BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 31/03 Verk374ndet am: 9. November 2005 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 1612 b Abs. 5, 1610 Abs. 1; Regelbetrag-VO 247 2 a) Zur Anrechnung des Kindergeldes, wenn der Unterhaltspflichtige au337erstande ist, mindestens 135 % des Regelbetrags der Regelbe-trag-Verordnung (hier: 247 2, Regelbetrag Ost) zu leisten (Festhaltung an Se-natsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 447). b) Zur pauschalierenden unterhaltsrechtlichen Ber374cksichtigung berufsbeding-ter Aufwendungen mit 5 % vom Nettoeinkommen und zu den Anforderungen an die Darlegung und den Nachweis h366herer Fahrt- und 334bernachtungskos-ten eines bundesweit auf wechselnden Baustellen eingesetzten Leiharbeit-nehmers. BGH, Urteil vom 9. November 2005 - XII ZR 31/03 - OLG Naumburg AG Haldensleben - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. November 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Sprick, die Richterinnen Weber-Monecke und Dr. V351zina und den Richter Dose f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats - 2. Familiensenat - des Oberlandesgerichts Naumburg vom 19. Dezember 2002 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die im Beitrittsgebiet lebenden Parteien streiten um Kindesunterhalt. 1 Die im August 1997 geborene Kl344gerin ist die Tochter des Beklagten und seiner 2001 von ihm geschiedenen Ehefrau, in deren Obhut sie sich befindet. 2 Mit ihrer Klage beantragte sie, den Beklagten zu verurteilen, an sie r374ck-st344ndigen Kindesunterhalt f374r die Monate Juni bis Dezember 2001 in H366he von insgesamt 408,01 200 nebst Zinsen sowie ab 1. Januar 2002 laufenden monatli-chen Kindesunterhalt in H366he von 123,5 % des jeweiligen Regelbetrages ge-m344337 247 2 Regelbetrag-Verordnung der jeweiligen Altersstufe "unter Abzug des 3 - 3 - jeweilig gem344337 247 1612 b Abs. 5 BGB anteilig anzurechnenden Kindergeldes zu zahlen, was ab 01.01.2002 einem Betrag in H366he von 215 200 gem344337 der ersten Altersstufe abz374glich eines anzurechnenden anteiligen staatlichen Kindergeldes in H366he von 57 200, somit monatlich 158 200 entspricht". 4 Das Amtsgericht gab der Klage statt, hinsichtlich des laufenden Unter-halts allerdings "unter Abzug eines anteiligen Kindergeldes von derzeit 0,-- Euro". Die Berufung des Beklagten, mit der er zuletzt noch seine Verurteilung zu mehr als 88,86 200 r374ckst344ndigem Unterhalt und im 374brigen zu mehr als 60 % des jeweiligen Regelbetrages bek344mpfte, hatte nur geringen Erfolg, n344mlich insoweit, als das Berufungsgericht den laufenden Unterhalt auf 116 % des je-weiligen Regelbetrages - ebenfalls ohne Anrechnung von Kindergeld - herab-setzte. 5 Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht wegen der Frage der An-rechnung des Kindergeldes zugelassene Revision des Beklagten, mit der er seine zuletzt gestellten Berufungsantr344ge weiterverfolgt. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 7 1. Ohne Erfolg r374gt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe der Kl344gerin unter Versto337 gegen 247 308 Abs. 1 ZPO mehr zugesprochen, als sie beantragt habe. Insoweit kann dahinstehen, ob schon das Amtsgericht ge- 8 - 4 - gen diese Vorschrift versto337en hatte, indem es laufenden Unterhalt ohne An-rechnung des im Klageantrag angegebenen Kindergeldanrechnungsbetrages von 57 200 zusprach, oder ob diese bezifferte Angabe lediglich eine das Klagebe-gehren nicht einschr344nkende Erl344uterung der eigenen Berechnung der Kl344gerin darstellte. Jedenfalls w344re ein solcher Versto337 dadurch geheilt worden, dass die Kl344gerin ausweislich des Protokolls der Berufungsverhandlung das angefochte-ne Urteil verteidigt und Zur374ckweisung der Berufung beantragt hat. Dem steht - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht entge-gen, dass die Kl344gerin sich in ihrer Berufungserwiderung der Auffassung des Beklagten angeschlossen hatte, das Amtsgericht habe 247 1612 b Abs. 5 BGB verkannt, indem es von einer anteiligen Anrechnung des Kindergeldes abgese-hen habe. Ma337geblich ist, was die Kl344gerin zuletzt beantragt hat, und dieser Antrag ist auch im Hinblick auf ihre in der Berufungserwiderung dargelegte Rechtsauffassung schon deshalb nicht einschr344nkend auszulegen, weil sie das angefochtene Urteil in der letzten m374ndlichen Verhandlung ohne ersichtliche Einschr344nkung "verteidigt" hat, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, sie habe auch dann noch an ihrer insoweit entgegenstehenden Ansicht festhal-ten wollen. 9 2. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Naumburg 2003, 297 ff. ver366ffentlicht ist, geht anhand vorgelegter Gehaltsabrechnungen von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen - ohne Aufwands-entsch344digungen - des als Leiharbeiter besch344ftigten Beklagten in H366he von rund 2.146 DM aus. Weitere rund 1.000 DM monatlich, die er als Aufwen-dungsersatz f374r Fahrtkosten und ausw344rtige Unterbringung erh344lt (aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nur ausw344rtige 334bernachtungen und erh366hten Verpflegungsaufwand abdecken sollen), rechnet es nach den Leitli- 10 - 5 - nien des OLG Naumburg mit einem Drittel hinzu und gelangt so zu einem Ein-kommen von rund 2.472 DM (richtig: 2.479 DM). 11 Das Berufungsgericht lehnt es ab, davon die vom Beklagten behaupteten Fahrtkosten von monatlich rund 800 DM in Abzug zu bringen, weil diese durch die vorgelegten Aufstellungen nicht nachgewiesen seien, und ber374cksichtigt stattdessen lediglich pauschal 5 % als berufsbedingte Aufwendungen. Somit sei von einem Einkommen von 2.349 DM auszugehen, was der 1. Einkommens-gruppe der Leitlinien des OLG Naumburg entspreche. Allerdings sei ein Ver-pflichteter nach diesen Leitlinien um eine Einkommensgruppe h366her einzustufen, wenn er nur einem Kind und einem Ehegatten unterhaltspflichtig sei. Da der Beklagte allein der Kl344gerin Unterhalt schulde, sei er daher erst recht h366her einzustufen. Allerdings sei eine weitergehende Korrektur durch H366-hergruppierung um zwei Einkommensstufen, wie sie das Amtsgericht vorge-nommen habe, angesichts des hohen zeitlichen Aufwandes des Beklagten f374r 334berstunden und Fahrten zu ausw344rtigen Arbeitsstellen hier nicht angemessen. Der Bedarf der Kl344gerin sei daher nach der 2. Einkommensgruppe der Tabellen des OLG Naumburg (Stand 1.7.2001/1.1.2002, FamRZ 2001, 966, 967, Ein-kommen 1.300 bis 1.500 200), 1. Altersstufe, mit 392 DM (202 200) anzusetzen, was 116 % des Regelbetrages gem344337 247 2 Regelbetrag-Verordnung (174 200) entspre-che. 3. Zwar sei das an einen anderen als den Barunterhaltspflichtigen ge-zahlte Kindergeld nach 247 1612 b Abs. 1 BGB grunds344tzlich h344lftig auf den Un-terhaltsanspruch des Kindes anzurechnen. Dies gelte nach Absatz 5 dieser Vorschrift aber nicht, wenn der Unterhaltspflichtige au337erstande sei, Unterhalt in H366he von mindestens 135 % des Regelbetrages zu leisten. Das sei hier der Fall. Insoweit k366nne dahinstehen, ob auf den Regelbetrag des 247 1 oder des f374r das Beitrittsgebiet ma337geblichen 247 2 der Regelbetrag-Verordnung abzustellen 12 - 6 - sei, weil der Beklagte schon nicht in der Lage sei, mehr als 116 % des geringe-ren Regelbetrages des 247 2 zu leisten. 13 Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur vertrete zwar die Auffassung, bei einer Leistungsf344higkeit von unter 135 % sei das h344lftige Kindergeld jeden-falls mit dem Teilbetrag anzurechnen, der die Differenz zwischen 135 % des Regelbetrages und dem, was der Unterhaltspflichtige zahlen k366nne, 374bersteige. Dem sei jedoch nicht zu folgen, weil 247 1612 b Abs. 5 BGB das Barexistenzmi-nimum des unterhaltsberechtigten Kindes sicherstellen solle, dieser Betrag bei der genannten Anrechnungsmethode aber nur fiktiv und nicht tats344chlich er-reicht werde. 4. Das h344lt den Angriffen der Revision nicht stand. 14 a) Die Frage, ob bei einer Leistungsf344higkeit von unter 135 % des Regel-satzes das dem anderen Elternteil ausgezahlte Kindergeld nach 247 1612 b Abs. 5 BGB nur anteilig oder gar nicht anzurechnen ist, hat der Senat nach Er-lass des Berufungsurteils ebenso gekl344rt wie die Frage, ob insoweit der Regel-betrag des 247 1 oder gegebenenfalls des 247 2 der Regelbetrag-Verordnung ma337-geblich ist. 15 Schuldet der Unterhaltspflichtige Kindesunterhalt nach 247 2 der Regelbe-trag-Verordnung, richtet sich auch die Anrechnung des Kindergeldes im Sinne von 247 1612 b Abs. 5 BGB nach den Werten dieser Regelbetr344ge (Ost), vgl. Se-natsbeschluss vom 9. Februar 2005 - XII ZB 48/04 - FamRZ 2005, 611 f. 16 Nach 247 1612 b Abs. 5 BGB unterbleibt eine Anrechnung des Kindergel-des, "soweit" (und nicht: "wenn") der Unterhaltspflichtige au337er Stande ist, Un-terhalt in H366he von 135 % des Regelbetrages zu leisten. 334bersteigt das h344lftige Kindergeld die Differenz zwischen 135 % des ma337geblichen Regelbetrages und 17 - 7 - dem Betrag, den der Verpflichtete nach seinen Einkommensverh344ltnissen zu leisten hat, ist der verbleibende Teilbetrag, der zur rechnerischen "Auff374llung" auf 135 % des Regelbetrages nicht ben366tigt wird, anzurechnen (vgl. Senatsur-teil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 447; Senatsbe-schluss vom 9. Februar 2005 aaO S. 612; siehe zur Anrechnung des Kinder-geldes allgemein auch Senatsurteil BGHZ 150, 12, 28 ff.). Dieser Rechtsprechung haben sich die Oberlandesgerichte inzwischen durchweg angeschlossen und zum Teil entsprechende Anrechnungstabellen entwickelt (vgl. Anlage zu Teil A Anmerkung 10 der D374sseldorfer Tabelle - Stand 1. Juli 2005 - FamRZ 2005, 1303; Berliner Tabelle FamRZ 2005, 1305; OLG Brandenburg FamRZ 2005, 1311; OLG Bremen FamRZ 2005, 1316; OLG Celle FamRZ 2005, 1320; OLG Dresden FamRZ 2005, 1325; OLG Frankfurt FamRZ 2005, 1335; OLG Hamburg FamRZ 2005, 1339, OLG Hamm FamRZ 2005, 1345; KG Berlin FamRZ 2005, 1352; OLG K366ln FamRZ 2005, 1361; OLG Oldenburg FamRZ 2005, 1366; OLG Rostock FamRZ 2005, 1371; OLG Schleswig FamRZ 2005, 1376; Leitlinien der Familiensenate in S374ddeutschland FamRZ 2005, 1380). 18 An dieser Rechtsprechung h344lt der Senat auch unter Ber374cksichtigung der Ausf374hrungen der Revisionserwiderung fest. Insbesondere kann die Revisi-onserwiderung sich f374r ihre Auslegung des 247 1612 b Abs. 5 BGB nicht darauf st374tzen, auch der Senat verwende offenbar, einem allgemeinen Sprach-gebrauch entsprechend, das Wort "soweit" als Synonym f374r "wenn", so nament-lich in seinem Urteil vom 22. Januar 2003 (- XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 a.E.). Der dort sprachlich ungenauen Wiedergabe der gesetzlichen Rege-lung kommt schon deshalb keine Bedeutung zu, weil der Senat im vorletzten Absatz seiner Entscheidungsgr374nde (aaO S. 367) ausgef374hrt hat, eine Anrech-nung des Kindergeldes komme in diesem Fall nicht in Betracht, weil das h344lftige 19 - 8 - Kindergeld zusammen mit dem geschuldeten Unterhalt den Regelbetrag nach der Regelbetrag-Verordnung nicht 374bersteige (und damit erst recht nicht 135 % des Regelbetrags). Auch diese Entscheidung steht daher im Einklang mit der bereits zitierten Rechtsprechung des Senats. 20 b) Ob somit im vorliegenden Fall Kindergeld anteilig anzurechnen ist, kann allerdings nicht beurteilt werden, weil auch die Entscheidung des Beru-fungsgerichts, der Beklagte schulde laufenden Kindesunterhalt in H366he von 116 % des jeweiligen Regelbetrages, der revisionsrechtlichen Pr374fung nicht standh344lt. aa) Bei der Feststellung, in welchem Umfang der Beklagte leistungsf344hig ist, h344tte das Berufungsgericht dessen berufsbedingte Aufwendungen nicht pauschal mit nur 5 % vom Einkommen absetzen d374rfen. 21 Grunds344tzlich obliegt es zwar den Instanzgerichten, den Umfang berufs-bedingter Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen im Rahmen des ihnen einge-r344umten tatrichterlichen Ermessens zu ber374cksichtigen, wobei auch auf pau-schalierende Berechnungsmethoden zur374ckgegriffen werden darf (vgl. Senats-urteil vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 537) . 22 Deshalb ist aus Rechtsgr374nden im Ansatz nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht Ziffer 2.1.1 seiner Unterhaltsleitlinien (Stand 1.7.2001/1.1.2002 FamRZ 2001, 966; 344hnlich Ziffer 10.2.1 der Leitlinien Stand 1.7.2005 FamRZ 2005, 1361, 1364) anwendet. Diese sehen vor, dass solche Aufwendungen in der Regel mit 5 % des Nettoeinkommens angesetzt werden und dass, wenn h366here Aufwendungen geltend gemacht werden oder ein Man-gelfall vorliegt, die (gesamten) Aufwendungen im einzelnen darzulegen, nach-zuweisen und gegebenenfalls nach 247 287 ZPO zu sch344tzen sind. 23 - 9 - Zu Recht r374gt die Revision aber, dass das Berufungsgericht hier die An-forderungen an die erforderliche Darlegung der Fahrtkosten und an ihren Nachweis 374berspannt hat. 24 25 Der Beklagte ist Leiharbeitnehmer und wird auf kurzfristigen Abruf auf Gro337baustellen im gesamten Bundesgebiet eingesetzt. Angesichts der hierf374r erforderlichen Mobilit344t wird er nicht auf die Benutzung 366ffentlicher Verkehrsmit-tel verwiesen werden k366nnen. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass eine Pauschale von 5 % des Einkommens dem Aufwand f374r Fahrtkosten in einem solchen Fall jedenfalls dann ersichtlich nicht gerecht wird, wenn - wie hier - der Unterhaltspflichtige unter Bezeichnung der wechselnden Arbeitsstellen nach-vollziehbar darlegt, von Mai 2001 bis April 2002 rund 23.400 km, monatlich also fast 2.000 km, f374r Fahrten zwischen seinem Wohnort bzw. dem Ort seiner aus-w344rtigen Unterbringung und der jeweiligen Arbeitsstelle zur374ckgelegt zu haben, und der Arbeitgeber ihm diese Kosten nicht ersetzt. Angesichts der detaillierten und 374bersichtlichen Zusammenstellung in Form von Monatstabellen, in denen f374r jeden Arbeitstag der Einsatzort und die zur374ckgelegte Entfernung aufgef374hrt sowie angegeben wird, ob eine Heimfahrt oder eine 334bernachtung am Einsatzort stattfand, h344tte die Kl344gerin sich nicht auf ein pauschales Bestreiten dieser Angaben beschr344nken d374rfen. Zumindest h344tten diese f374r eine nach 247 287 ZPO vorzunehmende Sch344tzung ausgereicht. 26 Auch soweit der Beklagte f374r einzelne Monate, teilweise unter Vorlage von Gehaltsabrechnungen, Fahrtkostenerstattungen seines Arbeitgebers ange-geben hat, waren diese nicht geeignet, den behaupteten Aufwand insgesamt in Frage zu stellen, sondern h344tten davon abgezogen werden k366nnen. 27 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts d374rfte auch der Um-stand, dass der Beklagte ausweislich des Einkommensteuerbescheides f374r 28 - 10 - 2000 keine Fahrtkosten als Werbungskosten geltend gemacht hat, nicht geeig-net sein, seine Darlegungen insgesamt in Zweifel zu ziehen. Denn immerhin wurden darin 4.818 DM als Aufwendungen f374r doppelte Haushaltsf374hrung aner-kannt. Dem Arbeitnehmer stand n344mlich bei Einsatzwechselt344tigkeit ein Wahl-recht zu, Heimfahrten entweder als Fahrtkosten von und zum Arbeitsort und damit als Werbungskosten oder aber als Mehraufwand im Rahmen doppelter Haushaltsf374hrung geltend zu machen (vgl. BFH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - VI R 2/92 - BB 1995, 179 ff.; 304nderung dieser Rechtsprechung erst durch BFH, Urteil vom 11. Mai 2005 - VI R 7/02 - BB 2005, 1826 ff.). bb) Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Das Revisionsgericht kann auch nicht selbst entscheiden, weil zuverl344ssige Feststellungen zum einsetzbaren Einkommen des Beklagten fehlen und daher schon nicht abschlie337end beurteilt werden kann, in welche Einkommensgruppe der Beklagte einzustufen ist. Dies ist Voraussetzung f374r die Beantwortung der weiteren Fragen, ob wegen des Umstandes, dass er nur seinem Kind unter-haltspflichtig ist, eine H366herstufung vorzunehmen ist, und ob gegebenenfalls sein notwendiger Selbstbehalt gewahrt w344re und eine Anrechnung von Kinder-geld angesichts des zu zahlenden Unterhalts 374berhaupt noch in Betracht kom-men kann. Dies gilt sowohl f374r die H366he des geltend gemachten R374ckstandes als auch f374r den laufenden Unterhalt. 29 5. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen daher - notfalls im Wege der Sch344tzung - nachzuholen haben. Die Zur374ckverweisung gibt den Parteien zugleich Gelegenheit, zur weiteren Entwicklung des Einkom-mens des Beklagten vorzutragen. 30 Dabei wird, da insoweit Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen und das Berufungsurteil auch nicht erg344nzend auf den Akteninhalt Bezug nimmt, 31 - 11 - insbesondere zu ber374cksichtigen sein, dass der Beklagte seit dem 1. Januar 2002 bei einem neuen Arbeitgeber besch344ftigt ist und Ziffer 6.4 des zu den Ak-ten gereichten Mitarbeitervertrages vorsieht, dass neben dem vereinbarten Stundenlohn "Aufwandsentsch344digungen und Ausl366sen 205 im Rahmen des der-zeit g374ltigen Steuerrechts gezahlt (werden), wenn dem Mitarbeiter zum Errei-chen des zugewiesenen Arbeitsplatzes Aufwendungen entstehen, die das nor-mal zumutbare Ma337 374bersteigen". Dem entsprechen die Angaben des Beklagten in den von ihm vorgeleg-ten monatlichen Aufstellungen, f374r den Einsatz auf den Arbeitsstellen B. , L. und S. von seinem Arbeitgeber - neben Er-stattungen f374r Verpflegungsmehraufwand - im Januar 2002 380 200, im Februar 2002 400 200, im M344rz 2002 380 200 und im April 2002 320 200 "Fahrgeld" erhalten zu haben. Diese waren im 374brigen steuerfrei, wie sich aus der Lohnabrechnung f374r M344rz 2002 ergibt (die ein Fahrgeld von 400 200 und nicht von nur 380 200 aus-weist). Das hat die Kl344gerin sich auf Seite 3 ihrer Berufungserwiderung zu eigen gemacht. 32 - 12 - Diese Betr344ge entsprechen nahezu den gesamten Fahrtkosten, die der Beklagte durchg344ngig geltend macht, so dass zu pr374fen sein wird, ob der Be-klagte derartige Erstattungen nur vor374bergehend oder auch weiterhin erhalten hat und 334bernachtungskosten auch in der Folgezeit nicht mehr anfielen. Auch dazu fehlt es bisher an entsprechenden Feststellungen. 33 Hahne Sprick Weber-Monecke V351zina Dose Vorinstanzen: AG Haldensleben, Entscheidung vom 06.06.2002 - 16 F 3/02 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 19.12.2002 - 8 UF 163/02 -
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