ECLI:DE:BGH:2018:270918BIXZR313.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 313/16 vom 27. September 2018 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 133 Abs. 1 aF Der Anfechtungsgegner trägt die Darlegungs - und Beweislast für den Einwand eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs. Den Gegeneinwand, der Schuldner habe nicht mit einem Nutzen für die Gläubiger rechnen dürfen, weil er fortlaufend unrentabel gearbeitet und deshalb auch mittels der in barg e schäftsähnlicher Weise erlangten Leistungen nur weitere Verlus te angehäuft habe, hat der Insolvenzverwa l- ter darzulegen und erforderlichenfalls zu bewe i sen. BGH, Beschluss vom 27. September 2018 - IX ZR 313/16 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsit zenden Richter Prof. Dr. Kays er , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Grupp, die Richterin Möhring und den Richter Dr. Schoppmeyer am 27. September 2018 beschlossen: Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den die Berufung zurüc k- weisenden Beschluss des 13. Zivil senats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. Dezember 2016 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen . Der Wert des Beschwerde verfahrens wird auf fes t- gesetzt. Gründe: Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1. D ie von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob nach dem bis zum 5. April 2017 geltenden Rech t die Berücksichtigung einer bargeschäftsähnl i- chen Lage als Beweisanzeichen, das gegen einen Gläubigerbenachteiligung s- vorsatz des Schuldners im Sinne von § 133 Abs. 1 InsO sprechen kann, die 1 2 - 3 - Darlegung und den Nachweis konkreter Anhaltspunkte dafür erforder t, dass der Schuldner die berechtigte Erwartung hegen durfte, durch die Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit die Insolvenz noch abwenden oder einen anderen Nu t- zen für die Gläubiger erzielen zu können, lässt sich auf der Grundlage der bi s- herigen Rechtsprec hung des Senats beantworten. a) Befriedigt ein Schuldner einen G läubiger, obwohl er zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt er n ach ständiger Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs in der Regel mit dem Vorsatz, seine übrigen Glä ubiger zu benachteiligen . In diesem Fall weiß er, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. In Fällen kongruenter Lei s- tungen hat der Senat allerdings anerkannt, dass der Schuldner trotz der Indi z- wirkung einer erkannten Zahl ungsunfähigkeit ausnahmsweise nicht mit Gläub i- gerbenachteiligungsvorsatz handelt, wenn er seine Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung e r- bracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt. Der subje ktive Tatbestand kann hiernach nicht festgestellt werden, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit der potentiell anfechtbaren Rechtshandlung eine gleichwertige Gegenlei s- tung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem B argeschäft stattfindet. Dem liegt zugrunde, dass dem Schuldner in diesem Fall infolge des gleichwertigen Leistungsaustauschs die dadurch ei n- getretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein kann. Auch im Falle eines bargeschäftsähnl ichen Leistungsaustausches wird sich der Schuldner der eintretenden mittelbaren Gläubigerbenachteiligung alle r- dings dann bewusst werden, wenn er weiß, dass er trotz Belieferung zu mark t- gerechten Preisen fortlaufend unrentabel arbeitet und deshalb bei der F ortfü h- rung seines Geschäfts mittels der durch bargeschäftsähnliche Handlungen e r- worbenen Gegenstände weitere Verluste anhäuft, die die Befriedigungsaussic h- 3 - 4 - ten der Gläubiger weiter mindern, ohne dass auf längere Sicht Aussicht auf Ausgleich besteht (vgl. BG H, Urteil vom 4. Mai 2017 IX ZR 285/16, ZIP 2017, 1232 Rn. 7 mwN). b) D ie Voraussetzungen eines bargeschäftsähnlichen Leistungsau s- tauschs hat der Anfechtungsgegner darzulegen und erforderlichenfalls zu b e- weisen, weil es sich dabei um einen für ihn gü nstigen Umstand handelt, der dem sonst möglichen Schluss von erkannter Zahlungsunfähigkeit auf einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners entgegenstehen kann (BGH, Urteil vom 26. April 2012 IX ZR 67/09, WM 2012, 1200 Rn. 41; vom 17. Dezember 2 015 IX ZR 61/14, WM 2016, 172 Rn. 39) . Der Anfechtung s- gegner muss deshalb darlegen, dass in einem engen zeitlichen Zusamme n- hang mit der angefochtenen kongruenten Leistung des Schuldners eine gleic h- wertige, zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners unentbehrliche Gegenleistung in das V ermögen des Schuldners gelangt ist. Steht ein solcher Sachverhalt fest, kann die Erwartung der Beteiligten begründet sein, der Lei s- tungsaustausch werde die Gläubiger des Schuldners nicht benachteiligen, so n- dern ihnen le tztlich nützen. Allein aus der vom Schuldner erkannten Zahlung s- unfähigkeit wird dann regelmäßig nicht au f seinen Benachteiligungsvorsatz g e- schlossen werden können. Anders kann es sein, wenn der Schuldner weiß, dass er fortlaufend unrentabel arbeitet und de shalb bei der Fortführung des G e- schäfts auch mittels der in bargeschäftsähnlicher Weise erlangten Leistungen nur weitere Verluste anhäuft (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585 Rn. 25). Solche Umstände sind jedoch vom Insolven z- verwalter darzulegen und zu beweisen, dem im Grundsatz die Darlegungs - und Beweislast für sämtliche Voraussetzungen der Anfechtbarkeit einer Recht s- handlung obliegt (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2017, aaO Rn. 13 ). 4 - 5 - 2. Das Berufungsgericht hat diese Grund sätze bei seiner Entscheidung beachtet. D ie weiter en von der Beschwerde geltend gemachten Zulassung s- gründe, auch die behauptete Verletzung von Verfahrensgrundrechten , hat der Senat geprüft, aber für nicht durchgreifend erachtet. Von einer weiteren B e- gründu ng wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. Kayser Gehrlein Grupp Möhring Schoppmeyer Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 02.12.2015 - 4 O 45/15 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 05.12.2016 - 13 U 2/16 - 5
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