BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 312/12 Verkündet am: 12. November 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WpHG § 31e BGB §§ 280, 705 HGB § 12 8 Bei gestaffelter Einschaltung mehrerer selbständiger Wertpapierdienstlei s- tungsunternehmen haftet das kundenfernere Unternehmen nicht gemäß § 128 HGB analog für ein Beratungsverschulden des kundennäheren Unternehmens, weil die Unternehmen auch beim Vorlie gen von Vertriebsabsprachen regelm ä- ßig keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden. BGH, Urteil vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12 - OLG München LG München I - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. No vember 2013 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision de r Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10 . Juli 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger begehren von der beklagten Direktbank Schaden sersatz w e- gen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbe iter der inzwischen insolventen A . AG (nachfolgend : A. AG ). Die Kläger beantragte n am 14. November 2006 über das Wertpapie r- handelshaus D . AG, der Rechtsvorgängerin der A. AG (nachfo l- gend einheitlich: A. AG ), bei der Beklagten die Eröffnung eines "Depotkontos" "unter Einschluss" der A. AG ( sog. Zins - Plus - Konto ) . Am selben Tag unte r- zeichnete n die Kläger eine Transaktionsvol lmacht zugunsten der A. AG . Bei dem Zins - Plus - Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer jährl i- 1 2 - 3 - chen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("Depotkonto"). Der Vertragszins von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A. AG und der Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die A. AG die Differenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Be kla gte zahlen musste. Im Kontoeröffnungsantrag vom 14. November 2006 heißt es auszug s- weise: " V. Ausschluß der Anlageberatung D ie bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs - und E r- kundigungspflichten und führt Aufträge aus . Die ba nk spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch bietet die Bank Beratung sleistungen ." In der der A. AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter: " 1. Ausschluss der Anlageberatung durch d ie bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten l- mächtigten hat die bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung Kunde Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die regelmäß ig nicht. Die bank kontrolliert d a- her nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber der/dem Bevollmächtigten. Die bank ist an Anlageentscheidu n- gen und Vermögensdispositio nen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht über - 3 4 - 4 - prüfen. 3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der bank be rechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der bank t ä- tig. " Auf telefonische Beratung durch Mitar beiter der A. AG tätigte n die Kläger folgende Käufe : - Inhabergenussscheine der D . AG im Nominalwer t von 10.000 8. Januar 2008 für 10.560,38 ; - Inhaberteilschuldverschreibungen der C . AG im Nennwert von 10.000 21 . Januar 2008 für 10.111,90 . Die Kläger verlangen im Wege des Schadensersatzes zuletzt Zahlung von 19.405,85 (Anschaffungskosten von 20.672,28 abzüglich erhaltener Ausschüttungen in Höhe von 1.266,43 sowie entgangene Anlagezinsen in Höhe weiterer 2.298,49 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Papiere, die Feststellung des Annahmeverzugs und den Ersatz vorgerichtl i- cher Rechtsa nwaltskosten. Hierbei be rufen sie sich auf Aufklärungs - und Ber a- tungspflichtverletzungen der A. AG , für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Kl a- ge abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung der Kläger bis auf einen Teil der Zinsen und der Anwaltskosten stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederhe r- stellung des erstinstanzlichen Urteils . 5 6 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe für die mange ls hinreichenden Bestreitens zugrunde zu legende Falschberatung seitens der A. AG einzustehen. Ihr sei das Aufklärungs - und Beratungsverschulden des Mitarbeiters V . der A. AG nach § 278 BGB zuzurechnen, weil sie im eigenen Vergütung s- interesse die A . AG als Dritte mit der Zuführung von Kommissionsaufträgen aus einem aufklärungs - und beratungsbedürftigen Kommittentenkreis betra ut und es vollständig dem Dritten überlassen habe, den Auftrag für das jeweilige Kommi s- sionsgeschäft mit dem Kommittenten vorz ubesprechen, die Kundenentsche i- dung herbeizuführen und somit die vollständige Anbahnung des Kommission s- auftrages vorzunehmen. Die Zusammenarbeit zwischen Bank und A. AG stelle sich als Auslagerung derjenigen Aufklärungs - und Beratungsleistung dar, die wi e die Beklagte gewusst habe notwendigerweise der Erteilung eines Wer t- papierauftrages vorgelagert sei und vom Kunden erwartet werde. Die Beklagte habe ihre Geschäftstätigkeit mit der Gewährung der Sonder zins konditionen auf diesen Kundenkreis ausgeweitet. Die Gewährung jener Sonderkonditionen, welche zwingend mit der Eröffnung des Depotkontos unter Einschluss der A. AG verbunden gewesen sei, habe ausschließlich dem Zweck gedient, von aufklärungs - und beratungsbedürftigen Kunden Wertpapieraufträge zu erhalte n. 7 8 9 10 - 6 - Damit habe sich die Beklagte selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgem ä- ßen Aufklärung und Beratung gestellt. Die A. AG sei bei der Durchführung der auf sie ausgelagerten Aufklärungs - und Beratungstätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geword en. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte ihren Pflichtenkreis im Depoteröffnungsantrag hiervon abweichend beschrieben h a- be. D ie rein aufsichtsrechtliche Norm des § 31e WpHG ändere daran nichts, da diese nicht verbiete, dass für Fehler in der gemeins amen Vertriebstätigkeit auch gemeinsam gehaftet werde. Darüber hinaus sei die Beklagte auch nicht das " kundenfernere " Unternehmen, da sich das Vorgehen der A. AG und der B e- klagten aus wirtschaftlicher Sicht als gemeinsames Vorgehen zu einem g e- meinsamen wir tschaftlichen Zweck, nämlich der Gewinnung von untereinander aufzuteilenden Provisionen darstelle. Ein solcher Fall sei nicht Gegenstand der Regelung des § 31e WpHG. Daher könne sich die Beklagte nach § 242 BGB auch nicht auf die dem gemeinsamen Zweck wide rsprechende Arbeitsteilung berufen. Die Mitarbeiter der A. AG seien demnach Erfüllungsgehilfen der B e- klagten gemäß § 278 BGB. Die Beklagte hafte außerdem gemäß § 129 HGB analog für die Ber a- tungsfehler des Mitarbeiters der A. AG , weil die Beklagte und di e A. AG als G e- sellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen seien. Den Klägern gegenüber seien die A. AG und die Beklagte als Gesellschaft nach außen in Erscheinung getr e- ten, auch ohne dass eines der beiden Unternehmen offen unter dieser B e- zeichnung aufgetreten sei . Zwar sei weder ein nach außen erkennbares G e- samthandsvermögen gebildet worden, noch sei erkennbar, dass der eine oder andere Gesellschafter die Geschäftsführung übernommen hätte. Maßgeblich sei aber, dass ausweislich der Transaktionsvollmacht intern eine Provisionste i- lung stattgefunden habe. In der Generierung von Provisionen aus den der Ph a- se der Hochzinskonten nachfolgenden Kommissionsaufträgen liege der g e- meinsame Zweck im Sinne von § 705 BGB. Die Gesellschaft sei auch nach a u- 11 - 7 - ßen aufgetreten. Die i n dem beim Kundenkontakt verwendeten Geheft befindl i- chen Dokumente trügen die Logos beider Unternehmen auf ein und demselben Papier, sodass bei dem unbefangenen Leser der Eindruck erweckt worden sei , es handele sich um das partnerschaftliche Zusammenwirken zweier Unterne h- men zum Zwecke der Durchführung eines einheitlichen Geschäfts, nämlich der Anlage des Kapitals des Kun den. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angen ommen, dass ein e t- waiges Aufklärungs - und Beratu ngsverschulden des Mitarbeiters der A. AG der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen sei. Es mangelt schon an der für einen Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 280 Abs. 1 BGB erforderlichen e i- gene n Pflicht der Beklagten zur Beratung ihrer Kunden. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwar dann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages ber a- ten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss e i- nes Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsg e- spräches angenommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 [Bo nd] und vom 25. September 2007 XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12, jeweils mwN). Ein stillschweigend geschloss e- ner Beratungsvertrag kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank wie es Discount - Broker bzw. Direktbanken üblicherweise tun bereits bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene Anl e- 12 13 14 - 8 - ger zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Information s- broschüren, nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anleger, der der Bank i n Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte Order erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteil vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 17 mwN) . So liegt der Fall hier. Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Fests tellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Beklagten um eine Direktbank. Eigene Beratungsleistungen hat die Beklagte nach den vom Beruf ungsgerich t in Bezug genommenen und ebenfalls rechtsfehlerfreien Fes t- stellungen des Landgerichts nicht erbracht. Sie hat ausdrücklich und für die Kläge r erkennbar allein sogenannte Execution - only - Dienstleistungen als Di s- count - Brokerin angeboten, was die Annahme eige ner Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag grundsätzlich ausschließt ( vgl. Senatsurteil vom 19. März 2 013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 18 mwN zu einem ebenfalls die Beklagte betreffenden und insoweit gleich gelagerten Fall ; zustimmend Balzer, EWiR 2013, 365; Brocker, GWR 2013, 252; Freitag, LMK 2013, 347897 ; Thume/Schenck zu Schweinsberg - Zügel, WuB I G 1. 11.13 ). Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Be klagte die Kläger entgegen ihrem Markta uftritt tatsächlich beraten hat. Daher scheidet auch die vom Beru fungsgericht bejahte Zurechnung e t- waiger Beratungsfehler durch Mitarbeiter der A. AG über § 278 BGB aus. Wie die Revision zutreffend aus führt , waren d ie Mitarbeiter der A. AG mangels eig e- ner Beratungspflicht der Beklagten nicht in d eren Pflichtenkreis tätig (so bereits zu einem Parallelfall Senatsurteil vom 19. März 2 013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 19 mwN ). Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Fes t- stellungen des Berufungsge richts tätigte n die Kläger die st reitgegenständlichen 15 16 - 9 - Wertpapierkäufe vielmehr auf Beratung eines Mitarbeiters der A. AG , welcher nach den unmissverständlichen und in den von den Kläge rn unterzeichneten Dokumenten vom 14 . November 200 6 (Depotkontoeröffnungsantrag und Trans - aktionsvollmach t) enthaltenen vertraglichen Regelungen die Aufgabe der alleinigen Beratung der Kläge r zukam. b) Soweit das Berufungsgericht demgegenüber entscheidend darauf a b- hebt , die Beklagte habe sich selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgemäßen Aufklärung und Beratung gestellt , indem sie ihre Geschäftstätigkeit durch die Gewährung von Z ins sonder konditionen auf einen aufklärungs - und beratun g s- bedürftigen Kommittentenkreis ausgeweitet habe, kann dem nicht gefolgt we r- den. aa) Zutreffend ist insoweit noch d ie Feststellung des Berufungsgerichts, dass es der Eröffnung eines weitere n Depotkontos unter Einschluss eines F i- nanzdienstleisters allein für die Gewährung von über dem Marktzins liegenden Sonderkonditionen auf einem Tagesgeldkonto ni cht bedurft hätte . In des führen weder die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gerückte planmäßige Z u- fuhr von Kunden über die A. AG ge rade zur Beklagten noch der Umstand, dass diese Kunden sodann wiederum planmäßig Beratungsleistungen der A . AG in Ansp ruch nehmen sollten , u m letztlich provisionsauslösende Wertpa pierg e- schäfte zu täti gen , dazu, dass die Beklagte das " Geschäftsmodell der Discount - Broker " verlassen und sich " auf das Geschäftsfeld der beratungsabhängigen Wertpapiertätigkeit be geben hat " . Dieser Annahme steht scho n die ausdrückl i- che und von den Klägern akzeptierte vertragliche Aufgabenverteilung zwischen der A. AG und der Beklagten entgegen. Daran ve rmag die dieser vereinbarten Aufgabenverteilung gerade Rech nung tragende Verwendung der Logos beider Unternehmen auf Kontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht nichts zu ändern. Da der Kläger zu 1) zudem in Kenntnis der vertraglichen Aufgabe n- 17 18 - 10 - ve r teilung im Analysebo gen vom 20. November 2007 allein gegenüber der A. AG Angaben zu seiner Anlagestrategie bzw. zu Kenntnissen von und Erfa h- rungen mit Wertpapiergeschäften gemacht hat, konnte er nicht erwarten, dass (auch) die Beklagte seine Zielvorstellungen im Rahmen der Auftragsdurchfü h- rung berücksichtig te (so bereits zu einem Parallelfall Senatsurteil v om 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 21 mwN). bb) Vor diesem Hintergrund stellte sich d ie A. AG für die Kläger entgegen der Ansicht de s Berufungsgerichts auch nicht " als ausgelagerte Beratungs - und Vertriebsabteilung der Beklagten " dar. Ausweislich d er Regelungen in Depo t- kontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht war vielmehr e inzig d ie A. AG das für die Beratung zuständige und damit kundennähere Unternehmen, welches nach der Senatsrechtsprechung bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierd ienstleistungsunternehmen grundsätzlich allein zur Befragung des Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und finanzie l- len Verhältnisse verpflichtet ist (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2 013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 26 mwN) . Dies steht unabhängig davon, dass den aufsichtsre chtlichen Vorschriften der § § 31 ff. WpHG keine eigenständige sch a- densersatzrechtliche Bedeutung zukommt auch in Übereinstimmung mit § 31e Nr. 2 WpHG ( Senatsurteil vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGH Z 196, 370 Rn. 26) . 2. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für Beratungsfehler der Mitarbeiter der A. AG gemäß § 129 HGB (richtig: § 128 HGB) analog, weil die A. AG und die Beklagte als Gesel l- schaft b ürgerlichen R ech t s anzusehen seien . Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall b e- reits entschieden hat und auch das Berufungsg ericht nicht verkennt , ist c hara k- 19 20 21 - 11 - teristisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei, dass sie a ls Außeng e- sellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und Pflichten begründet ( vgl. Senatsurteil vom 19. März 2 013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 41 mwN). Daran fehlt es hier aber schon deshalb, weil die A. AG und die Beklagte den Klägern den diesen bekannten vertraglichen Abspr a- chen entsprechend nicht als rechtsfähige Einheit, sondern getrennt nach Au f- gabenbereichen gegenübergetreten sind. Rechtsbeziehungen bestanden daher alleine zwischen den Kläger n einerseits und der A. AG (Beratungsvertrag) bzw. der Beklagten (Depotvertrag , Kommissionsgeschäfte) andererseits; Verpflic h- tungen einer übergeordneten Rechtsperson, für deren Schlechterfüllung die Beklagte als Gesellschafterin nach § 128 HGB analog haften könnte, existieren da gegen nicht. Vor diesem Hintergrund ist der vom Berufungsgericht für ma ß- geblich gehaltene Umstand, dass es ausweislich der von den Klägern unte r- zeichneten Transaktionsvollmacht intern zu einer Provisionsteilung zwischen A. AG und Beklagter gekommen ist , ir relevant. III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der Ansicht de r Revisionserwiderung kommt eine Haftung der Beklagten nicht d eshalb in Betracht, weil sie es fahrlä ssig unterlassen habe zu überprüfen, ob die A. AG die dieser obliegenden Informationspflichten or d- nungsgemäß erfüllt hat. Zu Unrecht beruft sich die Revisionserwiderung ins o- fern auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. April 1992 (IX ZR 145/91, WM 1992 , 1016 f.). Wie der Senat zu einem Parallelfall bereits entschieden hat, kommt angesichts der Besonderheiten bei der hier vorliegenden gestaf felten 22 23 - 12 - Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Haftung des kundenferneren Unternehmens wegen fahrlässiger Unkenntnis von der ar g- listigen Täuschung eines Kunden durch das kundennähere Unternehmen nicht in Betracht (Senatsurteil vom 19. März 2 013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 28 ). IV. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass es auch be i gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunte r- nehmen dabei bleibt, dass eine Warnpflicht als Nebenplicht (§ 241 Abs. 2 BGB) dann besteht, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen We rtpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmom ente objektiv evident ist ( Senatsurteil vom 19. März 2 013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27 mwN ; zustimmend Balzer, EWiR 2013, 365, 366; Thume/Schenck zu Schweinsberg - Zügel, WuB I G 1. 11.13; siehe auch das aufsichtsrechtliche Rundschrei ben 4/2010 (WA) Mindestanforderungen an die Compliance - Funk - tion und die weiteren Verhaltens - , Organisations - und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapier dienstleistungsunternehmen (MaComp) vom 7. Juni 2010 der BaFin unter AT 5 Abs. 2 ). Das kommt wie in dem vom Senat ents chiedenen Parallelfall (aaO Rn. 37) auch hier in Betracht. Das B e- r u fungsgericht hat sich damit von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich tig 24 25 - 13 - nicht befasst. Es wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag hatten , die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben. Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Menges Vorinstanzen : LG München I, Entscheidung vom 07.07.2011 - 27 O 24537/10 - OLG München, Entscheidung vom 10.07.2012 - 5 U 3242/11 -
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