtl i- chen Bedenken hin und diesen Rechnung tragend eine - ebenfalls nachvol l- ziehbare - Neuberechnung vorgelegt hat, die bei v erändertem Ansatz zu einer Vergütung in der bereits ursprünglich angesetzten Höhe gelangt, den vom B e- r u fungsgericht gezogenen Schluss auf ein sittenwidriges Verhalten nicht zu. ( 5 ) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen auch nicht die Beu r- tei lung, der Beklagte habe seinen Vergütungsanspruch verwirkt . Der Insolven z- verwalter verwirkt seinen Anspruch auf Vergütung entsprechend dem der Reg e- lung in § 654 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken, wenn er vorsätzlich oder grob leichtfertig d ie ihm obliegende Treuepflicht so schwerwi e- gend verletzt, dass er sich seines Lohnes als " unwürdig " erweist. Dies kommt im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in B e- tracht. Für d ie Versagung jeglicher Vergütung genügt nicht jed e objektiv erhe b- liche Pflichtverletzung . Sie kommt vielmehr nur bei einer schweren, subjektiv in hohem Maße vorwerfbaren Verletzung der Treuepflicht in Betracht , etwa wenn 33 - 18 - der Insolvenzverwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form von Stra ftaten zum Nachteil der Masse begangen hat (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/92, BGHZ 159, 122, 132; vom 9. Juni 2011 - IX ZB 248/09, WM 2011, 1522 Rn. 6; vom 14. Juli 2016 - IX ZB 52/15, WM 2016, 1610 Rn. 6 mwN). Derart schwerwiegende Pflichtver letzungen liegen nicht vor . ( 6 ) Offen bleiben kann, inwieweit ein Indiz für eine sittenwidrige Schäd i- gung des Klägers darin liegen kann, dass der Insolvenzverwalter - hier der B e- klagte - sich vom Insolvenzgericht ermächtigen lässt, überhöhte Vorschüs se auf seine Vergütungsforderungen aus der Masse zu entnehmen. Dies setzt jede n- falls voraus, dass der Insolvenzverwalter gegenüber dem Insolvenzgericht b e- wusst unzutreffende Angaben über seinen Vergütungsanspruch macht. Daran fehlt es im Streitfall. c ) Auch die sonstigen vom Berufungsgericht festgestellten Umstände können weder für sich genommen noch in einer Gesamtschau eine sittenwidr i- ge Schädigung durch ein auf Vereiteln berechtigter Ansprüche des Klägers g e- richtetes Handeln des Beklagten indizieren . (1) Das gilt zunächst für das Zahlungsverhalten des Beklagten im Hi n- blick auf die Rangordnung des § 209 InsO. Die Annahme des Berufungsg e- richts, b ezahlt würden allein die auf Seiten des Beklagten tätigen Massegläub i- ger, lässt außer Acht, dass der Be klagte auch sämtliche Kosten des anschli e- ßenden Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde einschließlich der entspr e- chenden Forderungen des Klägers aus der Masse beglichen h a tt e . Zudem w a- ren die vom Berufungsgericht als rangwidrig bewerte te n anderen Zahlung en im Hinblick auf die geltend gemachten Forderungen des Klägers sowie auf die e i- genen Vergütungsansprüche des Beklagten nur geringfügig. 34 35 36 - 19 - (2 ) Ebenso wenig ergibt sich aus dem festgestellten Verstoß gegen § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO - fehlende Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung - ein Indiz für eine Sittenwidrigkeit im Handeln des Beklagten . Denn die zustimmungsbedürftige Rechtshandlung liegt hier in der Führung eines Gerichtsverfahrens, so dass die Sittenwidrigkeit nicht bej aht werden kann, ohne zugleich zu den Erfolgsaussichten des geführten Prozesses Feststellungen zu treffen. Auch a us den Erklärungen des Beklagten in dem vom Berufungsgericht zitierten Schreiben an die I . vom 19. Juli 2002 lässt sich nicht der S chluss auf eine n Schädigungs willen im Hinblick auf die Durc h- setzung des Kostenerstattungsanspruchs ziehen . Das Berufungsgericht lässt außer Acht, dass der Beklagte ergebnisoffene Überlegungen zur angemess e- nen Höhe der zu erhebenden Klage anstellt und er se ine Skepsis zum materiell - rechtlichen Bestand der von den Vor - Ort - Gesellschaften angemeldeten Ford e- rungen auch nach außen kundgetan hat. III. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht für den Anspruch auf Ersatz eines zielgerichtet dem Kläger individuell zugefügten Schadens eine pers önliche Ha f- tung des Beklagten nach §§ 60, 61 InsO ver neint. Zwar handelt es sich b ei dem Prozesskostenerstattungsanspruch des Kläg ers um eine Masseverbindlichkeit. Jedoch erfasst der Zweck des § 61 InsO , die Bereitschaft zur Kreditgewährung an die Masse zu fördern, diesen Anspruch eines Prozessgegners nicht. Vie l- 37 38 39 - 20 - mehr gehört es zu den allgemeinen Risiken einer obsiegenden Prozessparte i, ob sie die von ihr aufgewendeten Prozesskosten vom unterliegenden Gegner erstattet erhält (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - IX ZR 142/03, BGHZ 161, 236, 239 f). § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO begründet k eine Verpflichtung des Inso l- venzverwalters, vor der Erh ebung einer Klage oder während des Prozesses die Interessen des Prozessgegners an einer eventuellen Erstattung seiner Kosten zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004, aaO S. 240 mwN; für die Konkursordnung BGH, Urteil vom 26. Januar 2001 - IX Z R 209/98, BGHZ 148, 175, 177 ff). 2. Eine Haftung des Beklagten aus § 826 BGB kann nicht darauf gestützt werden, dass der Beklagte gegen den Kläger in zumindest grob leichtfertiger Weise ein gerichtliches Verfahren ein ge leitet und durch ge führt hätte, obwohl er wusste, dass der bedingte gegnerische Kostenerstattungsanspruch ungedeckt sein würde (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - IX ZR 142/03, BGHZ 161, 236, 241 ). Ein leichtfertiges Verhalten scheidet aus, weil der Beklagte dem Rechtsschutzbegehren Erfolgsaussichten beimessen durfte. Ob die Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Zusammenhang mit dem Fü h- ren eines Aktivprozesses an noch strengere Voraussetzungen ge knüpft ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 15 4, 269, 273 ff; hierzu BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004, aaO) , bedarf keiner Erörterung . a) Grobe Leichtfertigkeit ist einem Kläger etwa vorzuwerfen, wenn er "ins Blaue hinein", ohne jede Prüfung des Anspruchs in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht , einen Rechtsstreit vom Zaune bricht. Dem kann eine offensichtlich ganz lückenhafte oder sonst auf gänzlich verfehlten Erwägungen beruhende Prüfung der Erfolgsaussichten gleichstehen, weil auch hieraus typischerweise auf die grob leichtfertige Haltung des Klägers bei seinem prozessualen Vorg e- 40 41 - 21 - hen geschlossen werden kann. Bei der Bewertung der Prozessaussichten ist insgesamt eine ex - ante Prognose geboten, in der bei Prüfung einzelner Vorfr a- gen ein für den Kläger günstiges Ergebnis unterstellt werden muss, we nn die Rechtslage insoweit bei verständiger Würdigung noch ungewiss war. Zudem ist b ei der Prüfung einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Prozessge g- ners der dem Insolvenzverwalter zustehende Beurteilungsspielraum zugrunde zu legen ( zur KO: BGH, Ur teil vom 26. Juni 2001 - IX ZR 209/98, BGHZ 148, 175, 183, 184). b) Nach diesen Maßstäben war die Durchführung des Berufungsverfa h- rens nicht grob leichtfertig. D ie Klage und damit das gegen die Klageabweisung gerichtete Rechtsmittel hatte n nicht offe nsichtlich nur geringe Erfolgsaussic h- t en . Der Vorprozess zeichnet e sich durch einen zwar in wesentlichen Teilen unstreitigen, aber hoch komplexen Sachverhalt infolge der mehrfachen gesel l- schaftsrechtlichen Verschachtelung unter Beteiligung des Kläger s und der mehrstufigen Umstrukturierungsakte aus. D ie Erfolgsaussichten der Klage hi n- gen dementsprechend - wie bereits das L andgericht herausgearbeitet hat - vor allem von der Beantwortung gesellschafts - und bilanzrechtlich schwieriger Rechtsfragen ab. Der Beklagte hatte sich hierzu anwaltlicher Hilfe bedient. Die im Vorprozess ergangenen Entscheidungen lassen nicht erkennen, dass die vom Beklagten vertretene Rechtsauffassung in Gänze so unvertretbar gewesen wäre , dass allein deswegen das Führen des Prozess es als grob leichtfertig e r- scheinen müsste. D ie im Verfahren eingereichten und den Parteien mit Gel e- genheit zur Stellungnahme zur Kenntnis gebrachten Unterlagen zeigen ferner , dass die maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte des dem Vorpr ozess zugrunde liegenden Sachverhalts geprüft und die Aussichten und 42 43 - 22 - Angriffspunkte eines Berufungsverfahrens herausgearbeitet worden waren . Die anwaltliche Beratung kam zu dem Ergebnis, dass die r echtliche Bewertung und Lösung durch das Landgericht fehler haft, eine Berufung also nicht ohne E r- folgsaussicht sei . Der Versuch, die se geprüften Ansprüche im Interesse der Masse zu wahren, war jedenfalls nicht leichtfertig . Die vom Berufungsgericht nicht in den Blick genommenen gerichtlichen Vergleichsbemühungen im Vo r- prozess belegen diesen Befund zusätzlich. c) Folglich können all die Umstände, die in so engem Zusammenhang mit der Einleitung und dem Führen des Vorprozes ses stehen, dass sie nicht isoliert betrachtet werden dürfen, keine Indizwirkung für eine sittenwidrige Schädigung entfalten . Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, gegebenenfalls sogar verpflichtet, erfolgversprechende oder nach sorgfältiger Prüfung für e r- folgversprechend erachtete Prozesse zugunsten der Masse zu führen. Deshalb können weder der Verstoß gegen § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO noch Inhalt oder Z u- standekommen d er Prozesskostenfinanzierungsvereinbarung noch das mit den den Insolvenzverwalter vertretend en Rechtsanwälten vereinbarte Honorar, zu dessen Tragung das Berufungsgericht ohnedies die I . verpflichtet sieht, eine besondere Verwerflichkeit im Handeln des Beklagten belegen. IV. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand h aben. Es ist aufz u- heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat selbst en t- scheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere tatsächliche Feststellungen sind nicht zu 44 45 - 23 - erwarten . Sämtliche denkbaren Umstände, aus denen sich im Streitfall eine Si t- tenwidrigkeit des Verhaltens des Beklagten im Zusammenhang mit der Führung des Vorprozesses er geben könnte , ware n bereits Gegenstand des Vortrags im Berufungsverfahren . Der Kläger hat keine weiteren Gesichtspunkte vorgetr a- gen, die geeignet wären, die erstinstanzliche Beurteilung in Frage zu stellen. Die Berufung des Klägers ist zurückzuweisen, weil das Landgericht d ie Klage im Ergebnis zu Recht insgesamt abgewiesen hat. Grupp Gehrlein Lohmann Schoppmeyer Meyberg Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 09.08.2011 - 26 O 1647/08 - OLG München, Entscheidung vom 09.09.2014 - 5 U 3864/11 -

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