BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 31/10 vom 24. November 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2010 durch den Richter Dose, die Richterin Weber-Monecke und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. G374nter beschlossen: Der Antrag des Kl344gers, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 8. Februar 2010 einstweilen einzustellen, wird zur374ckgewiesen. Gr374nde: I. Die Parteien streiten um gegenseitige Anspr374che aus einem Pachtver-h344ltnis 374ber eine Gastst344tte. Auf die Widerklage des Beklagten zu 1. wurde der Kl344ger vom Landgericht u. a. zur R344umung und Herausgabe des Pachtobjekts verurteilt. Gegen das Urteil legte der Kl344ger Berufung ein. W344hrend des Beru-fungsverfahrens hat das Oberlandesgericht auf Antrag des Kl344gers die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts einstweilen bis zum rechtskr344ftigen Abschluss des Berufungsverfahrens gegen Sicherheitsleistung des Kl344gers in H366he von 25.000 200 eingestellt. 1 Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Kl344gers insoweit zur374ckge-wiesen und das Urteil hinsichtlich der R344umung und Herausgabe des Pachtob-jekts gegen Sicherheitsleistung in H366he von 25.000 200 f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rt. Die Revision hat es nicht zugelassen. 2 - 3 - Nach Einlegung und Begr374ndung der Nichtzulassungsbeschwerde bean-tragt der Kl344ger, die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil einstweilen einzustellen. Zur Begr374ndung tr344gt er vor, durch die Vollstreckung w374rde ihm ein nicht zu ersetzender Nachteil entstehen, weil durch die R344umung und Her-ausgabe der Gastst344tte die wirtschaftliche Existenz des Kl344gers und seiner Fa-milie vernichtet werde. 3 II. Der Einstellungsantrag des Kl344gers ist nicht begr374ndet. 4 1. Wird Revision gegen ein f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rtes Urteil ein-gelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstre-ckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen w374rde und wenn nicht ein 374berwiegendes Interesse des Gl344ubigers entgegensteht (247 719 Abs. 2 ZPO). Im Verfahren 374ber die Nichtzulassungsbeschwerde gilt dies entsprechend (247 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). 5 2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers zul344ssig und begr374ndet ist und ob, wenn der Senat ihr stattgeben w374r-de, die Revision des Kl344gers Aussicht auf Erfolg h344tte. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die besonde-ren Voraussetzungen f374r eine solche Einstellung (247 719 Abs. 2 ZPO) nicht ge-geben sind. 6 a) Die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach 247 719 Abs. 2 ZPO wird von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als ein letztes Hilfsmittel des Vollstreckungsschuldners angesehen, dem regelm344337ig der Erfolg zu versagen 7 - 4 - ist, wenn der Schuldner es vers344umt hat, im Berufungsrechtszug einen Voll-streckungsschutzantrag gem344337 247 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag m366glich und zumutbar gewesen w344re (st. Rspr. vgl. Senatsbeschl374sse vom 4. Juni 2008 - XII ZR 55/08 - NJW-RR 2008, 1038; vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088; vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650 und vom 3. Juli 1991 - XII ZR 262/90 - NJW-RR 1991, 1216). Das gilt auch dann, wenn die Vollstreckung die Gefahr des Existenzver-lustes eines Gastst344ttenbetreibers zur Folge hat (vgl. Senatsbeschluss vom 7. September 1999 - XII ZR 237/99 - BGHR ZPO 247 719 Abs. 2 Einstellungs-gr374nde 3). An dieser Voraussetzung f374r eine Einstellung der Zwangsvollstre-ckung fehlt es hier. b) Der Kl344ger hat im Berufungsrechtszug den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung einzustellen, dem das Beru-fungsgericht durch einstweilige Einstellung gegen Sicherheitsleistung des Kl344-gers gem344337 247247 707, 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO entsprochen hat. Den erforderli-chen Antrag nach 247247 712, 714 ZPO, dass ihm das Berufungsgericht auch bei seiner Entscheidung Vollstreckungsschutz gew344hren solle (BGH Beschl374sse vom 3. Oktober 1989 - VI ZR 277/89 - VersR 1990, 994 und vom 3. Februar 1993 - IV ZR 229/92 - BGHR ZPO 247 719 Abs. 2 Nachteil 3) hat der Kl344ger da-gegen nicht gestellt. Zwar hat er in der Berufungsbegr374ndung seinen Vollstre-ckungsschutzantrag aus der Berufungsschrift dahingehend erg344nzt, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil betreffend die Widerklage lediglich gegen Sicherheitsleistung zugelassen und dem Kl344ger "205 bis zur rechtskr344ftigen Ent-scheidung in vorstehender Angelegenheit ein R344umungsaufschub bez374glich der Gastst344tte [205] einschlie337lich Wirtewohnung gew344hrt [205]" wird. Doch gen374gen auch diese erg344nzten Antr344ge den oben dargelegten Anforderungen nicht, weil dadurch ebenfalls nur um Vollstreckungsschutz hinsichtlich der Zwangsvollstre-ckung aus dem landgerichtlichen Urteil ersucht wird. 8 - 5 - c) Der Kl344ger hat schlie337lich auch keinen ausreichenden Grund vorge-tragen, dass es ihm im Berufungsverfahren aus besonderen Gr374nden nicht m366glich oder nicht zumutbar gewesen sei, einen entsprechenden Schutzantrag zu stellen (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Juli 1991 - XII ZR 262/90 - NJW-RR 1991, 1216). Soweit der Kl344ger meint, er habe aufgrund der Formulierung in dem Beschluss des Berufungsgerichts vom 24. Juni 2009, die Zwangsvollstre-ckung werde bis zum rechtskr344ftigen Abschluss des Berufungsverfahrens ein-gestellt, davon ausgehen k366nnen, dass der Vollstreckungsschutz auch 374ber das Berufungsverfahren hinaus bis zum rechtskr344ftigen Abschluss des Verfahrens gew344hrt sei, reicht dies zur Begr374ndung nicht aus. Der im Berufungsverfahren anwaltlich vertretene Kl344ger h344tte erkennen k366nnen, dass eine Vollstreckungs-schutzentscheidung wie sie das Berufungsgericht getroffen hat, trotz ihres Wortlauts nach 374bereinstimmender Auffassung in der Rechtsprechung und der Literatur nur f374r die Dauer des Berufungsverfahrens gilt und nicht 374ber den Er-lass des Berufungsurteils hinauswirkt (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 -NJW-RR 2006, 1099 m.w.N.; Z366ller/Herget ZPO 28. Aufl. 247 719 Rn. 10). Au337erdem hat der Kl344ger im Berufungsverfahren einen Schutzantrag nach 247 712 ZPO, der als Sachantrag in der m374ndlichen Verhandlung h344tte ge-stellt werden m374ssen (Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 173/02 - FamRZ 2003, 598), weder ausdr374cklich noch nach dem Inhalt seiner Schrift-s344tze angek374ndigt. Der Kl344ger hat sich vielmehr darauf beschr344nkt, im Wege seines Erg344nzungsurteils nach 247 321 ZPO eine Ab344nderung 9 - 6 - der Entscheidung des Berufungsgerichts 374ber die vorl344ufige Vollstreckbarkeit und dadurch die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtli-chen Urteil zu erreichen, was das Berufungsgericht abgelehnt hat. Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling G374nter Vorinstanzen: LG Baden-Baden, Entscheidung vom 29.05.2009 - 2 O 382/08 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 08.02.2010 - 1 U 101/09 -
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