BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 31/06 Verk374ndet am: 17. Juli 2007 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ nein BGHR ja BGB 247247 275, 280, 283, 326 Abs. 2 C, 362 Abs. 1, 631 Abs. 1 a) Erbringt ein Nachunternehmer noch ausstehende Teile seiner dem Hauptunter-nehmer geschuldeten Leistung aufgrund eines gesondert geschlossenen Vertra-ges direkt f374r dessen Auftraggeber, reicht der Eintritt des Leistungserfolgs als sol-cher nicht aus, um insoweit zugleich eine Bewirkung der Leistung des Nachunter-nehmers an den Hauptunternehmer anzunehmen. b) Bei der Ermittlung der dem Nachunternehmer gegen den Hauptunternehmer noch zustehenden Restverg374tung ist regelm344337ig zu ber374cksichtigen, ob und inwieweit der Nachunternehmer seinen Anspruch auf die Gegenleistung behalten haben k366nnte, aber sich den vom Auftraggeber erhaltenen Werklohn anrechnen lassen muss, bzw. ob umgekehrt der Nachunternehmer f374r dem Hauptunternehmer ent-gangenen Gewinn und ggfs. f374r weitere Sch344den aufzukommen hat. BGH, Urt. v. 17. Juli 2007 - X ZR 31/06 - Schleswig-Holsteinisches OLG LG Kiel - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 17. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterinnen Ambrosius und M374hlens und den Richter Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das am 10. Februar 2006 ver-k374ndete Urteil des 14. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte wurde Anfang August 2004 von den H. (H. ) mit Ausbaggerungsarbeiten im K. Hafenbecken und der Entsorgung des Baggerguts beauftragt. Die Beklagte, die nur die Baggerarbei-ten selbst ausf374hren wollte, beauftragte ihrerseits die Kl344gerin damit, das Bag-gergut zu entsorgen. In diesem Zusammenhang schrieb die Kl344gerin der Be-klagten unter dem 9. August 2004: 1 - 3 - "205 Aufgrund der Vorgaben des Auftraggebers, der H. K. , wer- den alle Rechnungen an H. immer im Folgemonat des Rech- nungseingangs am 20. des Monats bezahlt. Dies bedeutet, dass die Leistungen bis 31.08.2004 bei H. abge- rechnet und vorliegen m374ssen, um am 20.09.2004 die erste Zah-lung zu erhalten. Diese, wie alle weiteren Abrechnungen, werden von Ihnen an die H. erstellt und Sie erhalten die Zahlungen von H. . Gemeinsam wird hiermit festgelegt, dass Sie die am 20.09.2004 er-folgenden und entsprechend alle weiteren Zahlungen von H. zur sofortigen Zahlung unserer an Sie gestellten Rechnungen verwen-den." Es fielen 4.445,11 t Baggergut an, die die Kl344gerin zu ihrer Deponie in G. transportierte. Das Baggergut musste noch mit Massezus344tzen auf- bereitet werden, weil es ohne diese nicht endlagerungsf344hig war. Um die da-nach zu erwartende Gesamtmenge in G. endlagern zu k366nnen, hatte die Kl344gerin zun344chst in Absprache mit der zust344ndigen Beh366rde den Ausbau der Deponie geplant. 2 Die Kl344gerin stellte der Beklagten f374r ihre Leistungen drei Teilrechnun-gen vom 20. August sowie 2. und 20. September 2004 374ber insgesamt 357.704,54 200, wobei sich die Rechnung vom 2. September 2004 im Wesentli-chen auf die Entsorgung von 2.400 t Baggergut bezog. Diese Leistung hatte die Beklagte ihrerseits in ihrer ersten H. gestellten Abschlagsrechnung vom 27. August 2004 mit 184.579,20 200 inkl. MwSt. ber374cksichtigt. Auf diese Ab-schlagsrechnung, die sich insgesamt auf 300.297,99 200 belief, zahlte H. an die Beklagte 267.571,20 200. 3 - 4 - Zur ordnungsgem344337en Endlagerung des Baggerguts kam es in der Fol-ge zun344chst nicht. Die Kl344gerin machte die ausbleibende Zahlung des Werk-lohns seitens der Beklagten daf374r verantwortlich, das von ihr mit dem Ausbau der Deponie beauftragte Unternehmen nicht mehr bezahlen zu k366nnen, wes-halb dieses die Arbeiten einstellte. 4 Im Juni 2005 lagerte die Kl344gerin im direkten Auftrag von H. 3.121,30 t des in G. befindlichen, konditionierten Baggerguts um und erhielt von H. daf374r 211.393,42 200 inkl. MwSt. Die Schlussrechnung der Be- klagten erkannte H. nur noch in H366he eines geringf374gigen Restbetrages an. 5 Bereits im Oktober 2004 hatte die Kl344gerin Klage auf Zahlung der ge-samten Rechnungsbetr344ge 374ber 357.704,54 200 nebst Zinsen erhoben. Das Landgericht hat die Beklagte mit der Begr374ndung zur Zahlung von 184.579,20 200 nebst Zinsen verurteilt, der Inhalt des Schreibens der Kl344gerin vom 9. August 2004 sei nach den Grunds344tzen des kaufm344nnischen Best344tigungsschreibens Vertragsinhalt geworden und die Beklagte sei verpflichtet, diesen Betrag aus der von H. erhaltenen Abschlagszahlung an die Kl344gerin weiterzuleiten. Im 334brigen hat es die Klage mangels F344lligkeit der weiteren Klageforderung abge-wiesen. Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung mit dem Ziel der vollst344ndi-gen Klageabweisung eingelegt und au337erdem widerklagend beantragt, die Kl344-gerin zu verurteilen, ihr eine pr374fbare Schlussrechnung 374ber die von der Kl344ge-rin im Zusammenhang mit dem Verbringen des Baggerguts erbrachten Leistun-gen zu erteilen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zur374ck- und die Wider-klage abgewiesen. Mit der vom Senat im Umfang der Zur374ckweisung ihrer Be-rufung zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsan-trag weiter. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 6 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die zul344ssige Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 I. Das Berufungsgericht hat sich die Entscheidungsgr374nde des landge-richtlichen Urteils zu eigen gemacht und zur Begr374ndung erg344nzend ausgef374hrt: Durch die Umlagerung von 3.121,30 t sei die ordnungsgem344337e Entsor-gung des gesamten Baggerguts bewirkt und die geschuldete Werkleistung da-mit vollst344ndig fertig gestellt worden. 9 Dass die Kl344gerin die geschuldete endg374ltige Entsorgungsleistung in ei-nem gesonderten Vertragsverh344ltnis entgeltlich f374r H. erbracht habe, bedeu- te nicht, dass ihr deshalb die (vollst344ndige) Erbringung der gegen374ber der Be-klagten geschuldeten Leistung nachtr344glich unm366glich und diese von ihrer Pflicht zur Zahlung des Werklohns nach 247 326 Abs. 1, 247 275 Abs. 1 und 4 BGB frei geworden w344re. Vielmehr habe die Kl344gerin zugleich den Anspruch der Be-klagten auf ordnungsgem344337e Entsorgung des Baggerguts gem344337 247 362 Abs. 1 BGB erf374llt; unter Leistung im Sinne dieser Vorschrift sei nicht die Leistungs-handlung, sondern der Eintritt des Leistungserfolges zu verstehen, der hier dar-in liege, dass die Beklagte nunmehr ebenso wie H. von einer eventuellen 366ffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme als Abfallerzeuger bzw. -besitzer (247 11 Abs. 1 KrW-/AbfG) befreit sei. 10 Die Werklohnforderung der Kl344gerin sei jedenfalls in H366he des ausgeur-teilten Betrags f344llig: Von dem Gesamtrechnungsbetrag von 357.704,54 200 sei 11 - 6 - zun344chst ein von H. ausgehandelter Nachlass von 2,75% (9.836,37 200) abzu- ziehen, den auch die Kl344gerin zugunsten der Beklagten zu ber374cksichtigen ha-be. Selbst wenn mit 77.696,69 200 des Weiteren der Betrag abgezogen werde, den die Kl344gerin selbst infolge der mit H. vereinbarten Umlagerung eines Teils des Entsorgungsguts der Kl344gerin gutzuschreiben bereit sei (von H. gezahlter Werklohn f374r die Umlagerung des Baggerguts, soweit es die Menge von 4.445,11 t 374berstieg) und selbst wenn zugunsten der Kl344gerin angenom-men werde, dass die von H. vorgenommene K374rzung der ersten Abschlags- rechnung der Beklagten 374ber 32.726,79 200 in vollem Umfang Rechnungspositio-nen der Kl344gerin betroffen habe, verbleibe immer noch ein f344lliger Betrag von 237.444,19 200. Die Beklagte k366nne sich nicht mit Erfolg auf das Fehlen einer pr374ff344higen Schlussrechnung berufen, weil ihr mit den drei erteilten Teilrechnungen in einer Weise Aufschluss 374ber die berechneten Leistungen verschafft worden sei, die ihren Informations- und Kontrollbed374rfnissen gen374ge. 12 II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung haben Erfolg. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen ist die Verurteilung der Be-klagten nicht gerechtfertigt. 13 1. Soweit das Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht eine "Vorleistungspflicht" der Beklagten aus dem Schreiben der Kl344gerin vom 9. Au-gust 2004 hergeleitet hat, fehlen Feststellungen dazu, dass die darin ausbe-dungene Weiterleitung von H. geleisteter Zahlungen Vertragsinhalt gewor- den ist. Den Feststellungen im Berufungsurteil zufolge hat die Beklagte der Kl344-gerin am 4. August 2004 den Auftrag zur Entsorgung des Baggerguts ein-schlie337lich der erforderlichen Vor- und Nebenleistungen erteilt. Dass dabei be- 14 - 7 - reits 374ber die Weiterleitung der von H. geleisteten Zahlungen in einer Weise verhandelt worden war, dass der Inhalt des Schreibens vom 9. August 2004 nach den Grunds344tzen des kaufm344nnischen Best344tigungsschreibens Vertrags-inhalt werden konnte (vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., 247 346 Rdn. 17 ff.), ist weder dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen land-gerichtlichen Urteil zu entnehmen, noch hat es dies selbst festgestellt. Der Wortlaut des f374r die Modifikation der Zahlungspflicht entscheidenden Passus ("Gemeinsam wird hiermit festgelegt 205") spricht weniger f374r die Best344tigung eines vorverhandelten Vertragsinhalts, als vielmehr f374r eine nachgeschobene Klausel. Selbst auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung h344tte das Berufungs-gericht der Kl344gerin im 334brigen nicht mehr zubilligen d374rfen, als diese der Be-klagten berechnet hatte, n344mlich 157.800 200 zzgl. MwSt. und nicht mit 159.120 200 + MwSt. den Betrag, den die Beklagte H. in Rechnung gestellt hatte. 15 2. Nicht beigetreten werden kann der Auffassung des Berufungsgerichts, die Kl344gerin habe den vertraglichen Anspruch der Beklagten auf Entsorgung des Baggerguts im Zuge der Umlagerung der Teilmenge von 3.121,30 t voll-st344ndig erf374llt. 16 a) Nach 247 362 BGB erlischt das Schuldverh344ltnis, wenn die geschuldete Leistung an den Gl344ubiger bewirkt wird. Unter "Schuldverh344ltnis" ist dabei die einzelne Leistungspflicht einer Partei zu verstehen (BGHZ 10, 391, 395). Zwar tritt die Erf374llungswirkung regelm344337ig als objektive Folge der Leistungsbewir-kung ein, ohne dass weitere Umst344nde hinzutreten m374ssten, wenn der Schuld-ner den geschuldeten Leistungserfolg herbeif374hrt. Voraussetzung ist aber, dass die Leistung einem bestimmten Schuldverh344ltnis zugeordnet werden kann, was 17 - 8 - etwa der Fall ist, wenn es sich dabei um die allein geschuldete handelt und kei-ne andere, gleichartige Schuld besteht, auf welche die Leistung daneben oder statt dessen erbracht worden sein k366nnte und der Schuldner keine Bestimmung trifft (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1990 - II ZR 215/89, NJW 1991, 294 f.; M374nch-KommBGB/Wenzel, 247 362 Rdn. 12; Staudinger/Olzen, Vor 247247 362 ff. Rdn. 14). Unproblematisch l344sst sich der Erl366schenstatbestand ferner feststellen, wenn der Schuldner (einem einzigen Gl344ubiger) aus mehreren Schuldverh344ltnissen verpflichtet ist und das Geleistete zur Tilgung aller Verbindlichkeiten ausreicht (BGH, aaO). Eine rechtsgesch344ftliche Einigung oder einseitige Tilgungsbe-stimmung des Schuldners ist in solchen F344llen nicht notwendig. Es ist indes anerkannt, dass es besondere Sachverhaltsgestaltungen geben kann, in denen die blo337e Bewirkung der Leistung f374r deren eindeutige Zuordnung nicht gen374gt (vgl. Olzen, aaO Rdn. 14 a. E.), etwa, weil die Leistung nicht ausreicht, um alle vern374nftigerweise in Betracht kommenden Verbindlich-keiten abzudecken (Wenzel, aaO), aber auch dann, wenn aufgrund der Interes-senlage der Beteiligten Zweifel daran bestehen, dass eine Leistung mehreren Schuldverh344ltnissen zugeordnet werden kann. Um einen solchen Fall handelt es sich, was das Berufungsgericht nicht hinreichend ber374cksichtigt hat, hier. 18 b) Die von der Kl344gerin f374r H. erbrachte, abfallrechtskonforme Entsor- gung eines Teils des Baggerguts durch Umlagerung auf eine andere Deponie, war nicht die allein geschuldete Leistung, sondern die Kl344gerin war zugleich weiterhin gegen374ber der Beklagten verpflichtet, das gesamte Baggergut ord-nungsgem344337 endzulagern. Durch die Teilumlagerung ist zwar im Ergebnis das gesamte Baggergut ordnungsgem344337 entsorgt worden, weil die Umlagerung er-sichtlich so bemessen war, dass der in G. verbliebene Rest die Kapazi- t344t der dortigen Deponie nicht mehr 374berschritt. Das von der Kl344gerin zus344tzlich 19 - 9 - infolge der Beauftragung durch H. Geleistete hat dementsprechend, 344u337er- lich betrachtet, ausgereicht, um alle Verbindlichkeiten abzudecken. Jedoch be-standen diese nicht, wie in der vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 3. Dezember 1990 er366rterten Fallgestaltung, gegen374ber einem einzigen Gl344ubi-ger, sondern gegen374ber zwei unterschiedlichen. Diese waren zudem in Bezug auf die von der Kl344gerin f374r H. geleisteten Arbeiten als Gl344ubiger und Schuldner vertraglich verbunden, weil die Beklagte mit der Entsorgungsleistung, um deren Erf374llung es hier geht, als Hauptunternehmerin gegen374ber H. in der Pflicht stand. c) Erbringt der Nachunternehmer Teile seiner dem Hauptunternehmer noch geschuldeten Leistung aufgrund eines gesonderten Vertrages direkt f374r dessen Auftraggeber, kann dies entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht bestimmungsgem344337 zugleich dem Nachunternehmer-Vertragsverh344ltnis zugeordnet werden. Mit der F344lligkeit des Nachunternehmer-Werklohns w374rde dann grunds344tzlich - vorbehaltlich etwaiger Gegenrechte bzw. Schadensersatz-anspr374che - zugleich die Verg374tung des Hauptunternehmers durch seinen Auf-traggeber f344llig. Diese Rechtsfolge im Vertragsverh344ltnis zwischen Hauptunter-nehmer und Auftraggeber wollen Nachunternehmer und Auftraggeber regelm344-337ig nicht herbeif374hren, wenn sie gesondert eine teilweise Leistungserbringung durch den Nachunternehmer vereinbaren. Ein Auftraggeber, der sich veranlasst sieht, zur Herbeif374hrung des ausstehenden werkvertraglichen Erfolgs einen weiteren Vertrag mit dem Subunternehmer seines eigentlichen Vertragspartners abzuschlie337en, will naturgem344337 vermeiden, f374r die in der Folge vom Subunter-nehmer f374r ihn ausgef374hrte und diesem verg374tete Leistung zugleich dem Hauptunternehmer zur Zahlung verpflichtet zu sein, und zwar auch dann, wenn das Risiko einer weiteren Inanspruchnahme wegen m366glicher Gegenrechte oder Schadensersatzanspr374che herabgesetzt erscheinen mag. Der Auftragge- 20 - 10 - ber wird insbesondere mit Blick auf die Voraussetzungen f374r etwaige Scha-densersatzanspr374che rechtliche Unw344gbarkeiten sehen, denen er nach den Regeln wirtschaftlicher Vernunft und unternehmerischer Vorsicht und f374r seine Vertragspartner erkennbar m366glichst vorbeugen will. Mit Blick auf die verg374-tungsrechtlichen Konsequenzen der Erf374llung der Verpflichtungen des Werkun-ternehmers entspricht es dem - f374r die Beteiligten erkennbaren - Willen des Auf-traggebers allein, dass der Nachunternehmer der einen Teil der Leistung direkt f374r ihn ausf374hrt und daf374r von ihm verg374tet wird, diesen Teil nicht zugleich f374r den Hauptunternehmer erbringt, um diesem (weiterhin) den Einwand der feh-lenden Leistungserbringung entgegenhalten zu k366nnen. Aus der ma337geblichen Sicht des Auftraggebers erbringt der Nachunternehmer, zumal, wenn es sich dabei, wie hier, um ein formkaufm344nnisches Unternehmen (247 6 Abs. 1 HGB) handelt, die konkret abgesprochene Leistung deshalb stillschweigend nur f374r ihn und nicht auch f374r den Hauptunternehmer. Ob etwas anderes gelten kann, wenn der Nachunternehmer Abweichendes gegen374ber dem Hauptunternehmer verlautbart, etwa durch eine zus344tzliche Tilgungsbestimmung, oder ob eine sol-che Bestimmung unter dem Gesichtspunkt des widerspr374chlichen bzw. treuwid-rigen Verhaltens unwirksam w344re, kann dahinstehen, weil die Beklagte im Streitfall erst im Rahmen der mit H. gef374hrten Auseinandersetzung von der Teilumlagerung erfahren hat. d) Hat der Nachunternehmer nach den vorstehenden Ausf374hrungen teil-weise nicht an den Hauptunternehmer geleistet, so folgt daraus nicht, dass ihm gegen den Letzteren 374berhaupt keine Werklohnanspr374che zustehen k366nnen. Der im Streitfall geschlossene Werkvertrag hat teilbare Leistungen zum Ge-genstand. Der Umstand, dass die Kl344gerin einen Teil des Leistungsprogramms direkt f374r den Auftraggeber ihres Vertragspartners erbracht hat, hat, wie bereits ausgef374hrt, zur Folge, dass im Ergebnis das gesamte Baggergut entsorgt und 21 - 11 - damit die werkunternehmerischen Pflichten erf374llt sind. Deshalb hat die Kl344gerin f374r den Teil, den sie f374r die Beklagte erbracht hat, entsprechende Werklohnan-spr374che gegen diese, w344hrend ihr die Erf374llung des Teils, den sie direkt f374r H. erbracht hat, im Verh344ltnis zur Beklagten unm366glich geworden ist (247 275 Abs. 1 BGB). Ob sie auch insoweit Werklohnanspr374che gegen die Beklagte hat und sich nur ersparte Aufwendungen und die von H. erhaltene Verg374tung anrechnen lassen muss, h344ngt davon ab, ob die Voraussetzungen von 247 326 Abs. 2 BGB vorliegen. Zu alledem hat das Berufungsgericht, worauf zur374ckzu-kommen sein wird (vgl. nachstehend unter 4.), keine Feststellungen getroffen. 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht der ausgeurteilte Betrag der Kl344gerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Durchgriffsf344lligkeit (247 641 Abs. 2 BGB) zu. Der Rechtsstreit ist auch unter diesem Gesichtspunkt der H366he nach nicht zur Endentscheidung reif. Die von H. an die Beklagte geleistete Abschlagzahlung bezog sich zwar u. a. auch auf von der Kl344gerin erbrachte Entsorgungsleistungen. Im Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Ver-handlung vor dem Berufungsgericht waren diese auch vollst344ndig erbracht. Je-doch hatte H. die Abschlagrechnung um rd. 11% gek374rzt, so dass jedenfalls Feststellungen dazu h344tten getroffen werden m374ssen, ob diese K374rzungen auch die Leistungen der Kl344gerin betrafen. Im 334brigen kann nach allgemeinen Grunds344tzen (247 242 BGB) einer Partei auch unter dem Gesichtspunkt der Durchgriffsf344lligkeit nicht etwas zugesprochen werden, wenn sie es umgehend an die zahlungspflichtige Gegenpartei zur374ckerstatten muss. Im Streitfall be-stand, wie nachstehend dargelegt, Anlass, dies zu pr374fen. 22 4. Der Rechtsstreit muss nach allem an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen werden, das auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens ein- 23 - 12 - schlie337lich des Verfahrens 374ber die Nichtzulassung der Revision zu entschei-den haben wird. F374r die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 24 Ob bzw. in welcher H366he der Kl344gerin Werklohn gegen die Beklagte zu-steht, h344ngt zum einen davon ab, welchen Teil des gesamten Leistungspro-gramms die Kl344gerin f374r H. und welchen sie f374r die Beklagte erbracht hat und, wie bereits erw344hnt (oben II.2.d), zum anderen davon, ob die Beklagte die Verz366gerung und die Teilbeauftragung der Kl344gerin durch H. zu vertreten hat oder umgekehrt. a) F374r die Gewichtung der Teile, die die Kl344gerin f374r H. bzw. die Be- klagte erbracht hat, liegt es in entsprechender Anwendung von 247 441 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. BGB (vgl. Palandt-Heinrichs, 66. Aufl., 247 275 Rdn. 7) nahe, auf das Mengenverh344ltnis des umgelagerten Teils des Entsorgungsguts zu dem in G. verbliebenen abzustellen. Bemessungsgrundlage f374r die Ermittlung des verbliebenen und des umgelagerten Teils d374rfte nach dem als Vertrags-grundlage eingereichten Telefax (Anlage BK 1, GA Bl. 197 f.) nicht das Netto-gewicht des abgebaggerten Guts (4.445,11 t), sondern die Bruttomenge unter Einschluss der zugesetzten Massen sein, weil der Entsorgungspreis pro Tonne Baggergut die Zus344tze ersichtlich einbezog. 25 Ob die Vor- und Nebenleistungen (Baustelleneinrichtung, Einrichtung und R374ckbau des Zwischenlagers, wetterfeste Plane, Pumpleistungen) quotal umzulegen oder dem Vertragsverh344ltnis zur Kl344gerin bzw. dem zu H. zuzu- ordnen sind, h344ngt davon ab, ob diese Leistungen auf das Entsorgungsgut ins-gesamt zu beziehen sind oder nur auf Teile davon. Dazu werden Feststellungen zu treffen sein. 26 - 13 - b) Steht der Teil fest, den die Kl344gerin f374r die Beklagte erbracht hat, h344ngt die tats344chliche H366he ihres Werklohnanspruchs von Folgendem ab: 27 28 Ist die Beklagte zumindest weit 374berwiegend daf374r verantwortlich, dass H. die Kl344gerin selbst beauftragt hat, dann kann die Kl344gerin im Ausgangs- punkt von der Beklagten den gesamten Werklohn verlangen (247 326 Abs. 2 Satz 1 BGB). Eine zumindest 374berwiegende Verantwortung der Beklagten kommt in Betracht, wenn sie vorleistungspflichtig und die Kl344gerin infolge der Nichterf374llung dieser Pflicht nicht in der Lage war, das Baggergut vertragsge-recht zu entsorgen. Dazu ist der von den Parteien geschlossene Vertrag auszu-legen und dabei ist insbesondere zu pr374fen, ob das Schreiben der Kl344gerin vom 9. August 2004 Vertragsinhalt geworden ist (vgl. oben II.1). Auch wenn die Beklagte zumindest 374berwiegend f374r die Verz366gerung verantwortlich ist, muss sich die Kl344gerin bez374glich des Teils, den sie f374r H. erbracht hat, den daf374r von H. gezahlten Werklohn anrechnen lassen. Au- 337erdem muss sie sich eventuelle ersparte Aufwendungen anrechnen lassen (247 326 Abs. 2 Satz 2 BGB). Daf374r k366nnten ersparte Kosten f374r den geplanten Ausbau der Deponie in G. infrage kommen, sofern diese Ersparnis gr366337er ist, als der zus344tzliche Aufwand, der ihr dadurch entstanden ist, dass sie einen Teil des Baggerguts umgelagert hat. 29 c) Ist umgekehrt die Kl344gerin selbst f374r die Verz366gerung und damit daf374r verantwortlich, dass H. sie zum Zwecke der Ersatzvornahme (247 637 BGB) beauftragt hat, beh344lt die Kl344gerin zwar im Ausgangspunkt ihren Werklohnan-spruch f374r den Teil, den sie f374r die Beklagte erbracht hat. Es kommen dann je-doch Schadensersatzanspr374che bzw. Gegenrechte der Beklagten gegen die Kl344gerin in Betracht (247247 275, 280, 283 ff. BGB). Diese k366nnen daraus resultie- 30 - 14 - ren, dass der Beklagten Gewinn entgangen ist, nachdem H. ihr 374ber die einmalige Abschlagzahlung von 267.571,20 200 hinaus nur noch eine geringf374gi-ge Schlusszahlung geleistet hat. Im 334brigen kann die Beklagte sich selbst ge-gen374ber H. durch die Verz366gerung schadensersatzpflichtig gemacht und die Kl344gerin daf374r gegen374ber der Beklagten einzustehen haben. Melullis RiBGH Keukenschrijver ist Ambrosius urlaubsbedingt abwesend und daher verhindert zu unterschreiben Melullis M374hlens Gr366ning Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 29.04.2005 - 14 O 142/04 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 10.02.2006 - 14 U 93/05 -
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