BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 314/12 vom 25. September 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kays er , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Pape, Grupp und die Richteri n Möhring am 25. September 2014 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. November 2012 aufgehob en. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und En tscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. e- setzt. Gründe: I. Die Klägerin ist Eigentümerin eine r Wohnung , die sie von U . H . , der Mutter ihres Haupt gesellschafters , erworben hat. An dem Grund besitz ist zugunsten des beklagten Landes eine Sicherungshypothek im Grundbuch eingetragen, welche das Land gegenüber der Voreigentümerin w e- 1 - 3 - gen Steuerrückständen erwirkt hat. D ie Klägerin ver langt vom B eklagten die Zustimmung zur Löschung d er Sicherungshypothek mit der Begründung, die se sei ihr gegenüber wegen einer zuvor zu ihren Gunsten eingetragenen Aufla s- sungsvormerkung unwirksam. Der Beklagte hält den Erwerb der Auflassung s- vormerkung durch die Klägerin für anfechtbar nach § 3 Abs. 1 und 2 AnfG. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläg e- rin hat das Oberlandesgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das B e- rufungsgericht hat die Revision nich t zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beschwerde des Beklagten . II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Kläger in auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungse r- heblicher Weise verletzt. 1. D as Berufungsgericht hat gemeint, die Klage sei aus § 883 Abs. 2, § 888 Abs. 1 BGB begründet, weil die von de r Voreigentümerin zugunsten der Klägerin bewilligte, am 23. November 2010 im Grundbuch eingetragene Aufla s- sungsvormerkung nicht der Gläubigeranfechtung unterliege. Es hat dazu au s- g e führt, eine Anfechtung nach § 3 Abs. 1 AnfG scheitere, weil der Grundbesitz wertausschöpfend belastet gewesen sei und die Bewilligung der Auflassung s- vormerkung deshalb die Gläubiger objektiv nicht benachteiligt habe. Zur B e- gründung der wertausschöpfenden Belastung hat es auf ein Grundpfandrecht 2 3 4 - 4 - abgestellt, das früher der C . zugestanden habe, nach deren Befri e- digung zur Eigentümergrundschuld geworden und von der vormaligen Eigent ü- merin an eine Dritte - die V . GmbH - abgetreten worden sei. 2. D er Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet d as Gericht unter a n- derem, das tatsächliche und rechtliche Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (st. Rspr., vgl. B VerfGE 86, 133 , 146; BVerfG ZIP 2004, 1762 , 1763 ; BGH, Beschluss vom 27. März 20 03 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 300 ). Erhebliche Beweisanträge muss das Gericht berücksichtigen. Die Nichterhebung eines Beweises wegen mangelnder Substantiierung der unter Beweis gestellten Tatsache verletzt Art. 103 Abs. 1 GG, wenn die Anforderungen an eine ausreichende Substantii e- rung der unter Beweis gestellten Tatsache in offenkundig unrichtiger Weise g e- handhabt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2009 - II ZR 229/08, NJW - RR 2010, 246 Rn. 3; vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW - RR 2010, 1217 Rn. 10 ; vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 5 f ; vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 6/13, nv Rn. 8, jeweils mwN). Die sen Verpflic h- tung en ist das Berufungsgericht in zweifacher Hinsicht nicht nachgekommen. a) D as Berufungsgericht legt be i der Prüfung einer wertausschöpfenden Belastung zugrunde, dass bei einer Zwangs vollstreckung aus dem Grundbesitz zu dem der Grun d- besitz in einer vorangegangenen Zwangsversteigerung am 12. März 201 1 (ric h- tig: 8. April 2010, vgl. Anl age K 10) zugeschlagen worden sei. Damit übergeht es die nach dem Vortrag der Parteien unstreitige Tatsache, dass der Zuschlag zu einem Barg ebot von 302.000 war. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Beruf ungsgericht anders entschieden hätte, wenn es diesen Vortrag berücksichtigt hätte. Möglicherweise wäre es dann zu dem Ergebnis 5 6 - 5 - gelangt, dass eine Vollstreckung durch den Beklagten wenigstens einen Teile r- folg hätte haben können, auch wenn zuvor die Eigentüm ergrundschuld der Vo r- eigentümerin im Nominalbetr . GmbH übertragen worden sein sollte. b) Der Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör ist ferner dadurch verletzt, dass das Berufungsgericht die Abtretung der Eigentümergrundschuld an die V . GmbH mit der Begründung als wirksam erachtet hat, der Beklagte habe die Echtheit der von der Klägerin vorgelegten Abtretungsu r- kunde nicht in Abrede gestellt und seinen Verdacht, die Abtretung sei fingiert, nicht substantiiert. Bei de r vorgelegten Fotokopie einer Abtretungsurkunde (A n- lage K 21) handelt es sich nicht um eine Urkunde im Sinne der §§ 415 ff ZPO; die in diesen Bestimmungen normierten Beweisregeln gelten deshalb für sie nicht. Der Tatrichter hat im Wege des Freibeweises zu beurteilen, ob die mit der Fotokopie zu beweisende Tatsache wahr ist oder nicht (BGH, Urteil vom 21. Januar 1992 - XI ZR 71/91, NJW 1992, 829, 830; Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., vor § 415 Rn. 2). Der Beklagte hat die behauptete Abtretung in Abr e- de gestell t und ausgeführt, man halte die Abtretungsvereinbarung für fingiert. Zur Begründung dieser Annahme hat er darauf hingewiesen, dass erstens die Abtretung erst spät im Prozess behauptet wurde, dass zweitens das gesicherte Darlehen der V . GmbH in der Abtretung svereinbarung mit dem Datum 12.03.2011 (statt 2010) bezeichnet sei und dass drittens die Unte r- schriften auf der Abtretungsvereinbarung teilweise ein anderes Erscheinung s- bild aufwiesen als auf anderen Dokumenten aus demselben Z eitraum. Zum Beweis seiner Behauptung, die Abtretungsvereinbarung sei fingiert , hat sich der Beklagte auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Mit der Beurteilung, zu dem vom Beklagten geäußerten Verdacht fehle es an substant i- iertem Vort rag, ü berspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an einen 7 - 6 - substantiier te n Parteivortrag . Dass bei Erhebung des beantragten Sachve r- ständigenbeweises und bei einer Würdigung der vom Beklagten dargestellten Umstände die Entscheidung anders hätte ausfall en können, ist nicht ausz u- schließen. III. B ei der neuen Verhandlung der Sache wird das Berufungsge richt im Ü b- rigen die folgenden rechtlichen Gesichts punkt e zu berücksichtigen haben. 1. Einer wertausschöpfenden Belastung des Grundbesitzes könnte u n- abhängig davon, ob die Abtretungserklärung tatsächlich vom 27. Oktober 2010 stammt oder erst nachträglich fingiert wurde, entgegenstehen, dass zum ma ß- geblichen Zeitpunkt der Eintragung der Auflassungsvormerkung ein Frem d- grundpfandrecht zugunsten der V . GmbH mangels Eintragung eines solchen Grundpfandrechts im Grundbuch nicht entstanden war. Bei der im August 2010 zugunsten der C . nach §§ 118, 128 ZVG eingetr a- genen Sicherungshypothek (vgl. Anlage B 4 ) handelte es sich um eine solche nach § 1184 BGB (Böttcher, ZVG, 5. Aufl., § 128 Rn. 6; Palandt/Bassenge, BGB, 73. Aufl., § 1184 Rn. 6 aE) und damit um eine Buchhypothek (§ 1185 Abs. 1 BGB). Sie dürfte aufgrund der von der V . GmbH am 27. Oktober 2010 an d ie C . erbrachten Zahlung über 255.000 gemäß § 1163 Abs. 1 Satz 2, § 1177 Abs. 1 BGB zur Eigentümergrundschuld geworden sein, wenn man die Zahlung dahin auslegt, dass sie zumindest auch auf die durch die Sicherungshypothek gesicherte Forderung der C . gegen die Ersteherin U . H . und nicht nur auf die von der ursprün g- lichen Grundschuld gesicherte Forderung der C. erfolgte. Bei d er 8 9 - 7 - dann entstandenen Eigentümergrundschuld handelte es sich, wie zuvor bei der Sicherungshypothek, um ein briefloses Buch grundpfandrecht. Eine Eigent ü- mergrundschuld wird wie eine Fremdg rundschuld nach § 1192 Abs. 1, § 1154 BGB übertragen (Palandt/Bassenge, aaO § 1196 Rn. 6 iVm § 1191 Rn. 8). Auf eine Buchgrundschuld finden gemäß § 1154 Abs. 3 BGB die §§ 873, 878 BGB Anwen dun g. D ie Übertragung setzt deshalb die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch voraus (§ 873 Abs. 1 BGB). Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. 2. Sollte m angels einer Eintragung im Grundbuch die V . GmbH kein Grundpfandrecht erworben haben, könn te zum Zeitpunkt der Ei n- tragung der Auflassungsvormerkung eine Eigentümergrundschuld zugunsten der U . H . bestanden haben. Zu einer wertausschöpfenden Bela s- tung des Eigentums, die eine objektive Gläubigerbenachteiligung i m Sinne von § 1 AnfG ausschließt, führt eine Eigentümergrundschuld aber regelmäßig nicht, weil sie vom Gläubiger nach § 857 Abs. 6, § 830 ZPO gepfändet werden kann (BGH, Urteil vom 9. Februar 1989 - IX ZR 17/88, ZIP 1989, 403; Zöller/ Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 857 Rn. 20 mwN). Dies gilt nicht nur für Eigentüme r- grundschulden, die im Grundbuch eingetragen sind , sondern auch für solche, die aus dem Grundbuch nicht ersichtlich sind, etwa weil die durch eine Hyp o- thek gesicherte Forderung erloschen ist (vgl. Zöller/Stöber, aaO Rn. 19, 24). Im Übrigen wurde die zugunsten der C . eingetragene Sich e- rungshypothek am 17. November 2010, noch vor der Eintragung der Aufla s- sungsvormerkung a m 23. November 2010, im Grundbuch gelöscht. Vie les spricht dafür, dass danach auch die Eigentümergrundschuld nicht mehr b e- stand. Wenn die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen für die Löschung der zugunsten der C . eingetragenen Sicheru ngshypothek vorlagen, 10 11 - 8 - also auch die Zustimmung der Eigentümerin U . H . nach § 27 GBO, kann darin auch deren nach § 1183 BGB erforderliche materiell - rechtliche Z u- stimmung zur Aufhebung der Hypothek oder der entstandenen Eigentüme r- grundschuld z u sehen sei n (vgl. Palandt/Bassenge, aaO § 1183 Rn. 3). Dann hätte nach der Löschung der Hypothek im Grundbuch, also noch vor der Ei n- tragung der Auflassungsvormerkung, auch keine Eigentümergrundschuld mehr bestanden. Kayser Gehrlein Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 26.01.2012 - 9 O 278/11 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.11.2012 - 3 U 70/12 -
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