BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 313 /12 Verkündet am: 4. März 2014 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs . 2 ZPO im schr iftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 10. Januar 2014 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und die Richterin Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision de r Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Juli 2012 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist . Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Ve r handlung und Entsc heidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückve r wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger begehren von der beklagten Direktbank Schadensersatz w e- gen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeite r der inzwischen insolventen A . AG (nac h folgend : A. AG). Die Kläger beantragten am 17. Oktober 2006 über das Wertpapierha n- delshaus D . AG, der Rechtsvorgängerin der A. AG (nachfolgend 1 2 - 3 - ei n heitlich: A. AG), bei der Beklagten die Eröffnung eines "Depotkontos" "unter Einschluss" der A. AG (sog. Zins - Plus - Konto). Am selben Tag unte r zeichneten die Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A. AG. Bei dem Zins - Plus - Konto handelte es sich um ein Tagesgel dkonto mit einer jährlichen Verzi n- sung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("Depotkonto"). Der Vertrag s zins von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A. AG und der Beklagten w ar vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den Marktzins zu za h- len hatte und die A. AG die Differenz zu den an die Kunden zu zahlenden 4,5% an die Beklagte zahlen musste. Im Kontoeröffnungsantrag vom 17. Oktober 2006 heißt es auszug s w eise: "V. Ausschluß der Anlageberatung Die bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs - und E r- kundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die bank spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus noch b ietet die Bank Ber a tungsleistungen." In der der A. AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag heißt es weiter: "1. Ausschluss der Anlageberatung durch die bank; keine Prüfung von Transaktionen des/der Bevollmächtigten ungen und Anlageentscheidungen des/der Bevol l- mächtigten hat die bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung Kunde Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die regelmäßig nicht. Die bank kontrolliert d a- her nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber 3 4 - 4 - der/dem Bevollmächtigten. Die bank ist an Anlageentscheidu n- gen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage n icht überpr ü fen. 3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der bank t ä tig." Auf telefonische Beratung durch Mitarbeiter der A. AG tätigten die Kläger folgende Käufe: Inhabergenussscheine der D . AG im Nominalwert von 50.000 8. Januar, 7. Mai und 8. Mai 2008 für insgesamt 53.556,20 Inhaber schuldverschreibungen der C . AG im Nominalwert von 25.000 August 2007 für 25.974,01 die sie am 17. Sep Die Kläger verlangen im Wege des Schadensersatzes Zah lung von 53.556,20 s- scheine der D . AG, Zahlung der Differenz zwischen K auf - und Verkaufspreis der Inhaberschuldverschreibungen der C . in Höhe von 15.019,57 u- fen sie sich auf Au f klärungs - und Beratungspflichtverletzungen der A. AG, für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einz u- stehen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung der Kläger bis auf die Anwaltskosten stattgegeben. Mit 5 6 - 5 - ihrer vom B e rufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzl i chen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Ber u fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e richt. I. Das Berufungsgeri cht hat zur Begründung seiner Entscheidung soweit in der Revisionsinstanz von Interesse im Wesentlichen ausg e führt: Die Beklagte habe für die mangels hinreichenden Bestreitens zugrunde zu legende Falschberatung seitens der A. AG einz u stehen. Ihr s ei das Aufklärungs - und Beratungsverschulden des Mitarbei ters K . der A. AG nach § 278 BGB zuzurechnen, weil sie im eigenen Vergütungsi n- teresse die A. AG als Dritte mit der Zufü h rung von Kommissionsaufträgen aus einem aufklärungs - und beratungsbedür ftigen Ko m mittentenkreis betra ut und es vollständig dem Dritten überlassen habe, den Auftrag für das jeweilige Kommi s- sionsgeschäft mit dem Kommittenten vorzubesprechen, die Kundenentsche i- dung herbeizuführen und somit die vollständige Anbahnung des Kommissi on s- auftrages vorzunehmen. Die Zusammena r beit zwischen Bank und A. AG stelle sich als Auslagerung derjen i gen Aufklärungs - und Beratungsleistung dar, die wie die Beklagte gewusst habe notwendigerweise der Erteilung eines Wer t- papierauftrages vorgelagert s ei und vom Kunden erwartet werde. Die B e klagte habe ihre Geschäftstätigkeit mit der Gewährung der Sonder zins konditi o nen auf 7 8 9 10 - 6 - diesen Kundenkreis ausgeweitet. Die Gewährung jener Sonderkonditionen, welche zwingend mit der Eröffnung des Depotkontos unter Einsc hluss der A. AG verbunden gewesen sei, habe ausschließlich dem Zweck gedient, von aufklärungs - und beratungsbedürftigen Kunden Wertpapieraufträge zu e r halten. Damit habe sich die Beklagte selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgem ä- ßen Aufklärung und Bera tung g e stellt. Die A. AG sei bei der Durchführung der auf sie ausgelagerten Aufklärungs - und Ber a tungstätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geworden. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte ihren Pflichtenkreis im Depoteröffnungsantrag hiervo n abweichend beschrieben h a- be. D ie rein aufsichtsrechtl i che Norm des § 31e WpHG ändere daran nichts, da diese nicht verbiete, dass für Fehler in der gemeinsamen Vertrie b stätigkeit auch gemeinsam gehaftet werde. Darüber hinaus sei die Beklagte auch nicht da s " kundenfernere " Unternehmen, da sich das Vorgehen der A. AG und der B e- klagten aus wirtschaftlicher Sicht als gemeinsames Vorgehen zu einem g e- meinsamen wirtschaftlichen Zweck, nämlich der Gewinnung von untereinander aufzuteilenden Provisionen darstelle. E in solcher Fall sei nicht Gegenstand der R e gelung des § 31e WpHG. Daher könne sich die Beklagte nach § 242 BGB auch nicht auf die dem g e meinsamen Zweck widersprechende Arbeitsteilung berufen. Die Mitarbeiter der A. AG seien demnach Erfüllungsgehilfen der B e- klagten gemäß § 278 BGB. Die Beklagte hafte außerdem gemäß § 129 HGB analog für die Ber a- tungsfehler des Mitarbeiters der A. AG , weil die Beklagte und die A. AG als G e- sellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen se i en. Den Klägern gegenüber seien die A. AG und die Beklagte als Gesellschaft nach außen in Erscheinung getr e- ten, auch ohne dass eines der beiden Unternehmen offen unter dieser B e- zeichnung aufgetreten sei . Zwar sei weder ein nach außen erkennbares G e- samthandsvermögen gebildet worden, noch sei erkenn bar, dass der eine oder andere Gesellschafter die Geschäftsführung übernommen hä t te. Maßgeblich 11 - 7 - sei aber, dass ausweislich der Transaktionsvollmacht intern eine Provisionste i- lung stattgefunden habe. In der Generierung von Provisionen aus den der Ph a- se der Hochzinskonten nachfolgenden Kommissionsaufträgen liege der g e- meinsame Zweck im Sinne von § 705 BGB. Die Gesellschaft sei auch nach a u- ßen aufgetreten. Die in dem beim Kundenkontakt verwendeten Geheft befindl i- chen Dokumente trügen die Logos beider Unternehm en auf ein und demselben Papier, sodass bei dem unbefangenen Leser der Eindruck erweckt worden sei , es handele sich um das partnerschaftliche Zusammenwirken zweier Unterne h- men zum Zwecke der Durchführung eines einheitlichen Geschäfts, nämlich der Anlage de s Kapitals des Ku n den. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein e t- waiges Aufklärungs - und Beratu ngsverschulden des Mi t arbeiters der A. AG der Bekla gten nach § 278 BGB zuzurechnen sei. Es mangelt schon an der für einen Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 280 Abs. 1 BGB erforderlichen e i- gene n Pflicht der Beklagten zur Beratung i h rer Kunden. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshof s wird zwar dann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages ber a- ten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss e i- nes Beratungsvertrag es stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsg e- spräches a n genommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 [Bond] und vom 25. September 2007 XI ZR 12 13 14 - 8 - 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12, jeweils mwN). Ein stillschweig end geschloss e- ner Beratungsvertrag kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank wie es Discount - Broker bzw. Direktbanken üblicherweise tun bereits bei Aufna h me der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene Anl e- ger zu w enden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Information s- broschüren, nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anl e ger, der der Bank in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine g e zielte Order erteilt, erklärt damit konkluden t, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteil vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 17 mwN) . So liegt der Fall hier. Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Fests t ellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der B e klagten um eine Direktbank. Eigene Beratungsleistungen hat die Beklagte nach den vom Beruf ungsgericht in Bezug genommenen und ebenfalls rechtsfehlerfreien Fes t- stellungen des Landgerichts nicht erbrac ht. Sie hat ausdrücklich und für die Kläge r erkennbar allein sogenannte Execution - only - Dienstleistungen als Di s- count - Brokerin angeboten, was die Annahme eigener Beratung s pflichten aus einem Beratungsvertrag grundsätzlich ausschließt ( vgl. Senatsurteil vom 19. März 2 013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 18 mwN zu einem ebe n falls die Beklagte betreffenden und insoweit gleich gelagerten Fall ; zustimmend Ba l- zer, EWiR 2013, 365; Brocker, GWR 2013, 252; Freitag, LMK 2013, 347897 ; Thume/Schenck zu Schweinsberg - Züg el, WuB I G 1. 11.13 ). Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Be klagte die Kläger entgegen ihrem Markta uftritt tatsächlich b e raten hat. Daher scheidet auch die vom Beru fungsgericht bejahte Zurechnung e t- waiger Beratungsfehler durch Mi tarbeiter der A. AG über § 278 BGB aus. Wie die Revision zutreffend aus führt , waren d ie Mitarbeiter der A. AG mangels eig e- 15 16 - 9 - ner Beratungspflicht der Bekla g ten nicht in d eren Pflichtenkreis tätig (so bereits zu einem Paralle l fall Senatsurteil vom 19. März 2 01 3 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 19 mwN ). Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Fes t- stellungen des Berufungsge richts tätigte n die Kläger die strei t gegenständlichen Wertpapierkäufe vielmehr auf Beratung eines Mi t arbeiters der A. AG , welcher nac h den unmissverständlichen und in den von den Kläge rn unterzeichneten Dokumenten vom 17 . Oktober 200 6 (Depotkontoeröffnungsantrag und Trans - aktionsvollmacht) enthaltenen vertraglichen Regelungen die Aufgabe der allei - nigen Beratung der Kläge r z u kam. b) Soweit das Berufungsgericht demgegenüber entscheidend darauf a b- hebt , die Beklagte habe sich selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgemäßen Aufklärung und Beratung gestellt , indem sie ihre Geschäftstätigkeit durch die Gewährung von Z ins sonder kondition en auf einen aufklärungs - und beratun g s- bedürftigen Kommittentenkreis ausgeweitet habe, kann dem nicht gefolgt we r- den. aa) Zutreffend ist insoweit noch die Feststellung des Ber u fungsgerichts, dass es der Eröffnung eines weitere n Depotkontos unter Einsch luss eines F i- nanzdienstleisters allein für die Gewä h rung von über dem Marktzins liegenden Sonderkonditionen auf e i nem Tagesgeldkonto ni cht bedurft hätte . Indes führen weder die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gerückte planmäßige Z u- fuhr von Kunden ü ber die A. AG ge rade zur Beklagten noch der Umstand, dass diese Kunden sodann wiederum planmäßig Ber a tungsleistungen der A . AG in Ansp ruch nehmen sollten , um letztlich provisionsauslösende Wertpa pierg e- schäfte zu täti gen , dazu, dass die Beklagte das Geschäf tsmodell der Disco unt - Broker verlassen und sich auf das Geschäftsfeld der beratungsabhängigen Wertpapiertätigkeit be geben hat . Dieser Annahme steht schon die ausdrückl i- che und von den Klägern akzeptierte vertragliche Aufgabe n verteilung zwischen 17 18 - 10 - der A. AG u nd der Beklagten entgegen. Daran vermag die - dieser vereinbarten Aufgabenverteilung gerade Rec h nung tragende - Verwendung der Logos beider Unternehmen auf Kontoeröf f nungsantrag und Transaktionsvollmacht nichts zu ändern. Da der Kläger zu 1) zudem - in Ken ntnis der ve rtraglichen Aufgabe n- ve r teilung - in den An alysebögen vom 17. August 2007 und vom 18. Januar 2008 allein gegenüber der A. AG Angaben zu seiner A n lagestrategie bzw. zu Kenntnissen von und Erfahrungen mit Wertpapiergeschäften gemacht hat, konnte e r nicht erwarten, dass (auch) die Beklagte seine Zielvorstellungen im Rahmen der Auftragsdurchführung berücksichtig te (so bereits zu einem Para l- lelfall Senatsurteil v om 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 21 mwN). bb) Vor diesem Hintergrund stellte sich d ie A. AG für die Kl ä ger entgegen der Ansicht de s Berufungsgerichts auch nicht " als ausgelage r te Beratungs - und Vertriebsabteilung der Beklagten " dar. Ausweislich der Regelungen in Depo t- kontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht war viel mehr e inzig d ie A. AG das für die Beratung zuständige und damit kundennähere Unternehmen, welches nach der Senatsrechtsprechung bei gestaffelter Einschaltung me h rerer Wertpapierdienstleistungsunte r nehmen grundsätzlich allein zur Befragung des Anlegers hins ichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und finanzie l- len Verhältnisse verpflichtet ist (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2 013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 26 mwN). Dies steht unabhängig davon, dass den aufsichtsre chtlichen Vorschriften de r § § 31 ff. WpHG keine eigenständige sch a- densersatzrechtliche Bedeutung zukommt auch in Übereinstimmung mit § 31e Nr. 2 WpHG ( Senatsurteil vom 19. März 2013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 26) . 2. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des B erufungsgerichts, die Beklagte hafte für Beratungsfehler der Mitarbeiter der A. AG gemäß § 129 19 20 - 11 - HGB (richtig: § 128 HGB) analog, weil die A. AG und die Beklagte als Gesel l- schaft bürgerlichen R ech t s anz u sehen seien . Wie der Senat nach Erlass des Berufungs urteils zu Paralle l fä ll en bereits entschieden hat und auch das Berufungsg ericht nicht verkennt , ist c harakteri s- tisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei, dass sie als Außengesel l- schaft am Rechtsverkehr tei l nimmt und in diesem Rahmen auch Rechte u nd Pflichten begründet ( vgl. Senatsurteil e vom 19. März 2 013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 41 mwN und vom 12. November 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 21 ). Daran fehlt es hier aber schon deshalb, weil die A. AG und die Beklagte den Klägern - den d iesen bekannten vertraglichen Abspr a chen entsprechend - nicht als rechtsfähige Einheit, sondern getrennt nach Aufgabe n- bereichen gegenübergetreten sind. Rechtsbeziehungen bestanden daher alle i- ne zwischen den Kläger n einerseits und der A. AG (Beratungsvertra g) bzw. der Beklagten (Depotvertrag; Kommissionsgeschäfte) andererseits; Verpflic h tungen einer übergeordneten Rechtsperson, für deren Schlechterfü l lung die Beklagte als Gesellschafterin nach § 128 HGB analog ha f ten könnte, existieren dagegen nicht. Vor die sem Hintergrund ist der vom Berufungsgericht für maßgeblich g e- haltene Umstand, dass es ausweislich der von den Klägern unte r zeichneten Transaktionsvol l macht intern zu einer Provisionsteilung zwischen A. AG und Beklagter gekommen ist , irrel e vant. I II . D as Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht z u rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 21 22 - 12 - Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass es auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunte r- nehmen dabei bleibt, dass eine Warnpflicht als Nebenp f licht (§ 241 Abs. 2 BGB) dann besteht, wenn der Discount - Broker die tatsächliche Fehlb eratung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder pos i- tiv kennt oder wenn diese Fehlberatung au f grund massiver Verdachtsmom ente objektiv evident ist ( Senatsurteil vom 19. März 2 013 XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27 mwN ; zustimm end Balzer, EWiR 2013, 365, 366; Th u me/Schenck zu Schweinsberg - Zügel, WuB I G 1. 11.13; siehe auch das aufsichtsrechtl i che Rundschrei ben 4/2010 (WA) Mi n destanforderungen an die Compliance - Funktion und die weiteren Verhaltens - , Organisations - und Transp arenzpflic h- ten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunterne h men (MaComp) vom 7. Juni 2010 der BaFin unter AT 5 Abs. 2 ). Das kommt wie in vom Senat entschiedenen Parallelfä ll en (aaO Rn. 37 und Senatsurteil vom 12. November 23 - 13 - 2013 XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25) auch hier in Betracht. Das Ber u- fungsgericht hat sich damit von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich tig nicht befasst. Es wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag hatten , die erforderlichen Fest stellungen nachzuholen h a ben. Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Derstadt Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 27.07.2011 - 35 O 149/11 - OLG München, Entscheidung vom 10.07.2012 - 5 U 3672/11 -
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