BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 31/05 Verk374ndet am: 11. Januar 2007 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja (zu Teil I. und II.) BGHR: ja InsO 247 129 Wird ein Gl344ubiger mit Mitteln befriedigt, die der Schuldner aus einer lediglich geduldeten Konto374berziehung sch366pft, kann die Deckung in der Insolvenz des Schuldners in der Regel mangels Gl344ubigerbenachteiligung nicht angefochten werden. BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - IX ZR 31/05 - OLG Stuttgart LG Ellwangen - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser und Cierniak und die Richterin Lohmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13. Januar 2005 aufgeho-ben. Die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 20. August 2004 wird zur374ckgewie-sen. Der Kl344ger tr344gt die Kosten beider Rechtsmittelz374ge. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verlangt als Verwalter in dem am 24. September 2002 er366ff-neten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der H. GmbH (i. F.: Schuldnerin) von der Beklagten im Wege der Insol-venzanfechtung die R374ckgew344hr einer Scheckzahlung. 1 Am 10. Juni 2002 374bergab der Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin zur Ab-wendung der Zwangsvollstreckung wegen r374ckst344ndiger Sozialversicherungs- 2 - 3 - beitr344ge dem von der Beklagten beauftragten Vollziehungsbeamten einen auf den 24. Juni 2002 vordatierten Scheck 374ber 13.869,16 200, der dem Konto der Schuldnerin bei der H. Sparkasse am 25. Juni 2002 belastet wurde. Das Konto, f374r das ein vertraglicher Dispositionskredit bis 102.000 200 einger344umt war, befand sich bei der Abbuchung mit 155.953,80 200 im Soll. Am 22. Juli 2002 stellte die Schuldnerin Insolvenzantrag. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 13.869,16 200 nebst Zinsen ge-richtete Anfechtungsklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklag-te ihren Klageabweisungsantrag weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Erkenntnisses. 4 I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in ZInsO 2005, 942 abge-druckt ist, hat ausgef374hrt, der Kl344ger k366nne die Scheckzahlung an die Beklagte nach 247 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechten. Die zur Vermeidung der unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung erfolgte 334bergabe des Schecks innerhalb der Dreimonatsfrist vor Stellung des Insolvenzantrags stelle eine inkongruente Deckung dar. Die anfechtbare Rechtshandlung sei im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag vorgenommen worden. Es komme dabei nach 247 140 Abs. 1 5 - 4 - InsO nicht auf die 334bergabe des Schecks, sondern auf die Belastung des Schuldnerkontos an, weil die bezogene Sparkasse keine Einl366sungspflicht ge-habt habe. Die Zahlung von dem debitorisch gef374hrten Schuldnerkonto habe die Insolvenzgl344ubiger benachteiligt, auch wenn vorher kein daf374r ausreichen-der Kreditrahmen vereinbart worden sei. Der Fall sei nicht anders zu beurteilen, als h344tte der Schuldner die Forderung eines sp344teren Insolvenzgl344ubigers mit Mitteln aus einem Dispositionskredit erf374llt. Es k366nne davon ausgegangen wer-den, dass das Schuldnerverm366gen nicht ausreichen werde, um alle Forderun-gen zu befriedigen. Sozialversicherungstr344ger seien in der Insolvenz des Bei-tragsschuldners nicht anders zu behandeln als sonstige Insolvenzgl344ubiger. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. 6 1. Die zur Abwendung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstre-ckung erbrachte Leistung des sp344teren Insolvenzschuldners bewirkt innerhalb der letzten drei Monate vor dem Er366ffnungsantrag eine inkongruente Deckung im Sinne des 247 131 InsO (BGHZ 136, 309, 311 f; 155, 75, 80 ff; 157, 350, 353; BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, WM 2002, 561, 564; v. 15. Mai 2003 - IX ZR 194/02, WM 2003, 1278 f; st. Rspr.). Das gilt entgegen der Auffassung der Revision auch f374r Zahlungen des Schuldners als Arbeitgeber auf die Pflichtbeitr344ge zur gesetzlichen Sozialversicherung (vgl. BGHZ 149, 100, 105 ff; BGH, Urt. v. 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02, WM 2003, 1776, 1777; BGH, Urt. v. 9. Juni 2005 - IX ZR 152/03, ZIP 2005, 1243; v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, WM 2006, 190 ff). Der Ansicht der Revision, Zwangsvollstre- 7 - 5 - ckungsma337nahmen oder deren Ank374ndigung durch Sozialversicherungstr344ger k366nnten nicht inkongruent sein, weil diese Zwangsgl344ubiger des Schuldners und als solche gesetzlich zur Einziehung und notfalls zwangsweisen Beitrei-bung der Beitr344ge verpflichtet seien, ist der Senat bereits mehrfach entgegen getreten. Zu einer nochmaligen Auseinandersetzung mit dieser Frage gibt der Streitfall keinen Anlass. 2. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis auch zutreffend davon ausge-gangen, die angefochtene Rechtshandlung sei innerhalb des letzten Monats vor Stellung des Insolvenzantrags vorgenommen worden. 8 a) Die Ausstellung eines Schecks und dessen Einl366sung durch die bezo-gene Bank sind keine Teilakte eines einheitlichen Vorgangs, sondern anfech-tungsrechtlich voneinander zu trennen (vgl. M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 140 Rn. 9, 247 129 Rn. 57 f; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. 247 129 Rn. 12; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. 247 129 Rn. 70). Bei mehreren Rechtshandlungen ist grunds344tzlich jede Handlung auf ihre Anfechtbarkeit zu pr374fen (BGH, Urt. v. 21. M344rz 2000 - IX ZR 138/99, NZI 2000, 310; v. 7. Februar 2002, aaO, 563). 9 b) Eine Rechtshandlung gilt grunds344tzlich als in dem Zeitpunkt vorge-nommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten (247 140 Abs. 1 InsO). Die-se Wirkungen treten ein, sobald eine Rechtsposition begr374ndet worden ist, die im Falle der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens beachtet werden m374sste (Be-gr374ndung zu 247 159 des Regierungsentwurfs einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 166), weil sie zu einer Gl344ubigerbenachteiligung gef374hrt hat (vgl. BGHZ 156, 350, 357; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 226 IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2009; G. Fischer ZIP 2004, 1679, 1680). Die Hingabe eines Schecks stellt nach 247 364 Abs. 2 BGB eine Leistung erf374llungshalber dar, mit 10 - 6 - der der Schuldner zur Befriedigung des Gl344ubigers eine neue Verbindlichkeit 374bernimmt (vgl. BGHZ 44, 178, 179; 83, 96, 101). Ob f374r die Anfechtung wegen der Haftung des Ausstellers nach Art. 12 Satz 1 ScheckG bereits der Ausstel-lungszeitpunkt ma337geblich sein kann (vgl. M374nchKomm-InsO/Kirchhof aaO; einschr344nkend 247 129 Rn. 145; HmbKomm-InsO/Rogge, 247 129 Rn. 83; Spliedt EWiR 2005, 479), oder ob auf den Zeitpunkt der Einl366sung abzustellen ist, weil der Schecknehmer vorher regelm344337ig noch keine feste Rechtsposition besitzt (vgl. FK-InsO/Dauernheim, 4. Aufl. 247 140 Rn. 8; Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rn. 819; wohl auch Uhlenbruck/Hirte, aaO 247 140 Rn. 5; K374bler/Pr374t-ting/Paulus, InsO 247 140 Rn. 4), kann offen bleiben, weil sich die versch344rfte Haftung des Scheckausstellers vorliegend nicht ausgewirkt hat. Die Beklagte h344tte den Scheck zwar ungeachtet der Vordatierung nach Art. 28 Abs. 2 ScheckG sofort zur Einl366sung vorlegen k366nnen. Mit der Annahme einer Leis-tung erf374llungshalber ist aber in der Regel eine Stundung der urspr374nglichen Forderung verbunden, die entweder mit der Erf374llung oder dadurch endet, dass der Versuch der anderweitigen Befriedigung misslingt (vgl. BGHZ 96, 182, 193 zum Wechsel; BGHZ 116, 278, 282; Palandt/Gr374neberg, BGB 66. Aufl. 247 364 Rn. 9). Das gilt bei der Annahme eines Schecks jedenfalls dann, wenn dieser vom Aussteller mit einem sp344teren Datum versehen wird (vgl. Staudinger/ Olzen, BGB Neubearbeitung 2006 247 364 Rn. 60 m.w.N.). Eine Stundung der urspr374nglichen Forderung, der die Beklagte hier auch Rechnung getragen hat, ist aber als solche nicht gl344ubigerbenachteiligend (vgl. BGH, Urt. v. 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02, WM 2006, 621, 625 zur Wechselbegebung). 3. Mit den Feststellungen des Berufungsgerichts kann eine Gl344ubigerbe-nachteiligung nicht bejaht werden. Wird ein Gl344ubiger mit Mitteln befriedigt, die der Schuldner aus einer lediglich geduldeten Konto374berziehung sch366pft, kann die Deckung in der Insolvenz des Schuldners in der Regel mangels Gl344ubiger- 11 - 7 - benachteiligung nicht angefochten werden. F374r eine mittelbare Gl344ubigerbe-nachteiligung ist in diesem Fall nur Raum, wenn der Anspruch der Bank auf R374ckzahlung des Kredits, auf dessen Gew344hrung der Schuldner keinen An-spruch hatte (334berziehungskredit), f374r die Insolvenzmasse ung374nstiger ist als der Anspruch des befriedigten Gl344ubigers, insbesondere weil die Bank f374r ihren Darlehensr374ckzahlungsanspruch 374ber (bessere) Sicherheiten verf374gt (vgl. M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 129 Rn. 108, 123, 144). Vorliegend bedarf die letztgenannte Frage indes aus prozessualen Gr374nden keiner Entscheidung. a) Gl344ubigerbenachteiligung tritt ein, wenn die Insolvenzmasse durch eine Rechtshandlung verk374rzt wird, so dass sich die Befriedigungsm366glichkei-ten der Insolvenzgl344ubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrach-tungsweise g374nstiger gestaltet h344tten (BGHZ 124, 76, 78 f; 155, 75, 80 f; HK- InsO/Kreft, aaO 247 129 Rn. 36). Eine solche Verk374rzung der Masse ist grund-s344tzlich auch in F344llen zu bejahen, in denen der Schuldner mit den Mitteln eines ihm zuvor zur Disposition gestellten Kredits einen Gl344ubiger befriedigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 - IX ZR 195/00, WM 2001, 1476, 1477; v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, WM 2002, 561). Der Anspruch auf Auszahlung eines zu-gesagten Darlehens ist mit dessen Abruf pf344ndbar (vgl. BGHZ 147, 193, 195 ff) und daher vom Insolvenzbeschlag erfasst. Durch die isoliert auf ihre gl344ubiger-benachteiligende Folge zu pr374fende Tilgung der Gl344ubigerforderung mit den gew344hrten Darlehensmitteln wird das Aktivverm366gen des Schuldners grund-s344tzlich zu Lasten der 374brigen Insolvenzgl344ubiger verringert, wenn die Masse im er366ffneten Verfahren nicht zur Befriedigung aller Gl344ubiger ausreicht und der Gl344ubiger einer Insolvenzforderung nicht lediglich unmittelbar durch einen ande-ren, nicht besser gesicherten gleichartigen Gl344ubiger ersetzt wird (vgl. Urt. v. 7. Februar 2002 aaO, 562 f). 12 - 8 - b) Eine Verf374gung des Schuldners 374ber Gegenst344nde, die aus Rechts-gr374nden nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, weil sie nicht gepf344ndet werden k366nnen, bewirkt indes keine Gl344ubigerbenachteiligung, weil sie zur Gl344ubigerbefriedigung von vornherein ungeeignet sind und nicht zur Insolvenz-masse im Sinn der 247247 35 f InsO geh366ren (vgl. BGHZ 123, 183, 185 zur Gl344ubi-geranfechtung; BGHZ 155, 75, 82; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 129 Rn. 84; HK-InsO/Kreft, aaO 247 129 Rn. 50; Uhlenbruck/Hirte, aaO 247 129 Rn. 98; K374b-ler/Pr374tting/Paulus, aaO 247 129 Rn. 29). So liegt der Fall auch bei Tilgung von Gl344ubigerforderungen mit Mitteln aus einer ungenehmigten Konto374berziehung. 13 aa) Die blo337e Duldung einer Konto374berziehung gibt dem Kunden gegen die Bank keinen Anspruch auf Kredit und schafft damit keine pf344ndbare Forde-rung (vgl. BGHZ 93, 315, 325; 147, 193, 202). Dagegen ist eingewendet wor-den, bei der geduldeten 334berziehung werde schon "eine juristische (oder: logi-sche) Sekunde" vor der Ausf374hrung der Zahlungsanweisung durch das Kredit-institut ein Darlehensvertrag und somit ein pf344ndbarer Anspruch des Kunden auf Auszahlung der Darlehensvaluta begr374ndet (vgl. Grunsky JZ 1985, 490, 491; Wagner ZIP 1985, 849, 853; Ba337lsperger Rpfleger 1985, 177, 180; Peckert ZIP 1986, 1232, 1234; Gaul KTS 1989, 3, 7; Jungmann ZInsO 1999, 64, 71 f; Spliedt aaO, 480; Henkel ZInsO 2005, 468, 469; Zeller, Die Vollstre-ckung in offene Kreditlinien, 2006, S. 288 ff; im Ansatz auch Bitter WM 2004, 1109, 1110 sowie Lwowski/Bitter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-handbuch 2. Aufl. Bd. I 247 33 Rn. 53, welche die Pf344ndbarkeit aber aus anderen Gr374nden ablehnen). Dieser Anspruch unterliege dann auch dem Insolvenzbe-schlag (vgl. Vendolsky ZIP 2005, 786, 788; Stiller ZInsO 2005, 72, 73 f; Blank ZInsO 2004, 983). Aus insolvenzrechtlicher Sicht wird - so auch seitens des Berufungsgerichts - weiterhin zu bedenken gegeben, es mache wirtschaftlich keinen Unterschied und f374hre zu Zufallsergebnissen, wenn die Anfechtbarkeit 14 - 9 - von Zahlungen davon abhinge, ob der Schuldner in der Krise Bargeld, Gutha-bensbest344nde oder Kreditmittel welcher Art auch immer zur Befriedigung eines Gl344ubigers einsetze. Die meisten Zahlungen in dieser Situation w374rden durch weitere Belastungen eines debitorisch gef374hrten Bankkontos erbracht. Eine Zahlung sei ohne weiteres anfechtbar, wenn der Schuldner diese nach Abhe-bung von einem debitorisch gef374hrten Konto, auch au337erhalb einer bewilligten Kreditlinie, in bar leiste. Bei mehreren Bankverbindungen des Schuldners k344me es darauf an, ob er f374r eine bargeldlose Zahlung ein im Haben oder im Soll ge-f374hrtes Konto w344hle. Auch k366nne es dann einen Unterschied machen, ob auf einem Konto zun344chst eine Gutschrift erfolge, so dass die angefochtene Zah-lung aus einem Guthaben vorgenommen werde, oder ob die Zahlung aus ei-nem Konto im Debet stattfinde, und diesem Konto erst dann etwas gutgebracht werde (vgl. OLG Hamburg ZIP 2002, 1360, 1364). Schlie337lich k366nnten Schuld-ner, die ausgew344hlte Einzelgl344ubiger vorrangig befriedigen wollten, die Durch-setzung von anfechtungsrechtlichen R374ckgew344hranspr374chen durch Zahlungen im Rahmen einer nur geduldeten 334berziehung ihrer Bankkonten unterlaufen (vgl. Stiller aaO, 74). bb) Der Senat h344lt an seiner Auffassung auch f374r die Insolvenzanfech-tung fest. 247 488 Abs. 1 BGB n.F., wonach der Darlehensvertrag ein Konsensu-alvertrag ist, steht dem nicht entgegen. Beim Dispositionskredit geht der Aus-zahlungshandlung der Bank stets der Abruf durch den Kunden voraus, mit dem das Darlehensangebot angenommen und damit der Anspruch auf Auszahlung begr374ndet wird (vgl. BGHZ 147, 193, 195; 157, 350, 355). Hier besteht - m366gli-cherweise nur f374r kurze Zeit - ein Darlehensanspruch von Rechts wegen und die Pf344ndung, die mit dem Abruf als vorgenommen gilt (BGHZ 157, 350, 355 f; BGH, Urt. v. 17. Februar 2004 - IX ZR 318/01, WM 2004, 669, 670), kann Wirkung entfalten. Bei der ungenehmigten Konto374berziehung besteht dagegen 15 - 10 - vor der im Belieben der Bank stehenden Durchf374hrung der Zahlungsanweisung - die zugleich die konkludente Annahme des Kundenangebots auf Abschluss des Darlehensvertrages darstellt (vgl. Ganter in Horn/Kr344mer, Bankrecht (2002), S. 135, 141; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearbeitung 2004 247 493 Rn. 33) - kein Anspruch auf den Kredit, sondern nur eine Chance, dass die Bank die 334berziehung duldet. Die zus344tzliche Liquidit344t, die der Schuldner durch eine geduldete Konto374berziehung erh344lt, ist damit auch kein den Insol-venzgl344ubigern haftendes Verm366gen, solange der fragliche Betrag nicht an ihn ausbezahlt oder auf ein im pf344ndbaren Bereich gef374hrtes Konto 374bertragen wird. Was f374r die Einzelzwangsvollstreckung gilt, muss im Bereich der Insol-venzanfechtung ebenfalls Beachtung finden. Dass mehrere einem Schuldner zu Gebote stehende wirtschaftliche Gestaltungsm366glichkeiten unterschiedliche anfechtungsrechtliche Konsequenzen haben k366nnen, ist dabei grunds344tzlich hinzunehmen. Der Senat hat zwar auch einen zweckgebundenen Darlehensan-spruch, der m366glicherweise unpf344ndbar war, dem Insolvenzbeschlag unterwor-fen, weil die Zweckbindung nicht den Interessen des Schuldners, sondern de-nen der Bank und des mit dem Darlehen befriedigten Gl344ubigers diente (vgl. BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 aaO). Der vorliegende Sachverhalt liegt jedoch recht-lich anders, weil hier kein Anspruch auf das Darlehen begr374ndet worden ist. c) Von einer konkludenten Einigung 374ber eine Erweiterung der Kreditlinie (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. Juni 1999 - IX ZR 62/98, WM 1999, 1577, 1578 m.w.N.; Ganter aaO, 141 f, 151, 157) kann im Streitfall nicht ausgegangen wer-den, weil Vortrag des Kl344gers hierzu fehlt und das Berufungsgericht keine ent-sprechenden Feststellungen getroffen hat. Offen bleiben kann daher, ob und unter welchen Voraussetzungen die konkludente Vereinbarung einer erh366hten Kreditlinie in Betracht kommt, wenn die Bank eine an sich vertragswidrige 334berziehung 374ber einen l344ngeren Zeitraum zul344sst. 16 - 11 - III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nach dem festgestellten Sachverh344ltnis zur Endentscheidung reif (247 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist unbegr374ndet. Das weitere Vorbringen des Kl344gers zur Begr374n-dung seines Anspruchs muss nach 247 531 Abs. 2 ZPO unber374cksichtigt bleiben, so dass eine Zur374ckweisung zwecks weiterer Feststellungen hierzu nicht in Be-tracht kommt. 17 1. Der Kl344ger hat nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung, auf die das Urteil des Landgerichts ergangen ist, erstmals vorgetragen, dass die H. Sparkasse f374r ihre Forderungen durch eine Globalzession sowie durch vor-rangige Grundschulden an einem Grundst374ck der Schuldnerin gesichert gewe-sen sei und deshalb in der Insolvenz des Schuldners ein durchsetzbares Ab-sonderungsrecht erworben habe. Diesen Vortrag hat das Landgericht ohne Rechtsfehler als versp344tet unber374cksichtigt gelassen (247 296a ZPO). Vertagung oder eine Schriftsatzfrist gem344337 247 139 Abs. 5 ZPO zur Erkl344rung auf den in der G374teverhandlung erteilten Hinweis des Gerichts auf die Unschl374ssigkeit der bisherigen Klagebegr374ndung hat der Kl344ger nicht beantragt. Eine Pflicht des Gerichts zur Wiederer366ffnung der m374ndlichen Verhandlung von Amts wegen (247 156 Abs. 2 ZPO) bestand nicht. Danach ist - von dem Sonderfall eines Wie-deraufnahmegrundes abgesehen - die Wiederer366ffnung nur dann geboten, wenn sich aus dem nicht nachgelassenen Vorbringen ergibt, dass es aufgrund eines nicht prozessordnungsgem344337en Verhaltens des Gerichts, insbesondere einer Verletzung der richterlichen Aufkl344rungspflicht oder des Anspruchs auf 18 - 12 - rechtliches Geh366r nicht rechtzeitig in den Rechtsstreit eingef374hrt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 1999 - IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143 m.w.N.). Hierf374r ist im gegenw344rtigen Rechtsstreit nichts ersichtlich, vielmehr beruhte das versp344tete Vorbringen allein auf der Nachl344ssigkeit der Klagepartei. Das Vorbringen durfte nach dem im Fall des 247 296a ZPO anwendbaren 247 531 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Urt. v. 10. Juli 1979 - VI ZR 223/78, NJW 1979, 2109, 2110; v. 10. M344rz 1983 - VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030, 2031 jeweils zu 247 528 Abs. 2 ZPO a.F.) im Berufungsverfahren und folglich auch bei einer ersetzenden Ent-scheidung in der Revisionsinstanz nicht ber374cksichtigt werden. Die Tatsache, dass das Berufungsgericht die Frage der Banksicherheiten nicht er366rtert hat, weil es sie - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht f374r erheblich hielt, 344ndert daran nichts. 2. Das in der Berufungsbegr374ndung wiederholte Vorbringen zu den Si-cherheiten der H. Sparkasse war in zweiter Instanz auch nicht deshalb zu ber374cksichtigen, weil es als unstreitig h344tte gewertet werden m374ssen (zur Ber374cksichtigung unstreitiger Noven in der Berufung vgl. BGHZ 161, 138, 142; 19 - 13 - BGH, Urt. v. 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296). Die Be-klagte hat im Einzelnen bestritten, dass die Sparkasse aus den behaupteten Sicherheiten Befriedigung erlangen konnte. Fischer Raebel Kayser Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Ellwangen, Entscheidung vom 20.08.2004 - 3 O 299/04 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 13.01.2005 - 2 U 164/04 -
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