ECLI:DE:BGH:2017:090517UXIZR314.15.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 314/15 Verkündet am: 9. Mai 2017 Herrwerth, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 358 (Fassung bis zum 29. Juli 2010) Die Parteien können das Zustandekommen verbundener Verträge als Ergebnis einer rechtlichen Bewertung nicht unstreitig stellen. BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - XI ZR 314/15 - OLG Schleswig LG Lübeck - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf d ie mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenber ger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers und unter Zurückweisung des Rec htsmittels im Übrigen wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 25. Juni 2015 mit Ausnahme der Entscheidung über die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten und über die Verzinsung vera uslagter Gericht s kosten aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung und Feststellung nach Wide r- ruf seiner auf den Abschluss zweier Darlehensverträge gerichteten Willense r- klärungen in Anspruch. Der Kläger interessierte sich im Jahr 2005 für eine " S ICHERHEITS - K OMPAKT - R ENTE " (SKR), die von einer zur " S . - Gruppe " gehörenden S . GmbH & Co. KG vermittelt wurde. Er schloss mit der R . Limited einen Vertrag über eine Kapitall e- bensversicherung, mit der W . Aktie n- 1 2 - 3 - gesellschaft einen Vertrag über eine Rentenversicherung und mit der E . AG einen Vertrag über eine Risikolebensversicherung. Für die Kapitall ebensversicheru ng und die Rentenversicherung fielen Einma l- prämien in Höhe von 341.504 612.177 an, die der Kläger überwiegend mittels von der Beklagten zur Verf ü- gung gestellter Fremdmittel und in Höhe von 197.265 tt eln auf bringen sollte . In Aussicht ge nommen war, mit dem Ertrag der Kapitall e- bensversicherung die (endfälligen) Fremdmittel abzulösen und mittels der aus der Rentenversicherung erwirtschafteten Renten mit einer vertraglichen Ko m- ponente und einer Bonusrente die laufenden Finanzierungskosten zu bedienen. Ents prechend schloss der Kläger zur (Teil - )F inanzierung der für die L e- bensversiche rung und die Rentenversicherung erforderlichen Einmalprämien sowie zur Finanzierung von Vermittlungskosten unter Einrechnun g eines Disagios mit der Beklagten im Dezember 2005 zwei Verbraucherdarlehensve r- träge mit Laufzeiten jeweils bis zum 31. Dezember 2014 zu Nennbeträgen von 85.314 und 392.307 Widerrufsrecht wie folgt: 3 - 4 - - 5 - - 6 - Der Prozessbevollmächtigte des Klägers widerrief für diesen mit Schre i- ben vom 4. August 2011 unter Vorlage einer auf den 21. Juli 2011 datier ten Vollmacht die auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserkl ä- rungen des Klägers. Seine Klage auf Zahlung der Differenz zwischen der von ihm vorgetragen erbrachten Leistungen in Höhe von 311.481,29 n- tenerträge in Höhe von 111.668,97 , auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskos ten, auf negative Feststellung betreffend etwaige Ansprüche der Beklagten aus den Darlehensverträge n und auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, ihm Zinsen auf verauslagte Gerichtskosten bis zum Tag des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrags bei Gericht zu zahlen, mit der er " hilfsweise " die Verurteilung Zug um Zug " gegen das Angebot des Verzichts auf die Rückabtretung der Ansprüche " durch die Beklagte aus den näher bezeichneten Versicherungsverträgen beantragt hat, hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das B e- rufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision ve r- folgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat in dem aus der Entscheidungsformel e r- sich tlichen Umfang Erfolg. I. Das Berufungsge richt hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: 4 5 6 7 - 7 - Dem Kläger habe, als er den Widerruf erklärt habe, ein Widerrufsrecht nicht mehr zugestanden, weil die von der Beklagten erteilten Bel ehrungen die Widerrufsfrist wirksam in Gang gesetzt hätten. Zwar hätten die Widerrufsbele h- rungen den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprochen, weil sie mittels der Verwendung des Wortes "frühestens" nicht hinreichend deutlich über die Voraussetzungen f ür das Anlaufen der Wid errufsfrist unterrichtet hätten . Die Beklagte könne sich aber auf die Gesetzlichkeitsfiktion des damals gültigen Musters für die Wider rufsbelehrung berufen . Soweit die Beklagte das Muster abgeändert habe, brächten diese Änderungen di e Gesetzlichkeitsfiktion nicht in Gefahr. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Teilen nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, dem Kläger sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zugekommen, seine auf Abschluss d er Darlehensverträge gerichtete n Willenserklärung en nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen. Dass das Widerrufrecht des Klägers nach § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 29. Juli 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) ausgeschlossen gewesen sei, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt . 2. Unzutreffend ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 4. August 2011 bereits abg e- laufen gewesen. a) Die dem Kläger erteilte n Widerrufsbe lehrung en informierte n , was das Berufungsgeri cht gesehen hat, mittels des Einschubs " frühestens " unz u- 8 9 10 11 12 - 8 - reichend deutlich über den Beginn und insoweit vom Berufungsgericht fehlei n- geschätzt mittels der eingefügten Fußnote: " Bitte Frist im Einzelfall prüfen " unklar über die Länge der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 18 f., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). b) Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerru fsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB - InfoV in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung kann sich die Beklagte entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts nicht berufen. Wie der Senat für e i- ne inhaltsgleiche Widerrufsbelehrung nach Erlass des Beruf ungsurteils en t- schieden hat, hat die Beklagte das Muster, was der Senat durch einen Ve r- gleich selbst feststellen kann (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 26, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ), einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB - InfoV in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung für den E r- halt der Gesetzlichkeitsfiktion Unschädliche hinausgeht. III. Das Berufungsurteil stellt sich nur insoweit aus andere n Gründen als richtig dar, als das Ber ufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Erstattung von vorge richtlich verauslagten Anwaltskosten versagt und die Feststellung nicht getroffen hat, die Beklagte sei dem Kläger zur Verzinsung verauslagter Gerichtsko sten verpflichtet (§ 561 ZPO). Im Übrigen hält das Berufungsurteil einer revisionsrechtlichen Überprüfung auch nicht mit anderer Begründung stand. 1. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein A n- spruch auf Erstattung vorgerichtlich vera uslagter Anwaltskosten zu. Aus Verzug 13 14 15 - 9 - kann der Kläger selbst dann Zahlung nicht verlangen , wenn sich die Darlehen s- verträge aufgrund des Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewa n- delt haben sollten . Da der vorgerichtlich mandatierte Rechtsanwalt al s Vertreter des Klägers den Widerruf erklärt hat und nach eigenem V ortrag des Klägers schon am 21. Juli 2011 mit der Angelegenheit befasst wurde, ist er, was aber Voraussetzung der Erstattungsfähigkeit wäre, nicht nach Eintritt des Schuldne r- verzugs mandati ert worden (Senatsurteil vom 21. Februar 2 017 XI ZR 467/15, juris Rn. 31). Der Kläger kann die Erstattung vorgerichtlich verauslagter A n- waltskosten auch nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte schulde ihm Schadensersatz, weil sie ihre Verpflicht ung zur Erteilung einer ordnung s- gemäßen Widerrufsbelehrung verletzt habe (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 aaO Rn. 34 f.). Soweit der Klä ger in der Berufungsinstanz daneben Vortrag d a- zu gehalten hat, die Beklagte hafte aus dem Gesichtspunkt einer Falschbe r a- tung des Vermittlers auf Schadensersatz, hat er damit in zweiter Instanz einen weiteren Streitgegenstand eingeführt (vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 2016 XI ZR 254/15, WM 2016, 1831 Rn. 23 ff.). Das Berufungsurteil ist auf einen so begründeten Anspruch n icht eingegangen , so dass seine Rechtshängigkeit mit Ablauf der in §§ 320, 321 ZPO genannten Fristen entfallen ist (vgl. BG H, Urteil vom 16. Februar 2005 VIII ZR 133/04, NJW - RR 2005, 790, 791 f. ). 2. Weiter steht dem Kläger der von ihm geltend gemach te Anspruch auf Verzinsung verauslagter Gerichtskosten neben dem Zinsanspruch aus § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht zu. Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher Anspruch aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB neben dem Anspruch aus § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO überhaupt in Betra cht kommen kann. Jedenfalls hat der Kläger die Bekla g- te mit der Erstattung verauslagter Gerichtskosten weder in Verzug gesetzt noch die Forderung, deren Verzinsung er verlangt, rechtshängig gemacht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2014 VI ZR 357/13, NJW 20 14, 3151 Rn. 22). 16 - 10 - 3. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 561 ZPO nicht vor. In s- besondere kann der Senat nicht von einer § 242 BGB widerstreitenden Au s- übung des Widerrufsrechts des Klägers ausge hen. IV. Mangels Entscheidungsreife ist die Sache daher im Umfang der Aufh e- bung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). D as Berufungsgericht wird sich nach Maßgabe der nach Erlass des B e- rufungsurteils präzisierten Grundsätze mit der Frage auseinanderzusetzen h a- ben, o b der Ausübung des Widerrufsrechts § 242 BGB entgegen gestanden hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Rn. 39 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ, und XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 34 ff. sowie vom 11. Oktober 20 16 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30). Sollte das Berufungsgericht das Ergebnis erzielen, der Kläger habe seine auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen, wird es bei der Ermittlung der aus dem Widerruf res ultierenden Rechtsfolgen zu bedenken haben, dass die Parteien das Zustandekommen verbundener Verträge weil Ergebnis ein er rechtlichen Bewertung nicht u n- streitig stellen können (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2013 XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 30). Das Berufungsgericht wird sich mithin nach Maßgabe der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 15. Dezember 2009 XI ZR 45/09, BGHZ 184, 1 Rn. 13 ff., 16 ff. und vom 5. Mai 2015 XI ZR 406/13, BGHZ 205, 249 Rn. 19 ff.) mit den Voraussetzungen des § 358 BGB a.F. zu befassen haben. Sollte es dahin gelangen, der Kläger habe die Darlehensverträge wir k- sa m widerrufen, wird es, sofern es die materiell - rechtlichen Voraussetzungen einer Zug - um - Zug - Verurteilung der Beklagten für gegeben erachtet, zu berüc k- 17 18 19 20 21 - 11 - sichtigen haben, dass eine negative Feststellung " Zug um Zug " gegen Leistung mangels Vollstreckbarkeit des Feststellungsurteils im eigentlichen Sinne pr o- zessual ins Leere geht (Senatsurteil vom 28. April 2015 XI ZR 37 8/13, BGHZ 205, 117 Rn. 83 mwN) und ein Anspruch durch Erlassvertrag, nicht durch "Verzicht" zum Erlösche n gebracht wird. Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Lübeck, Entscheidung vom 17.12.2014 - 3 O 96/13 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 25.06.2015 - 5 U 9/15 -
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