BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 313/12 Verkündet am: 13. Februar 2014 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B GHR: ja InsO §§ 61, 103 Abs. 1 a) Die Erfüllung eines Konsignationslagervertrages kann dadurch gewählt werden, dass der Verwalter dem Lager im Eigentum des Vertragspartners stehendes M a- terial entnehmen und im Betrieb des Schuldners verarbeiten lässt. b) Können die durch die Entnahmen geschlossenen Einzelverträge nicht vol l ständig aus der Masse erfüllt werden, haftet der Verwalter nach Maßgabe des § 61 InsO. BGH, Urteil vom 13. Februar 2014 - IX ZR 313/12 - OLG München LG München I - 2 - Der IX. Zivi lsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlun g vom 13. Februar 2014 durch den Vorsitzend en Richter Prof. Dr. Kayser , d en Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revis ion des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 5. Zivils e- nats des Oberlandesgerichts München vom 27. November 2012 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 2 entschieden worden ist. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und E ntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsstreits, an das Be rufungs gericht z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Verm ö- gen der S . GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Kl ä- gerin nimmt ihn als Verwalter sowie persönlich auf Schadensersatz in A n- spruch . Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin hatte vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Schuldnerin vereinbart, Kunsts tof f- granulate bei dieser einzulagern. Die Schuldnerin entnahm nach Bedarf Kuns t- 1 - 3 - stoff, stellte daraus Spritzgussteile her und verkaufte diese an die Klägerin. Von der Klägerin beanstandete Ware (Ausschuss) wurde vermahlen und neu vera r- beitet. Nach Darstellu ng der Klägerin lag der Geschäftsbeziehung ein Konsi g- n a tionslagervertrag vom 29. Juni 2009 zugrunde, in welchem es unter anderem heißt : " Das Material bleibt bis zu Ihrer Entnahme in unserem Eigentum und wird aufgrund Ihrer Verbrauchsmeldung von uns in Rec hnung gestellt. Die Rechnungen werden im Gegenzug mit Ihren Ware n- rechnungen verrechnet. Sollten sich keine Gegenforderungen e r- geben, werden Ihre Verbindlichkeiten aus der Lagerentnahme i n- nerhalb 14 Tagen rein netto zur Zahlung fällig. Zur Prüfung des Besta nd e s werden wir von Zeit zu Zeit den tatsächlichen Zählb e- stand anfordern und/oder erlauben uns, diesen persönlich zu pr ü- fen. Negative Bestandsdifferenzen werden wir Ihnen in Rechnung stellen. " Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ließ der Beklagt e zunächst weiter Spritzgussteile für die Klägerin fertigen. Am 30. Juli 2010 stellte er den Betrieb der Schuldnerin ein . Er hat Masseunzulänglichkeit an gezeigt . Die Klägerin verlangt die Bezahlung von " Fehlmengen " , die nicht vera r- beitet worden sind, aber auch nicht mehr herausgegeben werden können . Im Hinblick auf die Anzeige der Masseunzulänglichkeit hat sie gegenüber dem B e- klagten als Verwalter beantragt festzustellen, dass ihr eine Masseforderung in Zinsen zusteht. Vom Beklagten persönlich hat sie Schadensersatz in gleicher Höhe verlangt. Das Berufungsge richt hat den Beklagten als Verwalter und den Beklagten persönlich im W esentlichen antragsgemäß verurteilt. Der Senat hat nur die Revision des Beklagten persönlich zugelassen, der seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter verfolgt. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es den Beklagten persönlich beschwert, und zur Zurück verweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat teils unter Bezugnahme auf das Urteil des Landgerichts ausgeführt: Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei zw i- schen der Schuldnerin und der Klägerin vor der Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens der von der Klägerin vorgelegte Konsignationslagervertrag geschlossen worden. Der Beklagte , der den Konsignationslagervertrag gekannt habe, habe die Geschäftsbeziehung zur Klägerin nach Maßga be dieses ihm bekannten Ve r trages fortgesetz t. Damit habe er konkludent die Erfül lung d es Vertrages gewählt. Die von der Klägerin in Rechnung gestellten Men gen an Granulat se i- en geliefert wor den . Der Beklagte hafte persönlich für die von ihm begründete Masseschuld in Höhe der negativen Bestandsdiffe renzen. Den Entlastungsb e- weis nach § 61 Satz 2 InsO habe er nicht geführt. Ein Mitverschulden brauche die Klägerin sich nicht anrechnen zu lassen. Dem Vertrag nach sei sie zu Ko n- trollen berechtigt, nicht aber verpflichtet gewesen. II. Diese Ausführun gen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem w e- sentlichen Punkt nicht stand. 4 5 6 - 5 - 1 . Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 61 InsO sind allerdings erfüllt. a ) Der Beklagte hat als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Ve r- mögen der Schuldner in Masseverbindlichkeiten in der vom Berufungsgericht festgestellten Höhe begründet. aa ) Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens war der Konsignationsl a- gervertrag vom 29. Juni 2009 Grundlage der geschäftlichen Beziehungen der Klägerin zur Schuldneri n. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme festg e- stellt, dass der Vertrag so, wie von der Klägerin behauptet, zustande geko m- men ist. Das Berufungsgericht hat diese Feststellung übernommen. Die Revis i- on nimmt dies hi n. Der Vertrag sah vor, dass die Klägerin ihr gehörende Kuns t- stoffgranulate unter Eigentumsvorbehalt bei der Schuldnerin einlagert e . Die Schuldnerin entnahm Material, um es weiter zu verarbeiten. Mit der jeweiligen Entnahme kam ein Kaufvertrag über die entnommene Menge zustande, au f- grund dessen d ie Schuldnerin den vereinbarten K aufpreis zu entrichten hatte (§ 433 Abs. 2 BGB). Gezahlt wurde durch Verrechnung mit den Warenl ieferu n- gen der Schuldnerin an die Klägerin. bb ) Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens änderte sich nichts. Der Beklagt e ließ den Betrieb der Schuldnerin durch deren Geschäftsführer und das vorhandene Personal unverändert fortführen. Mit der Entnahme von Material kamen jeweils Kaufverträge über die entnommenen Mengen zustande. Die so begründeten Kaufpreisansprüche der Kläg erin waren Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Ein Wahlrecht nach § 103 Abs. 1 InsO stand dem 7 8 9 10 - 6 - Beklagten hinsichtlich dieser erst nach der Eröffnung begründeten Verträge nicht zu. (1) Ob der Konsignationslagervertrag einen gegenseitige n Vertrag im Sin ne von § 103 InsO darstellt, bedarf keiner näheren Prüfung. Der Beklagte hat die Erfüllung dieses Vertrages gewählt, indem er, wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat [BU 7 f unter 2 , das vor allem auf den eigenen Bericht des Beklagte n K 19 , dort S. 6 f, Bezug nimmt ], in Kenntnis des Vertrages weiterhin Material entnommen und verarbeitet hat. Das Wahlrecht nach § 103 Abs. 1 InsO wird durch eine einseitige em p- fangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt. Eine bestimmte Form schreibt das Gesetz nicht vor, so dass der Verwalter auch durch schlüssiges Verhalten die Erfüllung des Vertrages wählen kann. Für die Auslegung seines Verhaltens ist maßgebend, welche Bedeutung ihm der Vertragsgegner nach der Verkehrssitte und den Gesamtumständen beimessen musste (BGH, Urteil vom 8. Januar 1998 IX ZR 131/97, WM 1998, 358 zu § 17 KO ). Der Senat hat in einzelnen Fällen, insbesondere im Urteil vom 8. Januar 1998 (aaO; ähnlich MünchKomm - InsO/Huber, 3. Aufl. § 103 Rn. 157) hohe Anforderungen an ein ko nkludentes Erfüllungsverlangen gestellt. Die Veräußerung von Vorbehaltsware bedeutet nach diesem Urteil nicht zwingend, dass der Verwalter die Erfüllung des Kau f- vertrages mit dem V orbehaltslieferanten wählt. D er Verwalter habe verschied e- ne Gestaltungsmögli ch keiten, so dass der Weiterveräußerung kein typischer Erklärungswert beigemessen werden könne . Nur im Einzelfall könne die Ve r- wertung von unter Eigentumsvorbeha lt gelieferter Ware als Erfüllungsverlangen ausgelegt wer den (BGH, Urteil vom 8. Januar 1998, a aO, S. 359) . 11 12 - 7 - Die Auslegung einer Willenserklärung (§§ 133, 157 BGB) kann vom R e- visionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter die gesetzlichen und allgemein aner kannten Auslegungsregeln, die De nkgese t- ze und Erfahrungssä tze beachtet und die der Auslegung zugrunde gelegten Tatsachen ohne Verfahrensfehler ermittelt hat (BGH, Urteil vom 8. November 2013 V ZR 95/12, zVb, Rn. 9). Das gilt auch für die Auslegung einer Willen s- erklärung durch schlüssiges Verhalten. Das Berufung sgericht hat die Erfü l- lungswahl daraus hergeleitet, dass der Beklagte nicht nur wusste, dass die bei der Schuldnerin lagernden Kunststoffgranulate im Eigentum der Klägerin sta n- den, sondern dass er auch mit der zuständigen Mitarbeiterin der Klägerin über di e Fortsetzung der Produktion gesprochen hat; in einem zwei Wochen nach Verfahrenseröffnung verfassten Schreiben des Beklagten, dem Gespräche mit der Klägerin vorangegangen waren, ist von einer " programmgemäßen " Fortfü h- rung der Geschäfte der Schuldnerin die Rede. Gegen diese Auslegung ist rev i- sionsrechtlich nichts zu erinnern. Nach eigener Darstellung des Beklagten sind auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entnommene Mengen g e- meldet und daraufhin in Rechnung gestellt worden. So ist bis Ende Juli 2 010, also etwa 10 Monate lang, verfahren worden. Noch im vorliegenden Recht s- streit hat sich der Beklagte unter Hinweis auf Bestimmungen des Konsignat i- on s lagervertrages auf den Grundsatz " pact a sunt servanda " berufen ; fehlende Erfüllungswahl hat er erstmals im Berufungsverfahren eingewandt. (2 ) Mit der Entnahme von Material kam jeweils ein Kaufvertrag über di e- ses zustande , unabhängig davon, ob die entnommenen Mengen dann der Kl ä- gerin zutreffend gemeldet wurden oder nicht . Die von der Revision aufgeworf e- ne Frage danach, ob durch eine mögliche zweckwidrige Verwendung des Kunststoffgranulats Sekundäransprüche entstanden seien und ob diese A n- sprüche Massever bindlichkeiten darstellen könnten , stellt sich nicht. Die Menge 13 14 - 8 - des entnommenen Granulats hat das Land gericht nach Beweisaufnahme durch Auswertung der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und zeugenschaftl i- cher Vernehmung des Geschäftsführers der Schuldnerin und der bei der Kläg e- rin zuständigen Mitarbeiterin festgestellt . D emgegenüber beanstandet d i e Re v i- sion, dass es bei ordnungsgemäßem Geschäftsablauf nicht zu einem Fehlb e- trag zum Nachteil der Schuldnerin hätte kommen dürfen, weil deren Werkloh n- forderungen gegen die Klägerin die Materialkosten überstiegen. Diese Überl e- gung ist für sich genommen richtig , berücksichtigt jedoch nicht die Fehler, zu denen es nach den in Bezug genommen Feststellungen des Landgerichts im Betriebsablauf gekommen war. Nicht alle Entnahmen sind ordnungsgemäß gemeldet worden; außerdem hat die Schuldnerin Ausschussware produziert, die von der Klägerin beanstandet und nicht vergütet wurde . b ) Den Entlastungsbeweis nach § 61 Satz 2 InsO hat der Beklagte nicht geführt. Er hat weder dargelegt, dass im Zeitpunkt der jeweiligen Entnahme objektiv von einer zur Erfüllung des hierdurc h entstehenden Kaufpreisa n- spruchs ausreichenden Masse auszugehen war, noch, dass für ihn das Fehlen einer ausreichenden Masse nicht erkennbar war (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 IX ZR 48/03, BGHZ 159, 104, 115 f) . c) Der Anspruch der Klägerin gege n die Masse kann nicht voll erfüllt werden. Ein Ausfallschaden im Sinne von § 61 InsO ist bereits dann entsta n- den, wenn der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat und keine ohne weiteres durchsetzbaren Ansprüche bestehen, aus denen die Ma s- segläubiger befriedigt werden können (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 , aaO S. 108 ; K. Schmidt/Thole, InsO, 18. Aufl., § 61 Rn. 12 ). Das ist hier der Fall. 15 16 - 9 - 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann d ie Klägerin jedoch nicht die Bezahlung der Kaufpreisforderungen verlange n. § 61 InsO gewährt (nur) einen Anspruch auf das negative Interesse (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 , aaO S. 117 ff ; Jaeger/Gerhardt, InsO, § 61 Rn. 25 ; K. Schmidt/Thole, aaO § 61 Rn. 11 ). Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie s tünde, wenn die Kunststoffgr a- n u late im Lager verblieben wären. Feststellungen zum Wert des entnommenen und bisher nicht bezahlten Granulats , der streitig ist hat das Berufungsgericht nicht getroffen. 17 - 10 - III. Das angefochtene Urteil kann folglich keine n Bestand haben. Es wird aufgehoben (§ 562 Abs. 1 ZPO) ; die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 ZPO) . Dieses wird die fehlenden Feststellungen zur Anspruchshöhe nachzuholen h a- ben. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass kein Gesamtschuldverhältnis zwischen dem Beklagten persönlich und der Masse besteht. Kayser Vill Lohmann Pape Möhring Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 25.05.2012 - 6 O 618/11 - OLG München, Entscheidung vom 27.11.2012 - 5 U 2733/12 - 18
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