IX ZR 314/14 - IX. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:090616UIXZR314.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 314/14 Verkündet am: 9. Juni 2016 Preuß Justizangestellte als Urkundsb eamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO §§ 104, 119 Treffen Parteien von Aktienoptionsgeschäften, die dem deutschen Recht unte r liegen, für den Fall der Insolvenz einer Partei eine Abrechnungsvereinbarung, die § 104 I n- sO widerspricht, ist diese insoweit unwirksam und die Regelung des § 104 InsO u n- mittelbar anwendbar. BGH, Urteil vom 9. Juni 2016 - IX ZR 314/14 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 201 6 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, d e n Ric h- ter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 16. Zivil - senats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. Dezem - ber 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nac h- teil der Klägerinnen erkannt worden ist. Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Sache wird im Um fang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 30.000.000 festgesetzt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Parteien streiten nach dem Eintritt der Insolvenz der Beklagten um Ansprüche aus zuvor geschlossenen Optionsgeschäften. Die Klägerin zu 1 ist eine gemeinnützige Stiftung in der Rech tsform einer GmbH. Ihr Vermögen besteht im Wesentlichen aus SAP - Aktien. Die Klägerin zu 2 ist eine Kommanditgesellschaft, deren Gegenstand das Halten und Ve r- wa l ten von Vermögen ist. Ihr Vermögen besteht unter anderem aus SAP - Aktien. Die Beklagte hat ihren Sitz in London . Sie ist eine Handelsgesellschaft englischen und walisischen Rechts und gehört zu der aus der Finanz krise 2008 bekannten Lehman - Gruppe. Am 26. Oktober 2005 schloss die Beklagte mit beiden Klägerin nen tel e- fonisch je vier inhaltsgleiche Op tionsgeschäfte (Serien A - D) in Bezug auf SAP - Aktien ab. Dabei räumten die Klägerinnen der Beklagten Kaufoptionen für SAP - Aktien dergestalt ein, dass die Beklagte das Recht hatte, zu einem bestimmten Stichtag eine bestimmte Anzahl von SAP - Aktien zu einem be stimmten Kau f- preis (Ausübungspreis) zu erwerben. Nach den von den Parteien unterzeichn e- ten Bestätigungsschreiben vom 19. Dezember 2005 sollten die Optionen als ausgeübt gelten, wenn der Börsenkurs der Aktien am Stichtag höher oder gleich dem vereinbarten A usübungspreis s ein würde . Anderenfalls sollten die Optionen verfallen. Die Optionsgeschäfte wurden in der Folgezeit mehrfach durch Nac h- tragsvereinbarungen in Bezug auf die Zahl der veroptionierten SAP - Aktien, den Optionspreis und den Stichtag geändert. 1 2 3 4 - 4 - Den Einzelabschlüssen lag unter anderem der " Rahmenvertrag für F i- nanztermingeschäfte " (im Folgenden: Rahmenvertrag) zugrunde. Dieser beruht auf dem vom Bundesverband Deutscher Banken publizierten Muster " Deu t- scher Rahmenvertrag für Finanztermingeschäf te " . Aufgrund eines mit den Klägerinnen jeweils abgeschlossenen " Security Agreement " verfügt die Beklagte über SAP - Aktien, die die Klägerinnen ihr als Sicherheit für ihre Optionsverbindlichkeiten in Verwahrung gegeben und ve r- pfändet haben. Am 15. S eptember 2008 stellten die Direktoren der Beklagten in Bezug auf deren Vermögen beim zuständigen High Court of Justice in London Antrag auf eine " a dministration " nach englischem Insolvenzrecht . Dieses Verfahren wurde noch am selben Tag eröffnet. Zu di esem Zeitpunkt war zwischen der Beklagten einerseits und den Klägerinnen andererseits noch jeweils ein Optionsgeschäft der Serie C mit Ausübungsstichtag 18. Dezember 2009 über jeweils 2 Millionen SAP - Aktien zu einem Kaufpreis in Höhe von 36,10 ffen. Der Schlusskurs der SAP - Aktie belief sich am 15. September 2008 auf 38,15 Dezember 2009 , dem vorgesehenen Stichtag , betrug der Schlusskurs 32,205 Die Parteien streiten darüber, welche Auswirkungen die Insolvenz der Beklagten vor dem Hintergrund insbesondere der in den Nr n . 3 , 7 , 8 und 9 des Rahmenvertrags enthaltenen Regelungen hat. Diese Regelungen laute n auszugsweise wie folgt: 5 6 7 8 9 10 - 5 - " 3. Zahlungen und sonstige Leistungen (4) Zahlt eine Partei nicht rechtzeitig, so werden bis z um Zeitpunkt des Eingangs der Zahlung des fälligen Betrags Zinsen hierauf zu dem Satz berec h- net, der um den in Nr. 12 Abs. 3 festgelegten Zinszuschlag über dem Zinssatz liegt, den erstklassige Banken für jeden Tag, für den diese Zinsen zu berechnen sind, u ntereinander für täglich fällige Einlagen am Zahlungsort in der Währung " " 7. Beendigung (1) Sofern Einzelabschlüsse getätigt und noch nicht vollständig abgew i- ckelt sind, ist der Vertrag nur aus wichtigem Grund künd (2) Der Vertrag endet ohne Kündigung im Insolvenzfall. Dieser ist geg e- ben, wenn das Konkurs - oder ein sonstiges Insolvenzverfahren über das Ve r- mögen einer Partei beantragt wird und diese Partei entweder den Antrag selbst gestellt hat oder zahlung sunfähig oder sonst in einer Lage ist, die die Eröffnung eines solchen Verfahrens rechtfertigt. (3) Im Fall der Beendigung durch Kündigung oder Insolvenz (nachst e- hend " Beendigung " genannt) ist keine Partei mehr zu Zahlungen oder sonstigen Leistungen nac h Nr. 3 Abs. 1 verpflichtet, die gleichtägig oder später fällig g e- worden wären; an die Stelle dieser Verpflichtungen treten Ausgleichsforderu n- gen nach Nrn. 8 und 9. " " 8. Schadensersatz und Vorteilsausgleich (1) Im Fall der Beendigung steht der kündi genden bzw. der solventen Partei (nachstehend " ersatzberechtigte Partei " genannt) ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Schaden wird auf der Grundlage von unverzüglich a b- zuschließenden Ersatzgeschäften ermittelt, die dazu führen, dass die ersatzb e- rechtig te Partei alle Zahlungen und sonstigen Leistungen erhält, die ihr bei or d- nungsgemäßer Vertragsabwicklung zugestanden hätten. Sie ist berechtigt, nach ihrer Auffassung dazu geeignete Verträge abzuschließen. Wenn sie von dem Abschluss derartiger Ersatzgeschä fte absieht, kann sie denjenigen Betrag der Schadensberechnung zugrunde legen, den sie für solche Ersatzgeschäfte auf der Grundlage von Zinssätzen, Terminsätzen, Kursen, Marktpreisen, I n- dices und sonstigen Wertmessern sowie Kosten und Auslagen zum Zeitpunk t der Kündigung bzw. der Kenntniserlangung von dem Insolvenzfall hätte au f- wenden müssen. Der Schaden wird unter Berücksichtigung aller Einzela b- - 6 - schlüsse berechnet; ein finanzieller Vorteil, der sich aus der Beendigung von Einzelabschlüssen (einschließlich s olcher, aus denen die ersatzberechtigte Pa r- tei bereits alle Zahlungen oder sonstigen Leistungen der anderen Partei erha l- ten hat) ergibt, wird als Minderung des im Ü brigen ermittelten Schadens b e- rücksichtigt. (2) Erlangt die ersatzberechtigte Partei aus der Beendigung von Einze l- abschlüssen insgesamt einen finanziellen Vorteil, so schuldet sie vorbehaltlich Nr. 9 Abs. 2 und, falls vereinbart, Nr. 12 Abs. 4 der anderen Partei einen Betrag in Höhe dieses ihres Vorteils, höchstens jedoch in Höhe des Schadens der a n- deren Partei. Bei der Berechnung des finanziellen Vorteils finden die Grundsä t- ze des Absatzes 1 über die Schadensberechnung entsprechende Anwendung. " " 9. Abschlusszahlung (1) Rückständige Beträge und sonstige Leistungen und der zu leistende S chadensersatz werden von der ersatzberechtigten Partei zu einer einheitlichen Ausgleichsforderung in Euro zusammengefasst, wobei für rückständige sonst i- ge Leistungen entsprechend Nr. 8 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 ein Gegenwert in Euro ermittelt wird. (2) Eine Ausgleichsforderung gegen die ersatzberechtigte Partei wird nur fällig, soweit diese keine Ansprüche aus irgendeinem rechtlichen Grund gegen die andere Partei ( " Gegenansprüche " ) hat. Bestehen Gegenansprüche, so ist deren Wert zur Ermittlung des fälligen T eils der Ausgleichsforderung vom G e- samtbetrag der Ausgleichsforderung abzuziehen. Zur Berechnung des Werts der Gegenansprüche hat die ersatzberechtigte Partei diese, (i) soweit sie sich nicht auf Euro beziehen, zu einem nach Möglichkeit auf der Grundlage d es am Berechnungstag geltenden, amtlichen Devisenkurses zu bestimmenden Brief - Kurs in Euro umzurechnen, (ii) soweit sie sich nicht auf Geldzahlungen bezi e- hen, in eine in Euro ausgedrückte Schadensersatzforderung umzuwandeln und (iii) soweit sie nicht fälli g sind, mit ihrem Barwert (unter Berücksichtigung auch der Zinsansprüche) zu berücksichtigen. Die ersatzberechtigte Partei kann die Ausgleichsforderung der anderen Partei gegen die nach Satz 3 errechneten Gegenansprüche aufrechnen. Soweit sie dies unterläs st, wird die Ausgleich s- forderung fällig, sobald und soweit ihr keine Gegenansprüche mehr gegenübe r- stehen. " - 7 - Die Beklagte errechnet auf der Basis von N r . 8 und 9 des Rahmenve r- trags für sich e- genständliche m Optionsgeschäft und verweigert e vor diesem Hintergrund die Herausgabe der verpfändeten Aktien. Sie argumentiert damit , dass der Mark t- e- gen habe. In dieser Höhe sei den Klägerinnen durch die Befreiung von dem Optionsgeschäft ein finanzieller Vorteil und ihr, der Beklagten, ein Schaden en t- standen, den die Klägerinnen ausgleichen müssten. Die Klägerinnen haben zunächst auf Feststellung geklagt, dass der B e- klagten g egen sie kein Zahlungsanspruch aus Nrn . 8 und 9 des Rahmenve r- trags zustehe. Nachdem die Beklagte Widerklage auf Leistung (Zug um Zug gegen Übertragung der verpfändeten Aktien) zuzüglich vertraglich geschuldeter Zinsen für den Zeitraum vom 16. September 200 8 bis zum 9. August 2010 e r- hoben hatte, haben die Klägerinnen die Feststellungsklage in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt. Die Klägerinnen haben gegen die Widerklageford e- rung hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung im Hinblick auf die streitgegenständl i- chen Optionsgeschäfte erklärt. Die Beklagte hat diesbezüglich die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klage in der Hauptsache erl e- digt ist. Die Widerklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts im Hinblick auf die Widerkl a- ge abgeändert und dieser bis auf einen kleinen Teil der geltend gemachten Hauptforderung und das Zinsbege hren stattgegeben. Mit der vom Berufungsg e- richt zugelassenen Revision verfolgen die Klägerinnen ihre Widerklageabwe i- 11 12 13 - 8 - sungsanträge weiter. Mit der Anschlussrevision verfolgt die Beklagte ihr Zin s- begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist b egründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlus s- revision ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahr en von Interesse, ausgeführt: Der Beklagten stehe gemäß Nr. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags gegen jede Klägerin ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 12.862.000 Infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ( " administration " ) über das Vermögen der Beklagten sei gemäß Nr. 7 Abs. 3 des Rahmenvertrags ke i- ne Partei mehr zu Zahlungen oder sonstigen Leistungen aus dem Rahmenve r- trag und den Optionsgeschäften v erpflichtet, die gleichtägig oder später fällig geworden wären. An deren Stelle träten Ausgleichsforderungen nach Nr. 8 und Nr. 9 des Rahmenvertrags. Dabei schulde die solvente Partei nach Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags der insolventen Partei einen Betrag in der Höhe, in der die solvente Partei aus der gemäß Nr. 7 Abs. 2 des Rahmenvertrags aut o- 14 15 16 17 - 9 - matisch eingetretenen Beendigung der Einzelverträge insgesamt einen finanz i- ellen Vorteil erlangt habe, höchstens jedoch in Höhe des Schadens der inso l- venten P artei. Die Klägerinnen hätten aus der vorzeitigen Beendigung der Optionsg e- schäfte insgesamt einen finanziellen Vorteil in Höhe von je 12.862.000 r- langt. Da sie Ersatzgeschäfte nicht getätigt hätten, sei bei der Berechnung des Vorteils gemäß Nr. 8 A bs. 2 Satz 4 in Verbindung mit Nr. 8 Abs. 1 des Ra h- menvertrags auf hypothetische Ersatzgeschäfte abzustellen. Die Klägerinnen hätten durch solche Ersatzgeschäfte einen finanziellen Vorteil von 25,5 bis 30 Mio. Leistung s- ansprüche eines Optionsinhabers gegenüber den Klägerinnen im Zeitpunkt der Beendigung der Optionen am 15. September 2008. Die Klägerinnen seien in einem Anwaltsschreiben vom 17. April 2009 selbst von einem Betrag von 25,5 Mio. eine von der Beklagten eingeholte Bewertung durch die w . GmbH & Co. KG habe 25,948 Mio. klaren Wortlaut von Nr. 8 Abs. 2 in Verbindung mit Nr. 8 Abs. 1 des Rahme n- ve r trags komme es auf den weiteren Verlauf des Werts der Option en oder den ursprünglich vorgesehenen Ausübungsstichtag nicht an. D er Begriff des " Absehens " von Ersatzgeschäften im Sinne von Nr. 8 Abs. 1 Satz 4 des Rahmenvertrags setze keinen freiwilligen Verzicht voraus. Es sei nicht zu erkennen, dass den Klägeri nnen ein Ersatzgeschäft unmöglich g e- wesen wäre. Gehe man davon aus, dass sie es genauso hätten besichern müssen wie das mit der Beklagten geschlossene Geschäft, hätten sie 4 Mio. SAP - Aktien vorhalten müssen. Die Klägerinnen hätten nicht vorgetragen, dass i hnen der Erwerb von 4 Mio. SAP - Aktien , der sie nach eigenen Angaben 18 1 9 2 0 - 10 - 152,6 Mio . aus finanziellen Gründen nicht möglich gewesen wäre. Zudem sei anzunehmen, dass die Klägerinnen weitere 4 Mio. SAP - Aktien bes essen hätten und hätten einsetzen können. Insofern stelle sich eher die Frage nach der Zumutbarkeit der Durchführung von Ersatzgeschäften, die aber im Rahmen der Nr. 8 des Rahmenvertrags nicht zu berücksichtigen sei. Irrelevant sei , dass die Klägerinnen zum Zeitpunkt der Insolvenz nic ht zu einer Lieferung von Aktien verpflichtet gewesen seien. Die potenzielle Verpflic h- tung zur Lieferung am Ausübungsstichtag habe nämlich im Zeitpunkt der Inso l- venz einen negativen Wert besessen. Für die Berechnung des Vorteils sei es unerheblich, da ss die Optionen nicht handelbar gewesen seien. Auch im Rahmen des § 104 InsO sei der B e- griff des " Markt - und Börsenpreises " weit auszulegen, weshalb es nicht auf die Frage der Handelbarkeit, sondern auf die Möglichkeit, objektiv einen Preis fes t- stellen zu können, ankomme. Dies sei angesichts der von beiden Parteien vo r- gelegten Bewertungen möglich . N ach § 287 ZPO sei der Marktwert mit dem Mittelwert beider Werte zu bemessen. Zwar hätten die Klägerinnen im Hinblick auf die in ihrem Anwaltsschreiben vom 17. Ap ril 2009 mitgeteilten Quotierungen Vorbehalt einer Besicherung mittels 4 Mio. SAP - Aktien gestellt worden seien. Dennoch würden sie damit eine denkbare Größenordnung für den maßgeb l i- chen Marktwert wiedergeben. Dieser werde im Wesentlichen bestätigt durch die Bewertung der w . GmbH & Co. KG über 25,948 Mio. ebenfalls von der Annahme ausgehe, dass der Käufer der Option kein Kontr a- hentenausfallrisiko gehabt h ätte. 21 22 - 11 - In Höhe dieses finanziellen Vorteils der Klägerinnen sei der Beklagten ein Schaden im Sinne von Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags entstanden. Pro b- lematisch sei allerdings , dass sich dem Rahmenvertrag nicht ausdrücklich en t- nehmen lasse, wie und au f welchen Tag bezogen ein möglicher Schaden der Beklagten als " anderer Partei " zu berechnen sei. Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenve r- trags sehe lediglich für die Berechnung des finanziellen Vorteils eine entspr e- chende Anwendung der Grundsätze der Nr. 8 Abs. 1 des Ra hmenvertrags über die Schadensberechnung vor, enthalte aber keine ausdrückliche Regelung zur Berechnung des Schadens der anderen Partei. Der Begriff des Schadens könne entgegen der Auffassung des Landg e- richts nicht auf den entgangenen Gewinn im Sinne des § 252 BGB reduziert werden. Vielmehr umfasse dieser Begriff grundsätzlich jede Vermögenseinb u- ße. Eine solche könne bereits darin liegen, dass die Beklagte durch die Inso l- venz eine für sie positive Vermögensposition gegenüber den Klägerinnen ei n- gebüßt h abe. Nach der Systematik des Rahmenvertrags sei die Höhe der Au s- gleichszahlung in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Beend i- gung der Geschäfte zu bestimmen. Die Optionsgeschäfte seien nämlich nach Nr. 7 Abs. 2 des Rahmenvertrags mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet, und an die Stelle der Leistungspflichten träten Ausgleichsforderungen, die in eine Abschlusszahlung nach Nr. 9 des Rahmenvertrags münde n . Auch wenn man in Rechnung stellte, dass die Beklagte im Zeitpunkt ihrer Insolv enz keinen Anspruch aus den Optionen hatte, weil letztere erst am Ende ihrer Laufzeit hätten ausgeübt werden können, habe der Beklagten zum Zei t- punkt der Insolvenz zumindest ein möglicher künftiger Lieferanspruch zug e- standen, der wegen des damals über dem Ausübungspreis liegenden Mark t- preises einen Wert gehabt habe. 23 24 25 - 12 - Unschädlich sei der so entstehende Gleichlauf zu Ausgleichsansprüchen nach § 104 InsO. Es sei zwar zutreffend, dass bei § 104 Abs. 3 InsO die Höhe der Schadensersatzforderung unabhängig dav on berechnet werde, ob der Schaden in Wirklichkeit größer oder geringer s ei , indem es allein auf den Unte r- schied zwischen dem Vertragspreis und dem ermittelten Markt - oder Börse n- preis ankomme, während Nr. 8 des Rahmenvertrags von einer konkreten Sch a- densbe rechnung anhand tatsächlicher oder hypothetischer Ersatzgeschäfte ausgehe. Unter der Prämisse, dass der weitere Verlauf der Opti o nsgeschäfte außer Betracht zu bleiben habe, könne auch hier der Schaden nur an Hand des Marktwerts der Optionen berechnet werde n. Im Übrigen schlössen sich § 104 InsO und der Rahmenvertrag für F i- nanztermingeschäfte, auf dem der vorliegende Rahmenvertrag beruhe, nicht gegenseitig aus, was sich daraus ergebe, dass beide zeitlich parallel zueina n- der entstanden seien. § 104 InsO komme eine Hilfs - und Auffangfunktion zu und könne zur Auslegung des Rahmenvertrags herangezogen werden. Da die Klägerinnen auch in dem Fall, dass die Parteien den Rahmenve r- trag nicht geschlossen hätten, nach § 104 InsO zur Zahlung hätten verpflichtet sein können, sei Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags auch nicht überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB oder unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. Sie sei auch nicht unklar im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB. Die zur hilfsweisen Aufrechnung gestell ten Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich des unbegrenzten Haftungsris i- kos bestünden mangels Pflichtverletzung der Beklagten nicht, weil es sich bei 26 27 28 29 - 13 - Nr n . 8 und 9 des Rahmenvertrags lediglich um eine Konkretisierung des in § 104 InsO normierten Liquidationsnettings handele. Dagegen habe die Beklagte keinen Anspruch auf vertragliche Zinsen für den Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010. Gemäß Nr. 3 Absatz 4 des Rahmenvertrags seien Ausgleichsansprüche ers t ab Fälligkeit zu verzinsen. Der der Beklagten zustehende Ausgleichsanspruch sei jedoch im genannten Zeitraum nicht fällig gewesen, da den Klägerinnen gegen die B e- klagte ein Anspruch auf Herausgabe der Aktien zustehe, die als Sicherheit für das Optionsges chäft begeben worden seien. Bei diesem Anspruch handele es sich um einen Gegenanspruch im Sinne von Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrags. Mangels Fälligkeit der Ausgleichsforderung seien die Klägerinnen auch weder durch die Erhebung der negativen Feststellungsk lage in Verzug geraten, noch hätten sie Zinsen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. II. Die Ausführungen , die mit der Revision der Klägerin nen angegriffen we r- den , halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand. 1. Die - auch im Revis ionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteil vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff ; vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, BGHZ 182, 24 Rn. 9 ; vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 17 ; vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2 011, 1465 Rn. 21 ; vom 20. Dezember 2012 - IX ZR 130/10, WM 2013, 333 Rn. 10; vom 8. Januar 2015 - IX ZR 300/13 , WM 2015, 4 85 Rn. 9 ) internationale Zuständi g- keit deutscher Gerichte liegt vor, weil die Parteien in den Bestätigungsschreiben 30 3 1 32 - 14 - vom 19. Dezember 2 005 Frankfurt am Main wirksam als nicht ausschließlichen Gerichtsstand vereinbart haben. a) Dieser Vereinbarung steht nicht die nach der Rechtsprechung des EuGH ( Urteil vom 12. Februar 2009 - Deko Marty Belgium NV, S lg. 2009, I - 7 91 Rn. 20 ff) nach Ar t. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren eröffnete internationale Zuständi g- keit der Gerichte des insolvenzeröffnenden Mitgliedstaats für Klagen entgegen, die im Sinne von Erwägungsgrund 6 dieser Veror dnung unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen und in engem Zusammenhang damit stehen. Diese Verordnung ist vorliegend nicht anwendbar, weil die Beklagte eine Wer t- papierfirma im Sinne des Art. 1 Abs. 2 der Verordnung ist. b) Offen bleiben ka nn, ob die Vereinbarung bereits aufgrund des Art. 23 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 ( nachfolgend: EuGVVO aF ; die Ve r- ordnung (EU) Nr. 1215/2012 ist ausweislich ihres in Art. 66 Abs. 1 geregelten zeitlichen Anwendungsbereichs vorliegend noch nicht an wendbar) die Zustä n- digkeit deutscher Gerichte wirksam begründet hat. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift wären zwar erfüllt. Die EuGVVO aF ist aber gemäß ihres Art. 1 Abs. 2 Buchst. b nicht auf Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren anzuwenden. Der Europäische Gerichtshof hat dazu entschieden, dass diese Vorschrift nur Klagen ausschließ t , die sich unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren herleiten und in engem Zusammenhang damit stehen (EuGH, Urteil vom 19. April 2012 - Lietuvos Auk iausiasis Teism as, ZIP 2012, 1049 Rn. 29). Ob die vorliegende Klage danach in den Anwendungsbereich der EuGVVO aF fällt, erscheint nicht ganz zweifelsfrei, weil sie sich zwar nicht unmittelbar aus dem Insolvenzverfa h- ren, aber doch unmittelbar aus der Insolvenz der Beklag ten herleitet. 33 34 - 15 - c) Selbst wenn Art. 23 Abs. 1 EuGVVO aF nicht anwendbar wäre, b e- gründete die Vereinbarung die Zuständigkeit deutscher Gerichte, wie sich aus dem gegenüber der EuGVVO aF subsidiären § 38 Abs. 1 ZPO ergibt (Zöller/ Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 38 Rn. 24 mwN). aa) Bei den Parteien handelt es sich um Kaufleute, die gemäß § 38 Abs. 1 ZPO Gerichtsstandvereinbarungen treffen können. § 38 Abs. 1 ZPO lässt für den von dieser Vorschrift erfassten Personenkreis angesic hts seines offenen Wortlauts alle Prorogationen einschließlich einer internationalen Prorogation uneingeschränkt zu. bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO, wonach dann, wenn eine der Parteien einen inländischen allgemein en G e- richtsstand hat, für das Inland nur ein Gericht gewählt werden kann, bei dem diese Partei ihren allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gericht s- stand begründet ist. (1) Die Klägerinnen haben zwar einen inländischen allgemeinen G e- richts stand, und weder ist dieser Gerichtsstand Frankfurt am Main noch ist dort ein besonderer Gerichtsstand begründet. Allerdings betreffen die Absätze 2 und 3 des § 38 ZPO Gerichtsstandvereinbarungen solcher Personen, die nicht schon unter Absatz 1 fallen. Die s lässt sich den Worten " ferner " in § 38 Abs. 2 Satz 1 ZPO und " im Übrigen " in § 38 Abs. 3 ZPO entnehmen (Stein/Jonas /Bork , ZPO, 2 3 . Aufl., § 38 Rn. 21 ; vgl. auch Prütting/Gehrlein /Lange , ZPO, 6. Aufl., § 38 Rn. 9 ; vgl. auch de n Bericht des Rechtsausschuss es des Deutschen Bu n- destages , BT - Dr uck s. 7/1384, S. 4), wonach § 38 Abs. 2 ZPO nF " auch and e- ren Personen als Vollkaufleuten " die Möglichkeit zugestehe, Gerichtsstandve r- einbarungen abzuschließen. 35 36 37 38 - 16 - (2) Sinn und Zweck des § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist es , i nländische Ve r- braucher zu schützen, indem im Fall ihrer Beteiligung die Wahl der möglichen Gerichtsstände im Inland auf solche begrenzt wird, für die nach dem geltenden Recht ohnehin ein Anknüpfungspunkt gegeben ist (Bericht des Rechtsau s- schusses des Deuts chen Bundestags, BT - Dr uck s. 7/1384, S. 4). Der inländ i- sche Verbraucher soll bei Vereinbarung eines inländischen Gerichtsstands nicht schlechter stehen , als wenn er einen inländischen Vertragspartner hätte (Sam t- leben, NJW 1974, 1590, 1595 f). Ist aber kein inländischer Verbraucher bete i- ligt, kommt diese Erwägung nicht zum Tragen (vgl. OLG München, Urteil vom 23. März 2000 - 1 U 5958/99, nv ). (3) Würde § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO auch für Gerichtsstandvereinbaru n- gen unter Kaufleuten gelten, hätte dies die unv erständliche Folge, dass inländ i- sche Kaufleute, wenn sie mit anderen inländischen Kaufleuten eine Gericht s- standvereinbarung treffen, in der Wahl des inländischen Gerichtsstands frei w ä- ren, während sie mit ausländischen Kaufleuten nur solche Gerichte wählen könnten, bei denen sie ihren allgemeinen Gerichtsstand haben oder ein beso n- derer Gerichtsstand begründet ist. (4) Im Ergebnis muss deshalb in dem hier gegebenen Fall, dass alle Pa r- teien Kaufleute sind und zumindest eine der Parteien einen inländische n G e- richtsstand hat, nicht gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO zwingend ein Gericht g e- wählt werden, bei dem diese Partei den allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 2000 , 670, 671; OLG München, aaO ; Stein/Jonas /Bork , ZPO, 23. Aufl., § 38 Rn. 21 ; Prütting/Gehrlein /Lange , ZPO, 7. Aufl., § 38 Rn. 9; MünchKomm - ZPO/Patzina, 39 40 41 - 17 - 4. Aufl., § 38 Rn. 24; Musielak/ Voit/Heinrich, ZPO, 13 . Aufl., § 38 Rn. 13; Sam t- leben, NJW 1974, 1590, 1595 f ) . d) Jedenfalls wä re Frankfurt am Main als Gerichtsstand und damit die Zuständigkeit deutscher Gerichte durch die rügelosen Einlassungen der Kläg e- rinnen begründet worden. § 39 ZPO ist auch auf die internationale Zuständi g- keit entsprechend anwendbar (BGH, Urteil vom 26. Janu ar 1979 - V ZR 75/76, WM 1979, 445, 446). Seine Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerinnen h a- ben zur Hauptsache mündlich verhandelt, ohne die Unzuständigkeit des G e- richts geltend zu machen . Eine Ausnahme nach § 40 ZPO liegt nicht vor. 2. Der Stattg abe der Berufungsanträge de r Beklagten stand nicht di e Rechtskraft der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung entgegen. a) Zwar hat die Beklagte mit ihren Berufungsanträgen die Zahlung des mit der Widerklage geforderten Betrags begehrt, ohne zuglei ch durch einen Klagabweisungsantrag der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung entgege n- zutreten. Diese Antragstellung hat aber nicht zu einer Rechtskraftwirkung dieser Erledigungsfeststellung dergestalt geführt, dass diese der Widerklage entg e- gensteht. Dies gilt auch auf der Grundlage der in der obergerichtlichen Rech t- sprechung und in der Literatur vorherrschenden Ansicht (vgl. OLG Saarbr ü- cken, NJW 1967, 2212, 2213; OLG Nürnberg, NJW - RR 1987, 1278; OLG Nürnberg, NJW - RR 1989, 444; Musielak/ Voit/Flockenhau s , aaO § 91a Rn. 46; Stein/Jonas /Bork , ZPO, 22. Aufl. § 91a Rn. 54; Prütting/Gehrlein /Hausherr , aa O § 91a Rn. 60; Habscheid, JZ 1963, 624, 625; aA Jost/Sundermann, ZZP 1992, 261, 285; offen lassend BGH, Beschluss vom 26. April 2001 - IX ZB 25/01, WM 2001, 1274, 1275), wonach im Falle der Feststellung der Erledigung zugleich 4 2 43 44 - 18 - rechtskräftig feststeht, dass die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war. b) Durch ihren auf Zug - um - Zug - Zinsen gerichteten Berufungsant rag hat die Beklagte nämlich klar zum Au s- druck gebracht, dass sie sich mit einer diesen Anträgen entgegenstehenden Rechtskraft nicht abfinden und auch gegen solch eine etwa eintretende Recht s- kraft vorgehen wolle . aa) Auch im Prozessrecht darf die Ausl egung nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften, sondern es ist der wirkliche Wille der Partei zu e r- forschen (BGH, Beschlüsse vom 11. November 1993 - VII ZB 24/93, NJW - RR 1994, 568 ; vom 22. Mai 1995 - II ZB 2/95, NJW - RR 1995, 1183 f). Im Zweifel is t zugunsten einer Partei davon auszugehen, dass sie mit ihrer Prozesshandlung das bezweckt, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Beschluss vom 22. Mai 1995 - II ZB 2/95, aaO S. 118 4 ; Urteil vom 24. November 1999 ­ XII ZR 94/98, NJW - RR 2000, 1446). Deshalb ist ein Berufungsantrag nicht nach seinem Wor t- laut allein, sondern nach seinem erkennbaren Sinn auszulegen (BVerfG, B e- schluss vom 21. April 2006 - 1 BvR 2140/05). Dies dient der Ve rwirklichung des durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gewährlei s- teten Anspruchs des Einzelnen auf einen wirkungsvollen Rechtsschutz (BVerfG, aaO). bb ) Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Beklagte mit ihrer A n- tragste llung eine aus der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung etwa resu l- tierende, entgegenstehende Rechtskraft nicht hinnehmen und diese ebenfalls angreifen wollte. Folgte man der klägerischen Auffassung, würde die Beklagte 45 46 47 - 19 - so behandelt, als ob sie mit ihre r Antragstellung in der Berufungsinstanz einen von ihr selbst als unbegründet anerkannten Anspruch verfolgte . Dies wäre mit dem oben genannten Auslegungsgrundsatz unvereinbar. cc ) Dieses Ergebnis ergibt sich auch daraus, dass die Streitgegenstände der negativen Feststellungsklage und der Widerklage identisch sind (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 1992 - IX ZR 222/91, WM 1992, 1129, 1130). Die Beklagte hat in der Berufung beantragt, das Urteil des Landgerichts dahin a b- zuändern, das s die Klägerinnen an tragsgemäß verurteilt werden. Das beinha l- t e te den Antrag auf Aufhebung einer entgegenstehenden Erledigungsfestste l- lung. Um formal widersprüchlich e Entscheidungen zu vermeiden, hätte das B e- rufungsgericht im Umfang der Stattgabe der Widerklage die im Streitg ege n- stand identische negative Feststellungsklage, die wegen weggefallenen Fes t- stellungsinteresses unzulässig geworden war, zur Klarstellung abweisen mü s- sen (vgl. BGH, Beschluss vom 27 . September 2011 - II ZR 256/09 , nv ). Dass es hiervon mit der Begrün dung abgesehen hat, die Erledigung s- feststellung sei nicht angegriffen, führte entgegen der Annahme der Revision s- klägerinnen nicht zu einer der Verurteilung entgegenstehenden Rechtskraft des Feststellungsurteils. Da, wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, der Streitgegenstand identisch war, konnte das Berufungsgericht über die Begrü n- detheit nicht gleichzeitig gegensätzlich entscheiden. Es hat vielmehr der Za h- lungsklage stattgegeben und eine entgegenstehende Rechtskraft des Festste l- lungsurteils nicht a ngenommen. Dabei ist es ersichtlich davon ausgegangen, dass das Feststellungsurteil nur bezüglich der Erledigung, nicht der Zulässigkeit und Begründetheit dieser Klage in Rechtskraft erwachse. Dementsprechend hat das Berufungsurteil über die Begründetheit auch der Feststellungsklage erst mit 48 49 - 20 - der Zahlungsklage entscheiden wollen und entschieden. Diese einheitliche En t- scheidung ist insgesamt Gegenstand der Revision. 3. Zutreffend ist das Berufungsgericht unausgesprochen davon aus g e- gangen , dass auf den Ra hmenvertrag deutsches Recht Anwendung findet. Dies folgt aus Nr. 11 Abs. 2 des Rahmenvertrags, wo die Anwendung deutsche n Recht s vereinbart wurde. a) Zu einer solchen Rechtswahl waren die Parteien ausweislich des bei Vertragsschluss noch anwendbaren ( vgl. Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 - " Rom I " ) Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB aF befugt. Insbesondere stand der Rechtswahl nicht Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren entgegen. Danach gält e für das Insolvenzverfahren (um ein solches handelt es sich bei der " administr a- tion " , vgl. Art. 2 Buchst. a der Verordnung in Verbindung mit Anhang A Stic h- wort: United Kingdom, 3. Spiegelstrich) und seine Wirkungen grundsätzlich das Insolvenzrecht des Mit gliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet w o rd en ist . Die Verordnung und damit auch deren Art. 4 Abs. 1 findet vorliegend aber - wie oben unter 1. ausgeführ t - keine Anwendung. b) Die zulässige Wahl deutschen Rechts als das auf den Rahmenvertrag anz uwendende Recht führt dazu, dass in Abweichung von der in § 335 InsO angeordneten lex fori concursus ( hier: de m englische n Recht) gemäß § 340 Abs. 2 InsO deutsches Recht auch hinsichtlich der Wirkungen des Insolven z- ve r fahrens auf rahmenvertragliche Aufrech nungsvereinbarung im Sinne finanz - marktspezifischer Verrechnungsformen , die sogenannten Netting - Vereinbarun - gen , Anwendung findet (zur Auslegung des Begriffs Aufrechnungsvereinbarung im Sinne von Netting - Vereinbarung vgl. FK - InsO/Wenner/Schuster, 8. Aufl., 50 51 52 - 21 - § 340 Rn. 11; Dahl in Andres/Leithaus/Dahl, InsO, 3. Aufl., § 340 Rn. 7; MünchKomm - InsO /Jahn/Fried , 3. Aufl., § 340 Rn. 6 ; Paulus in Kübler/Prütting/ Bork, InsO, 2014, § 340 Rn. 12; Braun/Tashiro, InsO, 6. Aufl., § 340 Rn. 4 ; Uhlenbruck/Lüer, InsO, 14. Au fl., § 340 Rn. 16 ). Bei Nr n . 8 und 9 des Rahme n- vertrags handelt es sich um eine derar t ige Netting - Vereinbarung, weil darin die Saldierung verschiedener Zahlungsströme geregelt wird . Dass es hier letztlich nur um Ansprüche der Beklagten geht, also keine Sal dierung im Raum steht, ändert daran nichts. 4. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon aus gegangen, dass der Beklagten gegenüber den Klägerinnen ein Anspruch in Höhe des Marktpreises der Optionen zusteht . Dies folgt allerdings nicht aus dem Ra h- menvertrag, sondern aus § 104 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO. E ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist allerdings nicht der Marktpreis vom 15. September 2008, sondern derjenige vom 17. September 2008 ma ß- geblich . a) Das in § 1 04 InsO geregelte Ausgleichsregime im Insolvenzfall ist g e- genüber dem Rahmenvertrag vorrangig. Dies ergibt sich aus § 119 InsO, w o- nach Vereinbarungen, die wie die V orliegende im V oraus die Anwendung von § 104 InsO beschränken, unwirksam sind. aa) Ob d ie abweichend von § 104 InsO bereits für den Fall des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffene Vereinbarung der auflöse n- den Bedingung wirksam ist , weil sie als solche die in § 104 InsO vorgesehenen Rechtsfolgen nicht ändert ( vgl. FK - InsO/We gener, aaO § 104 Rn. 33; Uhle n- bruck/ Lüer, aaO § 104 Rn. 38; Böhm, Rechtliche Aspekte grenzüberschreite n- der Nettingvereinbarungen, 2001, S. 175 f.; Jaeger/Jacoby, InsO, § 119 Rn. 41; 5 3 54 55 - 22 - Zimmer/Fuchs, ZGR 2010, 597, 633; Zeuner in Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, 3 . Aufl., § 104 Rn. 33), insbesondere nicht ein gemäß § 104 Abs. 2 InsO ohn e- hin nicht bestehendes Wahlrecht des Insolvenzverwalters aushöhlen kann (Graf - Schlicker/Bornemann, InsO, 4. Aufl., § 104 Rn. 37) , kann dahinstehen. bb) Die Vereinbarung ist je de nfalls unwirksam, so wei t die darin vorges e- hene Berechnungsmethode für den Ausgleichsanspruch im Insolvenzfall von § 104 Abs. 2 und 3 InsO abweicht (vgl. FK - InsO/Wegener, aaO Rn. 34; HK - InsO /Marotzke, InsO, 8. Aufl., § 104 Rn. 16 ; Ehricke, NZI 2006, 564, 56 6; Uhlenbruck/ Lüer, aaO § 104 Rn. 38; Kieper, Abwicklungssysteme in der Inso l- venz, 2004, S. 69; Berger in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., S. 351). (1) In der Literatur wird teilweise vertreten, dass vertragliche Abweichu n- gen von der in § 104 Abs. 3 InsO angeordneten Berechnungsweise zulässig s eien , wenn sie - wie vorliegend - an einen vor Verfahrenseröffnung liegenden Zeitpunkt anknüpfen (Jaeger/Jacoby, aaO § 119 Rn. 42; Zimmer/Fuchs, aaO S. 633 f.; Benzler, ZinsO 2000, 1, 8; Benzler, N ettingvereinbarungen im auße r- börslichen Derivatehandel, 1999, S. 272 f). (2) Der Bundesgerichtshof hat jedoch im Zusammenhang mit einer ve r- traglich vereinbarten und unter anderem bereits an den Zeitpunkt der Inso l- venzantragstellung anknüpfenden Lösun gsklausel, die im Voraus das von § 119 InsO ebenfalls gewährleistete Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ausgeschlossen hat, bereits entschieden, dass § 119 InsO - soll dieser nicht leerlaufen - eine Vorwirkung jedenfalls ab dem Zeitpunkt hat , in dem w e- gen eines zulässigen Insolvenzantrags mit der Eröffnung eines Insolvenzverfa h- rens ernsthaft zu rechnen ist (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 56 57 58 - 23 - 169/11, BGHZ 195, 348 Rn. 19). Könnte eine Lösungsklausel wirksam an die Insolvenzantragstellun g anknüpfen, würde in der Praxis die Eröffnung des I n- solvenzverfahrens selbst als Anknüpfung für nur dann als unwirksam anzus e- hende Lösungsklauseln jede Bedeutung verlieren (BGH, aaO). Der vo r § § 104, 119 InsO beabsichtigte Masseschutz könnte ohne weiteres ausgeschlossen und der Zweck der Vorschrift unterlaufen werden (BGH, aaO). Zwar hat der Bundesgerichtshof in jenem Urteil aus § 119 InsO einen mas seschützenden Zweck speziell vor dem Hintergrund des in jenem Fall in Rede stehenden und den Masseschut z bezweckenden Insolvenzverwalterwah l- rechts gemäß § 103 InsO entnommen (BGH, aaO, Rn. 14 und 19). Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, § 119 InsO könne im Zusa m- menhang mit § 104 Abs. 3 InsO kein solcher Zweck beigemessen werden. Wie sich aus § 104 Abs. 2 InsO ergibt, wird mit dem dort vorgesehenen Ausschluss des Insolvenzverwalterwahlrechts nicht nur der Zweck verfolgt, Ungewissheiten über den weiteren Verlauf des Geschäfts zu beseitigen (vgl. dazu FK - InsO/ Wegener, 8. Aufl. § 104 Rn. 2 und Ja eger/Jacoby, Ins O § 104 Rn. 4 ff), s ondern auch de r Zweck, die Masse vor Kursspekulationen des Insolvenzverwalters zu schützen (FK - InsO/Wegener, aaO ; Jaeger/Jacoby, aaO Rn. 7; vgl. auch BT - Dr uck s. 12/7302, S. 167 f). Es wäre widersprüchlich, wenn ein erseits die Masse durch § 104 Abs. 2 InsO geschützt werden soll, indem diese Vorschrift kein Insolvenzverwalte r- wahlrecht vorsieht, andererseits die Parteien gerade diesen Zweck des Mass e- schutzes durch individualvertragliche Vereinbarungen umgehen könnten, die eine von § 104 Abs. 3 InsO zu Lasten der Masse abweichende Berechnung s- weise des Ausgleichsanspruchs vorsehen. Insbesondere die von den Klägeri n- nen reklamierte und im Rahmenvertrag, nicht jedoch in § 104 Abs. 3 InsO vo r- 59 60 - 24 - gesehene Beschränkung eines von de r solventen Partei auszugleichenden f i- nanziellen Vorteils auf den von der insolventen Partei erlittenen Schaden (Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Rahmenvertrag) wäre geeignet, das durch § 104 Abs. 3 InsO g e- währleistete Niveau des Masseschutzes abzusenken . Der Umstand, dass in § 104 Abs. 2 Satz 3 InsO Rahmenverträge über Finanzleistungen erwähnt we r- den, eröffnet nicht die Möglichkeit, über den in dieser Vorschrift vorgesehenen Regelungsrahmen hinaus Abweichungen von § 104 InsO vertraglich vorzus e- hen. cc) Die Anwendu ng des § 104 InsO führt nicht zu einem unter Gerechti g- keitsgesichtspunkten untragbaren Ergebnis . (1) Die Klägerinnen können nicht damit gehört werden, dass es sich hier um Aktienoptionen handle, die nicht handelbar seien und vor dem vereinbarten Stich tag nicht ausgeübt werden könnten, weshalb sich ein Gewinn nur realisi e- ren lasse, wenn die Optionen am vereinbarten Stichtag " im Geld " seien. § 104 Abs. 2 und 3 InsO ziel en gerade darauf ab, im Insolvenzfall die Glattstellung solcher Geschäfte anzuordnen, deren Erfüllungszeitpunkt erst nach der Eröf f- nung li egt. Soweit die Klägerinnen mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des § 104 InsO meinen, dass der Gesetzgeber von gängigen Handelswaren ausg e- gangen sei und es auch deshalb auf die Handelbarkeit oder Aus übbarkeit der Optionen ankommen müsse, hat dies im Gesetz keinen Ausdruck gefunden. (2) Sowe it die Klägerinnen einwenden, dass sich auf der Grundlage der §§ 104, 119 InsO die ursprüngliche Risikoverteilung des Geschäfts ändere, i n- dem die Klägerinnen nunmehr einem unbegrenzten Zahlungsanspruch ausg e- setzt sein könnten, zwingt auch dies nicht zu einer abweichenden Auslegung. 61 62 63 - 25 - (a ) Die Klägerinnen tragen dazu vor, dass das Verlustrisiko des Stillha l- ters entscheidend davon abhänge, ob er im Falle der Au sübung der Option die Zahlung eines Ausgleichsbetrags (sog. Option mit Barausgleich) oder die Lief e- rung des Optionsgegenstandes (sog. Option mit Lieferverpflichtung) schulde. Nur der Stillhalter einer Option mit Barausgleich gehe mit Vertragsschluss das Ri siko ein, zum Ausübungsstichtag einem theoretisch unbegrenzten Zahlung s- anspruch ausgesetzt zu sein, während der Stillhalter einer Option mit Lieferve r- pflichtung nur die Gefahr laufe, trotz eines höheren Marktpreises zum Au s- übungsstichtag den Optionsgegenst and zum vereinbarten Basispreis abgeben zu müssen. Vorliegend habe sich bei Vertragsschluss der spekulative Charakter der Geschäfte aus der Sicht der Klägerinnen darauf beschränkt, nicht mehr an einer positiven Kursentwicklung über den Basispreis hinaus pa rtizipieren zu können . Diese Sichtweise lässt unberücksichtigt, dass die Klägerinnen grundsät z- lich im Anschluss an den Insolvenzzeitpunkt eine der Zahl der an die Beklagten verkauften Optionen entsprechende Zahl mit demselben Stichtag an Dritte hä t- ten verkaufen und so Erlöse hätten erzielen können, die ebenso hoch gewesen wären wie die der Beklagten zu erstattende Ausgleichsforderung. Die Lage der Klägerinnen hätte dann derjenigen entsprochen, die ohne die Insolvenz der B e- klagten bestanden hätte . Sie w ären je nach dem weiteren Kursverlauf der SAP - Aktie zur Lieferung von 4 Mio. SAP - Aktien verpflichtet gewesen, nur eben nicht gegenüber der Beklagten, sondern dem Dritten gegenüber. Die der Beklagten zu erstattende Ausgleichszahlung wäre durch die Erlöse au s dem Optionsve r- kauf an den Dritten kompensiert worden. D er Rechtsausschuss des Bundest a- ges hatte auch die Erwartung, dass solche Ersatzgeschäfte getätigt werden. Er wollte die Möglichkeit dazu durch das Merkmal " Markt - oder Börsenpreis " abs i- chern. In der Begründung zu § 118 RegEInsO (BT - Dr uck s. 12/7302, S. 168), 6 4 65 - 26 - welcher § 104 InsO entspricht, hat er ausgeführt, dass es für das Vorliegen di e- ses Merkmals " entscheidend ist, dass die Möglichkeit besteht, sich anderweitig einzudecken " . (b) Dem können die K lägerinnen nicht entgege n halten , dass sie an so l- chen Ersatzgeschäften gehindert gewesen sei en, weil die Beklagte ihnen die zur Besicherung solcher Geschäfte nötigen Aktien nicht zurückgewährt habe, und dass es ihnen jedenfalls angesichts der Ungewissheit über die Rückgewähr der Aktien unzumutbar gewesen sei, dieselben Aktien mit einer neuerlichen Li e- ferverpflichtung zu veroptionieren. Da ran ist zutreffend, dass es auf die Verfügbarkeit der SAP - Aktien für die Besicherung von Ersatzgeschäften ankam. Im Fall des unbesicherten Verkaufs von Kaufoptionen wären die erzielbaren Prämien wegen des aus Sicht des O p- tionsberechtigten höheren Risikos geringer gewesen . I m Zeitpunkt, in dem das Ersatzgeschäft hätte abgeschlossen werden können, war jedoch der Aus gleichsanspruch der Beklagten aus § 104 A bs. 3 InsO nach der Regelung in Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags angesichts des Herausgabeanspruchs der Klägerinnen hinsichtlich der in Verwahrung g e- gebenen Aktien noch nicht fällig . A uch der Herausgabeanspruc h der Klägeri n- nen war noch nicht fällig , solange die Ausgleichsforderung nicht erfüllt war . Die Klägerinnen hätten zur Auflösung dieser Pattsituation der Beklagten Zug um Zug die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs anbieten müssen, damit sie wieder in den Be sitz der Aktien gelangen , u m nach dem 15. Sep tember 2008 ein E r- satzgeschäft tätigen zu können . 66 67 68 - 27 - Hätte die Beklagte trotz eines solchen Angebots die Herausgabe der A k- tien verweigert, hätten sich die Klägerinnen darauf berufen können, dass die Beklagte ihr e Pflichten verletzt habe und den Klägerinnen dadurch ein Schaden entstanden sei, weil ihnen die erforderlichen Ersatzgeschäfte entgangen s eien . Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs durch die Beklagte hätte sich dann auch als eine gemäß § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung dar stellen können. Vorliegend haben die Klägerinnen lediglich vorgetragen, dass sie die B e- klagte aufgefordert hätten, die der Beklagten zur Sicherheit übergebenen und verpfändeten 4 Mi o. SAP - Aktien herauszugeben . D ie Zahlun g des gegen sie gerichteten Anspruchs verweigern sie bis zum heutigen Tag. Ein Zug - um - Zug - Angebot haben s ie bis heute nicht abgegeben. Sie haben auch nicht die B e- hauptung der Beklagten bestritten , sie hä tten zu keinem Zeitpunkt wegen einer Freigabe der Akt ien zum Zwecke des Abschluss es eines Ersatzgeschäfts ang e- fragt. (c) Die Vorschrift des § 104 Abs. 3 InsO macht den Anspruch der Masse wegen Nichterfüllung nicht davon abhängig, dass tatsächlich ein ( in gleicher Weise gesichertes ) Deckungsgeschäft abge schlossen werden konnte. § 104 InsO gibt eine abstrakte Berechnungsmethode für die Forderung wegen Nich t- erfüllung vor. De r Partei, die am maßgeblichen Stichtag "im Geld" steht, soll der durch die Vertragsbeendigung verloren gegangene Vorteil nach Marktprei sen erstattet werden. Bei der Abwicklung des beendeten Geschäftes können dag e- gen Schäden etwa infolge Verzugs oder sonstiger Pflichtverletzungen entst e- hen. Diese können vom Geschädigten geltend gemacht werden, lassen jedoch nicht den zuvor von Gesetzes weg en entstandenen Ausgleichsanspruch entfa l- len. 69 70 71 - 28 - b) Das Berufungsgericht hat sich bei der Berechnung des Ausgleichsa n- spruchs zutreffend nicht an einem Vergleich des vereinbarten Basispreises mit dem Marktpreis der SAP - Aktie im Insolvenzzeitpunkt der Bekl agten orientiert, sondern auf den hinsichtlich jenes Zeitpunkts geltenden Derivatpreis abgestellt. § 104 Abs. 3 InsO stellt nach seinem Wortlaut für den anzustellenden Vergleich auf den Markt - oder Börsenpreis für einen Vertrag mit der vereinba r- ten Er füllungszeit, also auf den Preis des Derivatvertrag e s ab, nicht auf den dem Derivatvertrag zugrunde liegenden Basiswert. Demnach bezieht sich das Tatbestandsmerkmal Markt - oder Börsenpreis in § 104 Abs. 3 InsO anders als in § 104 Abs. 2 InsO nicht auf die Finanzleistung selbst , sondern auf den Der i- vatvertrag. Dies hat schon das Re ichsgericht (LZ 15, 539, 541 f) zu dem im Wesentlichen wortgleichen § 18 Abs. 2 KO angenommen und entspricht der überwiegenden Ansicht in der Literatur (MünchKomm - InsO /Jahn/Fried , 3. Aufl., § 104 Rn. 182b; Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, S. 68; von Hall, Insolvenzverrechnung in bilateralen Clearingsystemen, 2011, S. 130 f). Aufgrund der Regelung des § 104 Abs. 2 InsO endet das Finanzgeschäft automatisch. Will eine Vertragspartei die gewünschten Wertpapiere weiterhin am vereinbarten Stichtag erhalten oder weiterhin am vereinbarten Stichtag zur Lieferung verpflichtet sein, muss sie ein Ersatzgeschäft abschließen. Der E r- satzbeschaffungsaufwand oder - gewinn, der bei Wiedereindeckung durch ein vergleichbares Neugeschäft entstünde, drückt da s Risiko des Wegfalls des Ve r- tragspartners betragsmäßig aus (vgl. Kieper, aaO ). Bei dem Ersatzbescha f- fungsaufwand bzw. - gewinn handelt es sich um den Wert des Vertrags zu akt u- ell en Marktkonditionen, also den Markt - oder Börsenpreis des Vertrags, mit welchem der vereinbarte Preis, also der Preis des Ursprungsgeschäfts, zu ve r- 72 73 74 - 29 - gleichen ist (vgl. Kieper, aaO). Damit wird trotz des Umstands, dass § 104 Abs. 2 InsO Erfüllungsansprüche g erade ausschließt, das Erfüllungsinteresse der Parteien berücksichtigt, ohne dass das Ziel der Norm, die schwebenden Finanzgeschäfte zu beenden, beeinträchtigt wird . Da die Optionsprämie n von den Klägerinnen bereits vereinnahmt w aren , schulden die Klä gerinnen der Beklagten den vollen Marktwert der Optionen zum Insolvenzzeitpunkt. c) Da sich die Ausgleichsforderung nach § 104 Abs. 3 InsO und nicht nach der unwirksamen Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags richtet, hätte das B e- rufungsgericht bei seiner B erechnung aber nicht auf den 15. September 2008 abstellen dürfen, sondern gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 InsO auf den zweiten Werktag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also auf den 17. September 2008 abstellen müssen. Einen anderen Zeitpunkt nach Eröffnun g des Inso l- venzverfahrens, der spätestens am fünften Werktag nach der Eröffnung liegt (§ 104 Abs. 3 Satz 1 InsO), haben die Parteien nicht vereinbart. Es ist daher insoweit eine Neuberechnung des Anspruchs durchzuführen. 5. Die B erechnung der Höhe des Nichterfüllungsanspruchs durch das Berufungsgericht begegnet außerdem insoweit rechtlichen Bedenken, als es das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten und das Anwaltsschreiben der Klägerinnen vom 17. April 2009 berücksichtigt hat. a) Ein Geric ht darf ein Privatgutachten zwar verwerten, hierbei aber nicht außer Acht lassen, dass es sich nicht um ein B eweismittel im Sinne der §§ 355 ff ZPO, sondern um (qualifizierten) substantiierten Parteivortrag handelt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1993 - VI ZR 243 /92, NJW 1993, 2382, 2383; B e- 75 76 77 78 - 30 - schluss vom 2. Juni 2008 - II ZR 67/07, WM 2008, 1453 Rn. 3 ; Zöller/Greger, ZPO, 3 1 . Aufl., § 402 Rn. 2). Eine eigene Beweisaufnahme des Gerichts, in s- besondere die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens, wird durch ein Privatgutachten nur dann entbehrlich, wenn das Gericht allein schon aufgrund dieses Parteivortrags ohne Rechtsfehler zu einer zuverlässigen B e- antwortung der Beweisfrage gelangen kann (BGH, Urteil vom 11. Mai 1993 , aaO ; v om 18. Februar 1987 - IVa ZR 196/85, VersR 1987, 1007, 1008) und die dafür erforderliche eigene Sachkunde darlegt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1993 , aaO). b) Das Berufungsgericht hat zu dem Privatgutachten lediglich ausgeführt, dass dieses " im Wesentlichen " den Marktwert bestätige , der aus dem anwaltl i- chen Schreiben vom 17. April 2009 abgeleitet werden könne. Die in dem Schreiben genannten Quotierungen durfte es indes nicht heranziehen. Das Schreiben stammte zwar von der Klägerseite. Die Klägerinnen haben aber ge l- tend gemacht, dass die darin genannten Quotierungen unverbindlich gewesen seien, und haben damit deren Richtigkeit bestritten. Eine darüber hinausgehe n- de Würdigung des Privatgutachtens unter Darlegung einer dafür erforderlichen eigenen Sachkunde hat das Berufungsgericht nic ht vorgenommen. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die sich auf den Marktwert der Optionen im Insolvenzzeitpunkt beziehende Beweisfrage allein anhand diese r Unterlagen und eigener Sachkunde beantworten konnte und aus diese m Grunde von einer Beweisaufnahme absehen durfte. c) Im Rahmen der nachzuholenden Beweisaufnahme zum Marktwert der Optionen am 17. September 2008 wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob die Ermittlung eines Marktwerts der Optionen überhaupt mög lich ist. Die Klägerinnen haben erstinstanzlich vorgetragen, dass es wegen der mangelnden 79 80 - 31 - Handelbarkeit der Optionen keinen Marktpreis dafür gebe und für diese B e- hauptung Sachverständigenbeweis angeboten, während die Beklagte Beweis für die gegent eilige Be hauptung angeboten hat. Die Beweisaufnahme über di e- se Vorfrage wurde nicht dadurch entbehrlich, dass das Berufungsgericht auf das Anwaltsschreiben vom 17. April 2009 und das Privatgutachten der w . GmbH & Co. KG verwiesen hat, aus denen sich di e Feststellbarkeit eines Marktpreises ergebe. Ebenso wurde die Beweisaufnahme über die se Vorfrage nicht durch den Verweis auf eine Literaturstelle entbehrlich. Für den Marktpreis ist im Übrigen nicht die Handelbarkeit der Optionen maßgeblich, sondern die b estehende Möglichkeit einer Ersatzeindeckung für denselben Ausübungs - stichtag. 6. Zu Unrecht machen die Klägerinnen Schadensersatzansprüche ge l- tend, mit denen sie hilfsweise die Aufrechnung gegen die Ausgleichsforderung der Beklagten erklärt haben. S ie leiten diese Ansprüche aus der angeblichen Verletzung von Aufklärungspflichten ab. Die Beklagte habe nicht darauf hing e- wiesen, dass sich das Risiko der Klägerinnen nicht allein darauf beschränke, nicht mehr an einer positiven Kursentwicklung der SAP - Akt ie teilzunehmen, sondern aufgrund von Hebeleffekten unbegrenzt sei. Eine solche Verletzung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ve r- neint. Zwar kann zu einer anleger - und anlagegerechten Beratung ( vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 ff ; vom 27. September 2011 ­ XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22; vom 29. April 2014 - XI ZR 130/13, WM 2014, 1221 Rn. 16) im Einzel fall auch die Aufklärung über sich aus dem Gesetz ergebende Rechtsfolgen gehören. Eine Aufklärun g der Klägerinnen durch die Beklagte über den Inhalt des § 104 InsO war jedoch nicht geschuldet. Wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat, b e- 81 82 - 32 - stand im Zeitpunkt des Abschlusses der hier streitigen Optionsgeschäfte kein konkretes, der Beklagte n bekanntes Insolvenzrisiko. Über das allgemeine, the o- retisch immer bestehende Insolvenzrisiko muss jedoch regelmäßig nicht aufg e- klärt werden (BGH, Urteil vom 27. September 2011, aaO Rn. 27) , sondern nur über solche Risiken, die dem durchschnittlichen Anle ger nicht allgemein b e- kannt sind (BGH, aaO). Die Klägerinnen sind jedoch keine durchschnittlichen Anleger, sondern mit eigenen spezialisierten Beratern ausgestattete Markttei l- nehmer, die über die Bedingungen des Vertrages lange verhandelt hatten. Zud em besteht das von den Klägerinnen behauptete Risiko nicht in di e- ser Form. Wie bereits ausgeführt, hätten die Klägerinnen bei Eintritt der Inso l- venz eine der Zahl der an die Beklagte verkauften Optionen entsprechende Zahl von Optionen zum selben Ausübungs - Stichtag an Dritte verkaufen und so Erlöse oder Optionsprämien erzielen können, die der Ausgleichsforderung en t- sprechen, einschließlich etwaiger Hebeleffekte. War dies aber ausgeschlossen, besteht auch kein Ausgleichsanspruch. Dem zwingenden Charakter des § 119 InsO liefe es zudem zuwider , wenn der durch § 104 InsO verpflichteten Partei ein Schadensersatzanspruch gegen die Masse zugebilligt würde , der die im Gesetz vorgesehenen Rechtsfo l- gen des § 104 InsO neutralisier t e . Diese Vorschrift ermöglicht es den Vertrag s- parteien gerade , sich im Insolvenzfall neu einzudecken. Damit hat es grun d- sät z lich sein Bewenden. Gegen Schadensersatzansprüche wegen zu vertr e- tende r verzögerte r Abwicklung der Ansprüche aus § 104 InsO best ünd en, wie ausgeführt, keine Bedenken. Solche Ansprüche sind indessen nicht geltend gemacht worden. Dasselbe gilt für mögliche deliktische Ansprüche einer Ve r- tragspartei wegen vorinsolvenzlichen Verhaltens. Auch derartiges wird nicht geltend gemacht. 83 84 - 33 - III. Die Anschlussrevision der Beklag ten ist zulässig, jedoch unbegründet. 1. Die Klägerinnen meinen zu Unrecht, die Anschlussrevision sei wegen eines fehlenden Zusammenhangs mit dem von der Hauptrevision erfassten Streitgegenstand unstatthaft. a) Allerdings hat der Bundesgerichtsho f wiederholt entschieden , dass die Anschlussrevision als unselbständiges Rechtsmittel akzessorischer Natur ist und es dieser Abhängigkeit widerspräche, wenn mit ihr ein Streitstoff eingeführt werden könnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGH, Urteil vom 22. November 2007 ­ I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 40; vom 18. Se p- tember 2009 - V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 27; vom 24. September 2014 ­ VIII ZR 394/12, WM 2015, 388 Rn . 69; vom 25. Juni 2015 ­ IX ZR 142/13, ZInsO 2015, 1563 Rn. 28). b) Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend gegeben, weil der mit der Anschlussrevision weiterhin geltend gemachte Zinsanspruch von der den G e- genstand der Hauptrevision bildenden Ausglei chsforderung abhängig ist. An dieser rechtlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit ändert auch der Einwand der Klägerinnen nichts, dass bei der Prüfung der mit der Anschlussrevision ge l- tend gemachten Forderung anders als bei der den Streitgegenstand der Ha up t- revision bildenden Forderung die Auswirkungen der Sicherheitenbestellung zu berücksichtigen seien. 85 8 6 87 88 - 34 - c) Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken gegen die in der Rev i- sionsinstanz vorgenommene Antragserweiterung, weil sich diese im Rahmen der Begrü ndung der Anschlussrevision hält. Die Anschlussrevisionsbegründung hat innerhalb der Frist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO das die Abweisung der Zinsforderung insgesamt tragende Argument der mangelnden Fälligkeit der Hauptforderung angegriffen. Der zunäc hst angekündigte Antrag bezog sich nur auf di e kapitalisierten Zinsen in Höhe von jeweils 749.758,45 September 2008 bis 9. August 2010 sowie auf Zinsen aus diesen Beträgen ab 10. August 2010. Der weitere Anschlussrevisionsantrag erfasst nun auch den abgewiesenen Zinsanspruch au f den zugesprochenen Hauptsachebetrag ab 10. August 2010. Für die Rechtsmittel der Berufung und der Revision ist nach ständiger Rechtsprechung eine Antragserweiterung zulässig, soweit sie sich im Rahmen der Rechtsmittelbegründung hält (BGH, Beschluss vom 10. Mai 1984 - BLw 2/83, BGHZ 91, 154, 159 mwN; Urteil vom 25. Oktober 1984 - VIII ZR 140/83, WM 1985, 144; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 551 Rn. 7). Für die A n- schlussberufung gilt dasselbe (BGH, Urteil vom 29. September 1992 - VI ZR 234/91, NJW 1 993, 269). Für die Anschlussrevision (vgl. BAG, Urteil vom 17. Januar 2012 - 3 AZR 10/10, ZInsO 2012, 1265 Rn. 16 ff) kann nichts and e- res gelten. 2. Die Anschlussrevision ist jedoch unbegründet. a) De n Anspruch auf die kapitalisierten Zinsen für die Zeit bis 9. August 2010 und die Zinsen hierauf kann die Beklagte weder aus § 3 Abs. 4 Satz 1 des Rahmenvertrags noch aus dem Gesetz herleiten. 89 90 91 92 93 - 35 - aa) D er Ausgleichsanspruch in dem von der Beklagten hier geltend g e- machten Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 war nicht fällig. Nach Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags setzt die Fälligkeit voraus, dass den Klägerinnen keine Ansprüche aus irgendeinem Grund gegen die B e- klagte zustehen. Hier besteht ein solcher Anspruch in Fo rm des Herausgab e- anspruchs hinsichtlich der zur Sicherheit übergebenen Aktien. Die Beklagte wendet zwar ein, Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrags sei auf den vorliegenden Herausgabeanspruch nicht anwendbar, da sich die Parteien auf eine Sicherhe i- tenstellung nac h dem " Securities Agreement " geeinigt haben, wonach sich der Herausgabeanspruch entgegen Nr. 9 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags nicht in einen Zahlungsanspruch umwandele. Gründe dafür, dass die Parteien damit zugleich die Regelung in Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 de s Rahmenvertrags ändern wol l- ten, sind indes nicht ersichtlich. Die Beklagte kann insofern auch nicht mit einer Pattsituation argumentieren, die entstünde, wenn weder die Ausgleichsford e- rung noch der Anspruch auf Herausgabe der Sicherheiten fällig werde. Au ch d er Beklagten wäre es zumutbar gewesen, eine Pattsituation dadurch zu bee n- den, dass sie die Herausgabe der Sicherheiten Zug um Zug gegen die Zahlung des Ausgleichsanspruchs anbietet. bb) Auch wenn Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags unanwendbar wär e, ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen mit de r Ausgleichszahlung, was den Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 anlangt, nicht rechtzeitig geleistet haben. Selbst wenn d ie Ausgleichsforderung dann als fällig anzusehen wäre , ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen sich darüber hinaus i n Verzug befunden hätten. Soweit die Beklagte meint, die Klägerinnen hätten mit der negativen Feststellungsklage die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs ernsthaft und endgültig verweigert, weshalb sie in Verzug geraten seien (§ 286 94 95 - 36 - Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB), ist dem zu entgegnen, dass die Klage erst am 10 . August 2010 anhängig gemacht wurde, also nach dem Zeitraum , hinsich t- lich dessen die Beklagte hier Zinsen begehrt. cc) Soweit Nr. 3 Ab s. 4 des Rahmenvertrages Zinszahlungen schon ab Fälligkeit auch für die Ausgleichszahlung anordnen sollte, wäre diese Regelung wegen Abweichung von § 104 Abs. 2 und 3 InsO unwirksam; diese Vorschrift sieht keine Zinszahlungspflicht schon ab Fälligkeit vor. b) Unbegründet ist die Anschlussrevision auch insoweit, als auf den Hauptsachebetrag Verzugs - oder Prozesszinsen verlangt werden ab dem Zei t- punkt der Klageeinreichung am 10. August 2010 oder etwa ab Zustellung der Widerklage vom 6. Juli 2011 am 14. J uli 2011 , in der die Zahlung des Au s- gleichsbetrags Zug um Zug gegen Herausgabe der Aktien verlangt worden ist. Verzugszinsen gemäß § 286 BGB und Prozesszinsen gemäß § 291 BGB können nicht verlangt werden, wenn die Schuld noch nicht fällig ist. Besteht ein Zurückbehaltungsrecht, entfällt die Verzinsungspflicht (BGH, Urteil vom 25. Ja - nuar 2013 - V ZR 118/11, NJW - RR 2013, 825 Rn. 9). Ob dies auch für ein Z u- rückbehaltungsrecht nach § 273 BGB gilt, kann dahinstehen. Dieses entfaltet im Insolvenzverfahren k eine Wirkung mehr. Weiterhin wirksam ist jedoch ein Z u- rückbehaltungsrecht nach § 320 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 8 ff). Ein solches stand den Klägerinnen hier zu, solange die Beklagte die Aktien nicht zurückg ab. Das Zurückbehaltung s- recht ergibt sich, wie ausgeführt, aus Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrages. Wäre dieser nicht anwendbar, ergäbe es sich aus dem Vertrag als solchem. Wegen der Auflösung des Optionsvertrages durch die Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens s tanden sich die Forderungen auf Ausgleichszahlung und auf Rückgabe 96 97 98 - 37 - der Aktien synallagmatisch verbunden gegenüber. Steht den Klägerinnen aber ein Zurückbehaltungsrecht zu und könn t e n sie deshalb nur Zug um Zug veru r- teilt werden, sind Verzugs - und Prozesszi nsen nicht zu zahlen (BGH, Urteil vom 14. Januar 1971 - VII ZR 3/69, BGHZ 55, 198, 200; vom 25. Januar 2013 - V ZR 118/11, NJW - RR 2013, 825 Rn. 9 ff; vom 27. September 2013 - V ZR 52/12, WM 2013, 2315 Rn. 28). IV. D as Berufungsurteil ist deshalb au f die Revision der Klägerinnen hin au f- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht z u- rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Bei einer neuerlichen Ver ur teilung der Klägerinnen wird das Berufungsgericht die Zahl der in die Zug - um - Zug - Verurteilung einbezogenen Aktien zu bestimmen haben, um die Bestimmtheit und Vollstreckbarkeit des Urteilstenors zu gewährleisten. 99 - 38 - V. Die Festsetzung des Streitwert s beruht auf § 39 Abs. 2, § 47 Abs. 1, § 45 Abs. 3 GKG. Kayser Vill Lohmann Pape Möhring Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 22.08.2012 - 2 - 18 O 374/10 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 05.12.2013 - 16 U 183/12 - 1 00

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