IX ZR 313/99 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 313/99 Verkündet am: 25. April 2002 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: j a GesO § 9 Abs. 1; KO § 17 Abs. 1; InsO § 103 Abs. 1, § 105 a) Die aufgrund gegenseitiger Verträge geschuldeten Leistungen sind regelmäßig teilbar, wenn sich die vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachten Leistungen feststellen und bewerten lassen. Bei einem Werkvertrag über Baule i - stungen erfolgt dies nach den gleichen Regeln wie bei einer Kündigung aus wic h - tigem Grund. b) Die Beweislast für den Zeitpunkt der Leistungserbringung liegt bei demjenigen, der sich darauf zu seinem Vorteil beruft. Ist der andere Teil oder ein Dritter b e - weisbelastet, kann den bestreitenden Insolvenzverwalter eine gesteigerte Su b - stantiierungslast treffen. c) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt kein Erlöschen der Erfüllungsa n - sprüche aus gegenseitigen Verträgen im Sinn einer materiell-rechtlichen Umg e - staltung. Vielmehr verlieren die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren i h - - 2 - re Durchsetzbarkeit, soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung fr vor Ve r - fahrenserffnung erbrachte Leistungen gerichtet sind. Whlt der Verwalter Erf l - lung, so erhalten die zunchst nicht durchsetzbaren Ansprche die Rechtsqualitt von originren Forderungen der und gegen die Masse. GesO § 8 Abs. 2; KO § 6 Abs. 2; InsO § 80 Abs. 1 Die Unwirksamkeit der Rechtshandlung eines Insolvenzverwalters wegen Insolven z - zweckwidrigkeit ist grundstzlich in Anlehnung an die Regeln ber den Miûbrauch der Vertretungsmacht zu beurteilen. Voraussetzung fr die Unwirksamkeit ist danach auûer einer Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit, daû sich dem Geschftspartner aufgrund der Umstnde des Einzelfalls ohne weiteres begrndete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrngen muûten. BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99 - OLG Dresden LG Zwickau - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 25. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Raebel, Kayser sowie die Richterin Dr. Vézina fr Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Schluûurteil des 4. Zivi l - senats des Oberlandesgerichts Dresden vom 5. August 1999 au f - gehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung ber das Verm - gen der Z. GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Das Gesamtvollstreckungsverfahren wurde am 1. Februar 1997 erffnet, nac h - dem zuvor am 16. Dezember 1996 die Sequestration angeordnet und der B e - klagte zum Sequester bestellt worden war. Die Schuldnerin erbrachte in den Jahren 1996/97 fr die ARGE im folgenden: ARGE) Rohbauarbeiten - 4 - zur Erstellung eines Einkaufszentrums in F. /Sachsen. Sie schloû mit der Klgerin am 13. September 1996 einen Subunternehm ervertrag ber die He r - stellung und Anlieferung von Betonfertigteilen. In einer weiteren Vereinbarung vom selben Tage trat die Schuldnerin zur Sicherung der Werklohnforderung ihre Ansprche gegen die ARGE an die Klgerin ab. Zugleich wurde die Schuldnerin ermchtigt, die Forderungen im eigenen Namen auf ein Konto ei n - zuziehen, ber das beide Parteien nur gemeinsam verfgen konnten. Bis zum 30. Januar 1997 lieferte die Klgerin smtliche von ihr geschu l - deten Fertigbauteile, die jedoch zum Teil mit Mngeln behaftet waren, auf der Baustelle an. Das Eigentum behielt sie sich nicht vor. Am 25. Februar 1997 stellte die Klgerin die Schluûrechnung fr ihre Leistungen aus dem Subunte r - nehmervertrag. Aufgrund von Rechnungskorrekturen und Abschlagszahlungen verblieb eine Restwerklohnforderung von 694.563,45 DM. Die ersten drei Abschlagszahlungen der ARGE auf das gemeinsame Konto wurden zwischen Klgerin und Schuldnerin einvernehmlich aufgeteilt. Whrend der Sequestration zahlte die ARGE auf die vierte Abschlagsrechnung vom 19. Dezember 1996 einen Betrag von 200.488,75 DM am 15. Januar 1997 auf ein Sequesteranderkonto des Beklagten. Nach Verfahrenserffnung le i - stete die ARGE weitere Zahlungen: auf die fnfte Abschlagsrechnung vom 24. Ja nuar 1997 einen Betrag von 181.474,31 DM am 14./15. Februar 1997, auf die sechste Abschlagsrechnung aus April 1997 einen Betrag von 169.619 DM am 23. Juli 1997 und auf die Schluûrechnung vom 11. November 1997 einen Betrag von 361.223,10 DM am 28. November 1997. Diese Zahlu n - gen erfolgten auf ein Anderkonto, das der Beklagte fr die Masse fhrte. - 5 - Bereits vor der Erffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens kam es zwischen der Klgerin und dem Beklagten zu Unstimmigkeiten ber den Einzug und die Verteilung der sicherungsabgetretenen Forderung. Die Klgerin wide r - rief mit Schreiben vom 10. Dezember 1996 die der Schuldnerin erteilte Einzi e - hungsvollmacht. Nach Erffnung des Verfahrens schlossen die Parteien am 11. Februar 1997 zur Abwicklung des Sicherungsvertrages die nachfolgend auszugsweise wiedergegebene Vereinbarung: "2. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Verzicht auf etwaige Einreden, Einwendungen und Zurckbehaltung s - rechte verspricht die ... (Schuldnerin), den Betrag von 200.488,75 DM (4. Abschlagszahlung der ARGE) auf das g e - meinsame Konto Nr. ... bei der Sparkasse Z. (BLZ: ...) bis sptestens 15. Mrz 1997 einzuzahlen ... 3. Nach Eingang des Geldes, das gemû Ziffer 1 dieser Verei n - barung an die ... (Klgerin) auszuzahlen ist, ist die ... (Klgerin) verpflichtet, die ... (Schuldnerin) bzw. Herrn Rechtsanwalt ... (Beklagter) zu bevollmchtigen, Rechnungen der ... (Schuldn e - rin) an die ARGE ... zu stellen, so wie dies in der Zusatzverei n - barung vom 13.09.1996 vorgesehen ist. Diese Vollmacht wird unter der Bedingung stehen, daû ausschlieûlich Zahlung auf das gemeinsame Konto Nr. ... bei der Z. Sparkasse (BLZ: ...) begehrt wird. Bereits heute verspricht Herr Rechtsanwalt ... (Beklagter), im Falle der Vollmachtserteilung, die noch von der ... (Klgerin) nach Eingang des Geldes ausdrcklich zu erklren ist, au s - schlieûlich Zahlung an das eben bestimmte Konto zu fordern. Die sptere Aufteilung der Gelder zwischen der ... (Schuldn e - rin) und der ... (Klgerin) wird gemû der Zusatzvereinbarung vom 13.9.1996 getroffen werden." - 6 - Diese Vereinbarung hat die Klgerin mit Schreiben vom 18. Februar 1997 wegen arglistiger Tuschung angefochten. Zur Einzahlung des in Nu m - mer 2 erwhnten Geldbetrages und zur Erteilung der in Nummer 3 genannten Vollmacht kam es nicht mehr. Die Klge rin hat aufgrund der Sicherungsabtretung von dem Beklagten verlangt, die von der ARGE auf das Anderkonto des Beklagten berwiesenen Betrge auf das gemeinsame Konto der Parteien bei der Sparkasse Z. einzuzahlen. Sie hat ihren Anspruch - nach einem entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts - hilfsweise auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 g e - sttzt. Mit ihrer Klage hat die Klgerin ursprnglich unter anderem Zahlung von 912.804,42 DM auf das gemeinsame Konto bei der Sparkasse Z. b e - gehrt. Das Berufungsgericht hat der Zahlungsklage durch Teilurteil vom 14. Januar 1999 in Hhe von 181.474,31 DM (fnfte Abschlagszahlung) stat t - gegeben und sie insoweit abgewiesen, als die Klageforderung den Betrag von 694.563,45 DM (Restwerklohnforderung der Klgerin) bersteigt. Der Bunde s - gerichtshof hat die gegen dieses Urteil von beiden Parteien eingelegten Rev i - sionen (Verfahren IX ZR 62/99) nicht zur Entscheidung angenommen. Den nach dem Teilurteil noch offenen Differenzbetrag von 513.089,14 DM [694. 563,45 abzgl. 181.474,31] hat das Berufungsgericht der Klgerin mit Schluûurteil vom 5. August 1999 zugesprochen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision. - 7 - Entscheidungsgrnde: Die Revision fhrt zur Aufhebung und Zurckverweisung. I. Das Berufungsgericht meint, ein Anspruch auf Einzahlung von 513.089,14 DM auf das gemeinsame Konto der Klgerin und der Schuldnerin bei der Sparkasse Z. ergebe sich aus der Vereinbarung vom 11. Februar 1997. Dort seien die Parteien berein gekommen, den Einzug und die Verte i - lung der Forderungen der Schuldnerin gegen die ARGE auf der Grundlage der Sicherungsvereinbarung vom 13. September 1996 durchzufhren. Dies b e - grnde zu Gunsten der Klgerin einen Anspruch, der in seinen Wirkungen e i - nem Ersatzabsonderungsrecht entspreche. Die Anfechtungserklrung der Kl - gerin vom 18. Februar 1997 greife nicht durch, weil die von dem Berufungsg e - richt durchgefhrte Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte fr ein arglistiges Verhalten des Beklagten ergeben habe. II. Diese Beg rndung hlt einer rechtlichen Überprfung nicht stand. 1. In bezug auf die vierte Abschlagszahlung ber 200.488,75 DM b e - steht ein Ersatzabsonderungsrecht unabhngig davon, wann die dieser Za h - lung zugrundeliegenden Leistungen der Schuldnerin erbracht wurden, bereits deshalb nicht, weil die entsprechende Zahlung bereits am 15. Januar 1997 und damit vor Erffnung der Gesamtvollstreckung auf ein Anderkonto des Bekla g - - 8 - ten als Sequester gelangt ist. Ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 46 KO setzt voraus, daû entweder das "Recht auf die Gegenleistung" noch vo r - handen ist oder daû die Gegenleistung nach Konkurserffnung zur Masse g e - zogen wurde (BGHZ 139, 319, 321; 144, 192, 194; BGH, Urt. v. 5. Mrz 1998 - IX ZR 265/97, ZIP 1998, 655, 657). Bei der Einziehung einer Forderung ist eine Gegenleistung, die an den Berechtigten abgetreten werden knnte, nicht vorhanden (BGHZ 144, 192, 194 m.w.N.). Im Streitfall stellt die Gutschrift der vierten Abschlagszahlung auf dem Anderkonto des Sequesters zwar eine Gegenleistung i.S.d. § 46 KO dar; deren Gegenwert ist dem Vermgen der Schuldnerin aber bereits vor der Erffnung der Gesamtvollstreckung zugeflossen. Damit fehlt es insoweit an den Vorau s - setzungen fr eine Ersatzabsonderung. 2. Die Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 gewhrt der Kl - gerin nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt kein Ersat z - absonderungsrecht in bezug auf die sechste Abschlagszahlung oder die Schluûzahlung. a) Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit des Sicherungsvertrag es vom 13. September 1996 bejaht. Es hat diese Auffassung im Teilurteil vom 14. Januar 1999 nher begrndet. Die Revision des Beklagten erhebt dagegen keine Einwnde. Der Senat sieht zu einer anderen rechtlichen Bewertung ke i - nen Anlaû. b) Die Sicherungsabtretung erfaût nur solche Ansprche der Schuldn e - rin gegen die ARGE, die auf Leistungen entfallen, welche von der Schuldnerin - 9 - vor Erffnung der Gesamtvollstreckung ber ihr Vermgen am 1. Februar 1997 gegenber der ARGE erbracht wurde. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO, der in gleicher Weise auszulegen ist wie § 17 Abs. 1 KO (BGHZ 135, 25, 29). aa) § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO ist im Streitfall anwendbar. Bei dem Bauve r - trag zwischen der Schuldnerin und der ARGE handelt es sich um einen gege n - seitigen Vertrag, der von beiden Vertragsparteien im Zeitpunkt der Verfahre n - serffnung noch nicht vollstndig erfllt war. Die beiderseitig geschuldeten Leistungen waren teilbar. Das gilt auch fr die der Schuldnerin geschuldete Werkleistung. Die restriktive Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 36 Abs. 2 VerglO (BGHZ 67, 242, 249; 125, 270, 274) ist auf § 17 Abs. 1 KO, § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO nicht bertragbar. Vie l - mehr wird in den neueren Entscheidungen des Senats die Teilbarkeit von Bauleistungen fr den Regelfall bejaht (BGHZ 129, 336, 344 f; 147, 28, 33). Fr die Teilbarkeit reicht es grundstzlich aus, wenn sich die erbrachte Le i - stung feststellen und bewerten lût (vgl. BGHZ 147, 28, 34; MnchKomm- InsO/Kreft § 105 Rn. 14). Die Rohbauarbeiten, welche die S chuldnerin der ARGE schuldete und die weitgehend in der Montage der von der Klgerin a n - gelieferten Bauteile bestanden, waren danach teilbar. Der Umfang der vor E r - ffnung der Gesamtvollstreckung von der Schuldnerin erbrachten Leistungen kann grundstzlich - gegebenenfalls mit sachverstndiger Hilfe - ermittelt und bewertet werden. bb) Mit der Erffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens verloren die Ansprche der ARGE auf weitere Leistungen der Schuldnerin und die entspr e - - 10 - chenden Gegenleistungsansprche der Schuldnerin gegen die ARGE zunchst ihre Durchsetzbarkeit. Soweit der Bundesgerichtshof bislang davon gespr o - chen hat, daû derartige Ansprche mit der Erffnung des Insolvenzverfahren erlschen (vgl. etwa BGHZ 129, 336, 338; 135, 25, 26 m.w.N.), wird dies der Rechtslage nicht voll gerecht. Die Verfahrenserffnung bewirkt keine materiell- rechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages, sondern hat wegen der beiderseitigen Nichterfllungseinreden der Vertragspartner (§ 320 BGB) nur zur Folge, daû diese ihre noch ausstehenden Erfllungsansprche, soweit es sich nicht um Ansprche auf die Gegenleistung fr schon erbrachte Leistungen handelt, nicht durchsetzen knnen (vgl. MnchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 13, 18, 25, 32, 38; auch BGH, Urt. v. 22. Dezember 1995 - V ZR 52/95, ZIP 1996, 426, 427). Mit der Wahl des Beklagten als Gesamtvollstreckungsverwalter, den Bauvertrag zwischen Schuldnerin und ARGE zu erfllen, wurde den Anspr - chen der ARGE auf die noch ausstehenden Werkleistungen der Schuldnerin und deren Anspruch auf eine entsprechende Gegenleistung die Rechtsqualitt von originren Masseverbindlichkeiten und -forderungen beigelegt (vgl. MnchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 39 ff, 47, 51, 54). An dem Anspruch der Schuldnerin/Gesamtvollstreckungsmasse gegen die ARGE auf Werklohn fr solche Leistungen, welche nach Verfahrenserffnung fr die ARGE erbracht wurden, konnte die Klgerin aufgrund der vor Erffnung des Gesamtvollstre k - kungsverfahrens erfolgten Sicherungszession Rechte gegenber der vom B e - klagten verwalteten Masse nicht wirksam erwerben (vgl. BGHZ 106, 236, 243; 135, 25, 26; MnchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54; auch BGHZ 147, 28, 31 f). c) Das Berufungsgericht hat - wie die Revision zu Recht rgt - keine Feststellungen getroffen, ob und inwieweit die der sechsten Abschlagszahlung - 11 - und der Schluûzahlung zugrundeliegenden Leistungen von der Schuldnerin vor Erffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erbracht und die entspreche n - den Gegenleistungsansprche demzufolge von der Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 erfaût worden sind. Zugunsten der Revision ist deshalb davon auszugehen, daû die genannten Leistungen gegenber der ARGE erst nach Erffnung des Konkursverfahrens erfolgten. Dann fehlt es wegen der Forderungen der Schuldnerin/Masse, die der sechsten Abschlagszahlung und der Schluûzahlung zugrunde lagen, an einer wirksamen Sicherungsabtretung und damit an der Grundlage fr die Entstehung eines Ersatzabsonderung s - rechts. 3. Auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 kann sich die Klgerin wegen keiner der Zahlungen sttzen. Sie ist unwirksam. a) Zwar steht dem Insolvenzverwalter wegen der mit seinem Amt ve r - bundenen vielfltigen und schwierigen Aufgaben bei der Ausbung seiner T - tigkeit grundstzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Nach der Rechtspr e - chung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist die Rechtsmacht des Verwalters jedoch durch den Insolvenzzweck beschrnkt. Deshalb sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der vornehmsten Aufgabe des Insolvenzverfahrens - der gleichmûige n Befriedigung aller Insolvenzgl u - biger (vgl. nunmehr § 1 Satz 1 InsO) - klar und eindeutig zuwiderlaufen, u n - wirksam; sie verpflichten die Masse nicht (RGZ 57, 195, 199 f; 63, 203, 213; 76, 244, 249 f; BGH, Urt. v. 8. Dezember 1954 - VI ZR 189/53, LM § 6 KO Nr. 3 = WM 1955, 312 f; v. 3. Februar 1971 - VIII ZR 94/69, WM 1971, 346, 347; v. 13. Januar 1983 - III ZR 88/81, WM 1983, 500, 502; v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326, insoweit in BGHZ 124, 27 nicht abg e - - 12 - druckt; Jauernig, Festschrift fr Friedrich Weber S. 307 ff; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 6 Rn. 150 ff; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 6 Rn. 37). Dies trifft dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten fr jeden verstndigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich ist (BGH, Urt. v. 13. Januar 1983 aaO; v. 28. Oktober 1993 aaO; Jaeger/Henckel aaO § 6 Rn. 158 f). Eine im Schrifttum im Vordringen befindliche Auffassung zieht demg e - genber fr die Abgrenzung, wann eine Überschreitung der Verwaltungs- und Verfgungsbefugnis des Insolvenzverwalters zur Unwirksamkeit der Recht s - handlung fhrt, die zum Miûbrauch der Vertretungsmacht entwickelten Grun d - stze heran (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15 ff; MnchKomm-InsO/Ott, § 80 Rn. 61; H.K.-InsO/Eickmann, 2. Aufl. § 80 Rn. 12; Kilger/K. Schmidt, Insolven z - gesetze 17. Aufl. § 6 KO Anm. 6 a aa). Danach ist Voraussetzung fr die U n - wirksamkeit der Handlung des Verwalters auûer einer objektiven Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit, daû sich dem Geschftspartner aufgrund der U m - stnde des Einzelfalls ohne weiteres begrndete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrngen muûten (vgl. BGHZ 127, 239, 241; BGH, Urt. v. 17. September 1998 - III ZR 174/97, NJW-RR 1999, 361, 362; v. 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883; v. 30. Januar 2002 - IV ZR 23/01, zur Verffentlichung bestimmt; MnchKomm- InsO/Ott aaO). Dem Geschftspartner des Verwalters muû somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlssigkeit vorzuwerfen sein (vgl. MnchKomm-BGB/ Schramm, 4. Aufl. § 164 Rn. 115; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 177 Rn. 18). - 13 - Der Senat schlieût sich dieser Auffassung im Grundsatz an, ohne daû damit eine Festlegung auf eine der Theorien zur Stellung des Insolvenzve r - walters verbunden wre (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15, 25). Mit dem grundst z - lichen Rckgriff auf die bewhrten Regeln zum Miûbrauch der Vertretung s - macht wird den Interessen an einem hinreichenden Schutz der Masse eine r - seits und an dem gebotenen Vertrauensschutz des redlichen Geschftspar t - ners andererseits jeweils in angemessener Weise Rechnung getragen. b) Im Streitfall hat sich der Beklagte nach der rechtsfehlerfreien Ausl e - gung des Berufungsgerichts in der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ve r - pflichtet, die Klgerin so zu stellen, wie wenn ihr aufgrund der Sicherungsve r - einbarung vom 13. September 1996 jedenfalls in Hhe ihrer Werklohnford e - rung ein Ersatzabsonderungsrecht wegen smtlicher Zahlungen der ARGE z u - gestanden htte. Wie dargelegt, bestand aber wegen der vierten und - nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt - wegen der sechsten Abschlagszahlung sowie der Schluûzahlung der ARGE ein Ersatzabsond e - rungsrecht der Klgerin nicht. Durch die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 wurden somit von dem Beklagten fr die Masse Verbindlichkeiten in Hhe der Restforderung der Klgerin von 694.563,45 DM begrndet, denen ein mater i - eller Anspruch der Klgerin nur in Hhe der fnften Abschlagszahlung von 181.474,31 DM gegenberstand. Fr ein finanzielles Zugestndnis dieser Gr - ûenordnung gab es keinen rechtfertigenden Grund, insbesondere keine G e - genleistung der Klgerin oder einen anderen Vorteil fr die Masse. Vielmehr hatte die Klgerin bereits vor Erffnung der Gesamtvollstreckung und vor A b - schluû der Vereinbarung smtliche Bauteile angeliefert und damit ihre vertra g - lichen Verpflichtungen bis auf Mngelbeseitigungsarbeiten erfllt. - 14 - Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Vereinbarung sei abgeschlossen worden, um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Davon war in den Tatsacheninstanzen nicht die Rede. Im brigen vermchten etwaige Beweisschwierigkeiten es jedenfalls nach dem zu unterstellenden Sachverhalt nicht zu rechtfertigen, die Klgerin ohne jede Differenzierung in der gescheh e - nen einseitigen Weise materiell-rechtlich zu bevorzugen. Der Beklagte hat infolgedessen durch den Abschluû der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 den ihm als Verwalter zuzubilligenden Ermessensspie l - raum weit berschritten. Die Bevorzugung der Klgerin gegenber der G e - samtheit der Insolvenzglubiger, die sich nach der Vereinbarung mit einer um mehr als 500.000 DM geringeren Verteilungsmasse begngen mssen, luft einer gleichmûigen Glubigerbefriedigung evident zuwider. c) Diese offensichtliche Überschreitung der dem Verwalter eingerumten Rechtsmacht durch den Abschluû der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 muûte sich der Klgerin aufdrngen. Die Rechtslage war durch die Entsche i - dung des Senats vom 4. Mai 1995 (BGHZ 129, 336) geklrt. Die Klgerin hatte Kenntnis von den Tatsachen, aus denen sich das Nichtbestehen eines (Ersatz- ) Absonderungsrechts ergibt. Sie lieferte die von ihr gefertigten Betonteile zum Teil erst wenige Tage vor Erffnung der Gesamtvollstreckung auf der Baustelle an. Es lag deshalb nahe, daû jedenfalls der Einbau dieser Elemente erst nach Verfahrenserffnung erfolgte, so daû die darauf entfallende Werklohnforderung der Schuldnerin gegen die ARGE ebenfalls erst nach diesem Zeitpunkt wer t - haltig und deshalb von der Sicherungsabtretung nicht erfaût wurde. - 15 - Auf die Unkenntnis der einschlgigen Rechtsprechung des Bundesg e - richtshofs zur Durchsetzbarkeit von Sicherungsrechten in der Insolvenz (BGHZ 129, 336) kann die Klgerin sich nicht mit Erfolg berufen. Die Verschaffung der notwendigen Rechtskenntnisse gehrt zu den grundlegenden Pflichten, die nach der Verkehrsanschauung die am Rechtsverkehr Beteiligten treffen (vgl. Staudinger/Lwisch, BGB 13. Bearb. § 276 Rn. 53; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. § 276 Rn. 103 f). Bei der Abwicklung einer Insolvenz gilt dies in beson derem Maûe, weil sowohl fr den Insolvenzverwalter als auch fr dessen G e - schftspartner die Kenntnis der rechtlichen Grundlagen zwingende Vorausse t - zung fr sachgerechte Entscheidungen im Einzelfall ist. Der Streitfall belegt dies in eindrcklicher Weise. Die Klgerin war anwaltlich vertreten und arbe i - tete ber einen Zeitraum von zwei Monaten nach Stellung des Antrags auf G e - samtvollstreckung weiter mit der Schuldnerin zusammen, wobei Forderungen in einer Grûenordnung von ber 1 Mio. DM in Rede standen. Wenn sie sich in dieser Situation gleichwohl nicht ber die hchstrichterliche Rechtsprechung zu §§ 15, 17 KO unterrichtete (die Entscheidung BGHZ 129, 336 war mehr als 1 ½ Jahre vor der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ergangen), stellt dies eine schwere Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dar. III. 1. Infolge der Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ist die Klage wegen des auf die vierte Abschlagszahlung entfallenden Teils der Klageforderung ohne weiteres abzuweisen. Wie dargelegt, konnte insoweit aufgrund der Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 ein Ersatzabso n - derungsrecht nicht entstehen. Der Rechtsstreit ist insoweit jedoch nicht zur E n - - 16 - dentscheidung reif, weil es an Feststellungen fehlt, welcher Teil der Klagefo r - derung von der vierten Abschlagszahlung erfaût wird. 2. Wegen derjenigen Forderungen der Schuldnerin/Masse, die der sechsten Abschlagszahlung und der Schluûzahlung der ARGE zugrunde l a - gen, wird das Berufungsgericht zu bercksichtigen haben, daû der Klgerin aufgrund der Sicherungsabtretung der Werklohnanspruch der Schuldnerin g e - gen die ARGE nur wegen der vor Erffnung des Gesamtvollstreckungsverfa h - rens von der Schuldnerin erbrachten Leistungen zustand. Denn das Verlangen des Beklagten, den Vertrag mit der ARGE zu erfllen, hat diejenigen Anspr - che der Schuldnerin, welche auf die bei Verfahrenserffnung bereits erbrac h - ten Werkleistungen entfielen, nicht berhrt (vgl. BGHZ 147, 28, 31 f; MnchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54). Dies gilt auch, wenn diese Anspr - che im Zeitpunkt der Verfahrenserffnung noch nicht fllig waren (§§ 641, 640 BGB). Die vor Erffnung des Verfahrens erfolgten Leistungen der Schuldnerin sind daher gesondert abzurechnen. Bei der Ermittlung des anteiligen We r - klohns sind dieselben Maûstbe anzuwenden, wie wenn der Bauvertrag im Zeitpunkt der Erffnung der Gesamtvollstreckung aus wichtigem Grund gek n - digt worden wre (vgl. Thode ZfBR 1999, 116, 121 ff; ZfIR 2000, 165, 179; auch BGHZ 147, 28, 34). Die Beweislast dafr, welche Leistungen die S chuldnerin vor Erffnung der Gesamtvollstreckung erbracht hat, liegt bei der Klgerin als derjenigen, welche sich zu ihrem Vorteil auf diesen Umstand beruft. Da die Klgerin jedoch aus eigener Erkenntnis den Fortschritt der der Schuldnerin obliegenden Le i - - 17 - stungen mglicherweise nicht oder nur schwer berblicken kann, trifft gegeb e - nenfalls den Beklagten als denjenigen, welcher als Sequester und als Gesam t - vollstreckungsverwalter mit den Verhltnissen der Schuldnerin vertraut war und sich von ihr Auskunft verschaffen kann, eine gesteigerte Substantiierungslast (vgl. MnchKomm-ZPO/Peters, 2. Aufl. § 138 Rn. 18 ff; ferner in diesem Z u - sammenhang BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, WM 2000, 1209, 1211 ff zur Auskunftspflicht des Insolvenzverwalters). 3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, daû die sechste Abschlag s - zahlung oder die Schluûzahlung sich ganz oder teilweise auf Leistungen b e - ziehen, welche die Schuldnerin vor Verfahrenserffnung erbracht hat, wird es insoweit die weiteren Voraussetzungen eines Absonderungsrechts zu prfen haben. a) Da die ARGE die den Abschlagsrechnungen und der Schluûrechnung zugrundeliegenden Forderungen - soweit berechtigt - beglichen hat, kommt allenfalls ein Ersatzabsonderungsrecht in Betracht. Ersatzabsonderungsrechte entstehen in der Gesamtvollstreckung entsprechend den Voraussetzungen der Konkursordnung; § 12 Abs. 1 GesO enthlt eine Zusammenfassung der §§ 43-48 KO (BGHZ 139, 319, 323). b) Ob sich die Zahlungen der ARGE insoweit noch unterscheidbar auf dem fr die Masse gefhrten Anderkonto befinden, wird das Berufungsgericht anhand der vom Senat im Urteil vom 11. Mrz 1999 (BGHZ 141, 116) aufg e - stellten Grundstze zu klren haben. Gelder, welche auf ein allgemeines, im Kontokorrent gefhrtes Konkurskonto eingezahlt wurden, bleiben danach grundstzlich aussonderungsfhig, weil sie aufgrund der Buchungen und der - 18 - dazu gehrigen Belege von dem brigen dort angesammelten Guthaben unte r - schieden werden knnen (BGHZ aaO 118; BGH, Urt. v. 15. November 1988 - IX ZR 11/88, NJW-RR 1989, 252). Nach der in der Gerichtsakte befindlichen Drittschuldnererklrung der Commerzbank vom 19. Mai 1998 wies das Anderkonto des Beklagten und die damit verbundene Eurogeldanlage seinerzeit insgesamt ein Guthaben von 1.421.933,79 DM auf. Dies knnte dafr sprechen, daû die von der ARGE g e - zahlten Betrge sich noch unterscheidbar auf diesem Konto befinden. c) Sollte ein Ersatzabsonderungsrecht mangels Unterscheidbarkeit zu verneinen sein, wre ein Bereicherungsanspruch der Klgerin gegen die Ma s - se zu prfen (vgl. BGHZ 139, 319, 324 f). 4. Die Zurckverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, der erstmals von der Revision erhobenen Rge nachzugehen, dem Klagea n - trag fehle das Rechtsschutzinteresse, weil Zahlung auf das gemeinsame Ko n - to, nicht aber unmittelbar an die Klgerin begehrt werde. Sollte - wie die Rev i - sion geltend macht - der Rechtsstreit mit einer Zahlung auf das gemeinsame Konto nicht endgltig bereinigt werden, wird der Klgerin Gelegenheit zu g e - ben sein, den Klageantrag umzustellen. Kreft Kirchhof Raebel Kayser Vézina

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