BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 31/13 vom 20. November 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring am 20. November 2014 beschlossen: Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen das U r- teil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. Januar 2013 zugelassen. Auf die Revision des Klägers wird das vorbezei chnete Urteil au f- gehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 254.016 t- gesetzt. Gründe: I. Der 1951 geborene Kläger nimmt die Beklagten als Gesellschafter einer Anwaltssozietät wegen fehlerhafter a nwaltlicher Beratung auf Schadensersatz in Anspruch. Er macht dieser Sozietät (künftig: den Beklagten) zum Vorwurf, ihn bei dem Abschluss eines sein Dienstverhältnis betreffenden Aufhebungsvertr a- ges fehlerhaft beraten zu haben. 1 - 3 - Der Kläger war seit dem 1. April 2001 Mitglied des Vorstand s der AG. In dem Anstellungsvertrag vom 29. Mai 2001 wurde ihm ein Ruhegehalt zugesichert. Anlässlich ein er Umstrukturierung teilte der Aufsichtsratsvorsitze n- de dem Kläger am 13. Juli 2005 mit, dass er mit sofortiger Wirkung von allen dienstlichen Pflichten freigestellt sei. Letztlich schloss der Kläger, der insoweit von den Beklagten vertreten und anwaltlich beraten wurde, mit der AG einen Vertrag, durch den der Anstellungsvertrag mit Wirkung zum 31. August 2005 gegen Zahlung einer Abfindung und Zusage von Ruhe geld aufgehoben wurde. Eine vertragliche Absicherung des Insolvenzrisikos konnte er gegenüb er der AG nicht durchsetzen. Über das Vermögen der AG wurde am 1. September 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger meldete seine Ansprüche aus der Versorgu ngszusage zur Tabelle an ; d er Pensions - Sicherungs - Verein V . lehnte eine Eintrittspflicht ab . Das Landgericht hat nach Anhörung von drei Zeugen festgestellt , dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien , dem Kläger den aus a n- waltlicher Falschberatung entstandenen Schaden zu ersetzen . Es hat ang e- nommen, der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis erbracht, dass die b e- klagten Rechtsanwälte ihn im Zusammenhang mit dem Aufhebungsvertrag nicht ausreichend rechtlich beraten hätten . Sie hätten ihn pflichtwidr ig nicht d a- rauf hingewiesen, dass die ihm zugesagte betriebliche Altersversorgung noch nicht nach § 1b Abs. 1 BetrAVG unverfallbar gewesen sei und deswegen in der Insolvenz des Arbeitsgebers keine Ansprüche gegen den Pensions - Sicherungs - Verein nach § 7 Bet rAVG bestünden. Wenn er zutreffend beraten worden wäre, hätte er sich mit der AG auf eine spätere Aufhebung des Anstellungsve r- trages geeinigt, wozu das Unternehmen bereit gewesen wäre . D as Berufung s- 2 3 - 4 - gericht hat nach Anhörung der Parteien ohne Wieder holung der Zeugenve r- nehmung das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Beklagten aufgeh o- ben und die Klage abgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit der er die Wiederhers tellung der erstinstanzlichen Entscheidung erreichen will. Er rügt insbesondere die Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Berufung s- gericht. II. Die Revision ist zuzulassen und begründet, weil das angegriffene Urteil den Anspruch de s Kläger s auf rec htliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in en t- scheidungserheblicher Weise verletz t. Die Beschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat eine Beweislastentscheidung zum Nachteil des Klägers getroffen, ohne die erst instanzlich vernommene Zeugi n K . - , wie es nach § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO erforderlich war, erneut zu vernehmen. Es hat die vom Landgericht fehlerhaft unterlassene A n- hörung der Parteien zu den Gesprächen zwischen dem Kläger und den Bekla g- ten, an denen Dritte nicht teilgenommen hab en , nachgeholt und sich danach - abweichend vom Landgericht - auch unter Berücksichtigung der protokollierten Aussage der Ehe frau des Klägers nicht davon überzeugen könn en, dass die anwaltliche Beratung fehlerhaft war . Die Nichtzulassungsbeschwerde sieht d a- rin mit Recht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne 4 5 6 - 5 - des Art. 103 Abs. 1 GG . Das Berufungsgericht durf te ohne erneute Verne h- mung dieser Zeugin deren Aussage nicht anders würdigen als das Landgericht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 8/12, BKR 2013, 203 Rn. 12 f; vom 17. September 2013 - XI ZR 394/12, NZG 2013, 1436 Rn. 9 ff; vom 1. April 201 4 - XI ZR 171/12, BKR 2014, 295 Rn. 18 f ). a) Grundsätzlich steht es im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es Zeugen, die in der Vorinstanz bereits vernommen worden sind, nach § 398 Abs. 1 ZPO erneut vernimmt. Das Berufungsgericht ist zur nochmaligen Ve r- nehmung jedoch verpflichtet, wenn es die Glaubwürdigkeit der Zeugen anders beurteilen will als das Erstgericht (BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 274 f ; Beschluss vom 15. Februar 2011 - VI ZR 190/10, VersR 2011, 817 Rn. 6); Gle iche s gilt dann, wenn das Berufungsgericht die protokollierte Aussage eines Zeugen anders verstehen will als der Richter der Vorinstanz (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1981 - IVa ZR 152/80 , NJW 1982, 1052, 1053; vom 3. April 1984 - VI ZR 195/82, NJW 1984, 262 9 f ) oder wenn es die Aussage eines Zeugen für zu vage und für präzisierungsbedü rftig hält ( BGH, Urteil vom 14. Oktober 1981 , aaO; vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW - RR 2002, 1649, 1650 ) oder wenn es der Aussage auch nur ein anderes Gewicht, eine ande re Tragweite oder ein vom Wortsinn abweichende Ausl e- gung geben will (BGH, Urteil vom 30. September 2014 - VI ZR 443/13, zVb Rn. 23) . In all diesen Fällen kann die nochmalige Vernehmung eines Zeugen nur unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf Um stände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - VII ZR 87/11, NJW 2011, 3780 Rn. 16 ; Beschluss vom 4. Juli 2013 - VII ZR 165/12, BauR 2013, 1726 Rn. 12 ). 7 - 6 - b) Das Berufungsgericht hat die protokollierte Aussage der als Zeugin vernommenen Ehefrau des Klägers anders gewertet als das Landgericht. I hre Aussage sei entgegen der Meinung des L andgerichts nicht eindeutig. Sie habe zwar bekundet, dass über eine " Insolvenzsicherung gesetzlicher Ansprüche " niemals gesprochen worden sei , wohl aber über eine " Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersv o rsorge " . Ferner habe sie deutlich gemacht, die Insolven z- sicherung sei für sie kein " wirkliches Thema " in den Verhandlungen gewesen, weil sie damals nicht geglaubt habe, dass die AG in Insolvenz gehen werde . Dies alles lasse die Deutung zu, dass sie wegen der aus ihrer Sicht fe h- lenden Bedeutun g des Themas entweder den Unterschieden zwischen einer versicherungstechnischen und gesetzlichen Insolvenzsicherung der betriebl i- chen Altersversorgung des Klägers schon damals keine Beachtung geschenkt oder diese Unterschiede bei ihrer Vernehmung wegen der vergangenen langen Zeit nicht mehr erinnert oder der Kläger ihr diese Unterschiede bei seinen B e- richten von de n Gesprächen mit den Beklagten gar nicht auseinandergesetzt ha be , weil auch er die Einschätzung seiner Ehefrau geteilt habe, dass eine I n- solvenz der AG damals kein aktuelles Thema gewesen sei. Mit dieser Würdigung der Zeugenaussage weicht das Berufungsgericht jedoch, wie es selber erkannt hat, von der Bewertung durch das Landgericht ab. Dieses hat sich aufgrund der Aussage der Ehefrau da von überzeugt, dass die Beklagten den Kläger nicht auf §§ 1b, 7 BetrAVG hingewiesen haben . D ie vom Oberlandesgericht zitierte Aussage der Zeugin hat das Landgericht in dem Sinn verstanden, dass die Eheleute nur über die vertragliche Absicherung der Alter s- v ersorgung und nicht über eine Insolvenzsicherung nach dem Betriebsrente n- gesetz gesprochen haben und die Insolvenzsicherung nach dem Betriebsre n- tengesetz nicht Gegenstand der von der Zeugin einseitig mitgehörten Telefon a- 8 9 - 7 - te war . Das Landgericht hat die Aussa ge der Ehefrau in diesem Sinne für ei n- deutig und präzis e gehalten. Das Berufungsgericht durfte nicht davon ausgehen, dass eine erneute Vernehmung der Zeugin nicht zu einer auch für das Berufungsgericht eindeut i- gen Aussage führen könne . Es kann sein, d ass die Zeugin vor dem Landgericht nur deshalb keine eindeutigen Angaben in diesem Sinne gemacht hat, weil das Landgericht ihre Aussage für eindeutig ansah und daher nicht nachfragte . E s ist auch möglich, dass die Zeugin sich eindeutig im Sinne des Verstän dnisses des Landgerichts geäußert hat, dies aber im Protokoll nicht in dieser Eindeutigkeit festgehalten worden ist. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht die Ehefrau des Klägers erneut als Zeugin vernehmen und auf eine eindeutige Aussage hinwi rken müssen. Diese war zwar nur Zeugin vom Hörensagen, das ändert jedoch nichts daran, dass das Berufungsgericht ihre protokollierte Au s- sage nicht ohne erneute Vernehmung anders verstehen durfte als das Landg e- richt. Das andere Verständnis betraf gerade die Urteilsfähigkeit und das Erinn e- rungsvermögen der Zeugin, aber auch die Vollständigkeit ihrer Aussage. 2. Das angefochtene Urteil beruht auf der Gehörsverletzung. Dies ist b e- reits dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen anders entschieden hätte (BGH, B e- schluss vom 3. Juli 2014 - IX ZR 285/13 , ZInsO 2014, 1679 Rn. 15 ). So verhält es sich im Streitfall. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei Wiederholung der Vernehmung der Zeugin K . sich von einer 10 11 - 8 - Pflichtwidrigkeit der Beklagten überzeugt hätte. Gegebenenfalls wird das Ber u- fungsgericht die weiteren Voraussetzungen des Haftungsanspruchs zu prüfen haben. Kayser Vill Lohmann Pape Möhring Vorinstan zen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.04.2012 - 7 O 256/10 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.01.2013 - I - 6 U 79/12 -
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