XI ZR 316/11 - XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 316 /11 Verkündet am: 26. Juni 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1 Satz 1 WpHG § 2 Abs. 3 Satz 2, § 31 a) Bei dem Verkauf von Indexzertifikaten im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) besteht keine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über ihre Gewinnspanne. Die beratende Bank ist auf Grund des Beratungsvertrages mit i h- re m Kunden auch nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zert i- fikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolgt (Bestätigung Senatsu r- teile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 35 ff., 48 ff., für BGHZ bestimmt, un d XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 38 ff., 51 ff.). b) Liegt dem Zertifikaterwerb ein Kommissionsvertrag zwischen dem Anleger und der Bank zugrunde, so besteht keine Aufklärungspflicht der Bank über eine allein vom Emittenten des Zertifikats an sie gezahlte Vergütung, sofern es sich dabei nicht um eine Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung s grundsätze handelt. BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2012 durch die Richter Dr. Joeres, Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 8. Jun i 2011 in der Fass ung des Berichtigungsbeschlusses vom 20. September 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (nachfolgend: Zedent) auf Schadensersatz wegen fehlerhafter A n- lageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzw i- schen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. in Anspr uch. Der Zedent erwarb im Februar 2007 aufgrund eines mit einem Mitarbeiter der Beklagten geführten Beratungsgesprächs, dessen Inhalt im Einzelnen stre i- tig ist, gemäß Wertpapierabrechnung vom 7. Februar 2007 für insgesamt 1 2 - 3 - 17.145,01 17 Stück "G . " - Anleihen der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (nachfolgend: Emittentin) zu je weils 1.008, 53 pro Stück . Die Beklagte erhielt von der Emittentin eine Vertriebsprovision von 3,5%, die sie dem Zedenten nicht offenbarte. Die Rückz ahlung der Zertifikate sollte in Abhängigkeit von der Entwic k- lung dreier Aktienindizes (Dow Jones EuroSTOXX 50, Standard & Poor´s 500 sowie Nikkei 225) während dreier aufeinander folgender Beobachtungszeiträ u- me (7. Februar 2007 bis 6. Mai 2008, 7. Mai 2008 bis 6. Mai 2009 und 7. Mai 2009 bis 6. Mai 2010) erfolgen. Für den Fall, dass keiner der drei Indizes im Verlaufe dieser Beobachtungszeiträume - bezogen auf seinen jeweiligen Schlusskurs am Festlegungstag (6. bzw. 7. Februar 2007) - um 40% oder mehr fiel, sollte der Anleger an drei einzelnen Feststellungs - bzw. Bewertungssticht a- gen (6. Mai 2008, 6. Mai 2009 und 6. Mai 2010) jeweils eine Bonuszahlung von 8,75% des angelegten Betrages erhalten. Sofern keiner der drei Indizes wä h- rend der gesamten Laufzeit die Barriere von 60% seines jeweiligen Ausgang s- werts berührte oder unterschritt, war zudem die Rückzahlung des Nominalb e- trags des Zertifikats bei dessen Endfälligkeit (13. Mai 2010) vorgesehen. Sollten hingegen alle drei Indizes an einem der ersten beiden Fes tstellungstage (6. Mai 2008, 6. Mai 2009) oberhalb ihres jeweiligen Ausgangsniveaus notieren, war das Zertifikat sofort, d.h. vorzeitig zur Rückzahlung fällig. Für den Fall, dass e i- ner der drei Indizes zu irgend einem Zeitpunkt während der Laufzeit des Zer tif i- kats die Schwelle von 60% seines Startwerts berührte oder untersc hritt, entfiel für den betreffenden Beobachtungszeitraum sowie etwaige nachfolgende Zei t- räume die Bonuszahlung. Zugleich sollte dann für die Rückzahlung des Zertif i- kats bei Endfälligkeit derjenige Index maßgebend sein, der seinen Startwert während der Laufzeit am tiefsten unterschritten hatte, was in dem für den Anl e- ger ungünstigsten Falle den vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals zur Folge haben konnte. 3 - 4 - Der Zedent erhielt eine Bonuszahlung in Höhe von 1.600 Im Septe m- ber 2008 wurde die US - amerikanische Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank Lehman Brothers Holdings Inc., die für die Rückzahlung der Zertifikate die Garantie übernommen hatt e , insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, sodass die Anleihen weitgehend wertlos wurden. Die Klägerin verlangt von der Beklagten, gestützt auf den Vorwurf mehr e- rer Beratungsfehler, die Rückzahlung von 15.545,01 Zug um Zug gegen Rückübertragu ng der 17 Lehman - Zertifikate. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet . Sie führt zur Aufhe bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM 2011, 1652 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläg erin stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre sich aus dem zwischen den Parteien (richtig: zwischen dem Z e- denten und der Beklagten) zustande gekommenen Beratungsvertrag ergebe n- de Pflicht, eine allein am Kundeninteresse ausger ichtete Anlageempfehlung abzugeben, verletzt habe. 4 5 6 7 8 - 5 - Im Streitfall könn e offenbleiben, ob der Zedent die Zertifikate von der B e- klagten im Wege eines Festpreis - oder Eigengeschäfts erworben oder ob die Beklagte auf der Grundlage eines Geschäftsbesorgungsve rtrages als Kommi s- sionärin gehandelt habe. Bei einem Kommissionsgeschäft, das bei Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren den Regelfall darstelle und für dessen Vorliegen hier verschiedene Umstände sprächen, sei die Beklagte nach den Grundsätzen der Kick - back - Rechtsprechung verpflichtet gewesen, über die Höhe einer von der Emittentin an sie gezahlten Vertriebsprovision aufzuklären. Gehe man demgegenüber mit der Beklagten davon aus, dass sie die Zertifikate aus ihrem eigenen Bestand im Wege des Fe stpreisgeschäft s an den Zedenten verkauft und mit der einmaligen Vertriebsprovision lediglich ihre Gewinnmarge realisiert habe, möge sie zwar nicht nach den Grundsätzen der Kick - back - Rechtspre - chung verpfli chtet gewesen sein, den Zedenten über die Höhe dieser Marge aufzu klären; eine so weit gehende Aufklärungspflicht sei dieser Rechtspr e- chung nicht zu entnehmen. Der Beklagten habe es aber in diesem Falle oblegen, den Zedenten u n- missverständlich zumindest auf ihre neben der Beraterrolle bestehende Verkä u- fereigenschaft und den daraus folgenden Interessenkonflikt hinzuweisen. Dass ein Verkäufer - und damit auch ein Kreditinstitut in dieser Funktion - mit dem Verkauf von Produkten Gewinne erziele und sich insoweit in einem offenkund i- gen Interessenkonflikt befinde, könne de r Annahme einer Aufklärungspflicht dann nicht entgegen stehen, wenn der Kunde, anders als bei der Empfehlung von Eigenprodukten der Bank, bei denen das Eigeninteresse der Bank offe n- sichtlich sei, diesen Sachverhalt nicht kenne und er das Kreditinstitut hin sich t- lich des ihm empfohlenen Fremdprodukts als neutralen, allein den Kundenint e- ressen verpflichteten Berater ansehe. Nur bei einer - für die gebotene Aufkl ä- rung allerdings auch ausreichenden - Offenlegung des Umstands, dass zw i- schen den Parteien ein Kaufv ertrag zustande komme, könne der Kunde das mit 9 10 - 6 - dem Verkauf von Produkten typischerweise verbundene Umsatzinteresse der ihn beratenden Bank erkennen. Die danach im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erforderliche Offenl e- gung der - etwaigen - Verkäufereigen schaft der Beklagten lasse sich deren Vo r- trag nicht entnehmen. Eine ausreichende - für die Offenlegung des Interesse n- konflikts erst recht genügende - Aufklärung des Zedenten über die von der B e- klagten aus dem Geschäft erzielten Erträge sei nach dem zugrund e zu lege n- den Sachverhalt ebenfalls nicht erfolgt. Soweit die Beklagte erstmals im Ber u- fungsverfahren eine vor dem Erwerb der Zertifikate erfolgte mündliche Aufkl ä- rung des Zedenten über die fraglichen Erträge behauptet habe, sei dieser Vo r- trag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO prozessual unbeachtlich. Aufgrund der objektiv feststehenden Pflichtverletzung der Beklagten werde deren Verschulden vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die mangelnde Aufklärung über die an die Beklagte geflossenen Provisionen sei auch kausal für die Anlageentscheidung des Zedenten gewesen. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersat z- anspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen Verletzun g einer beratung s- vertraglichen Aufklärungspflichtverletzung nicht bejaht werden. 1. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsge richts ist zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Ber a- tungsvertrag geschlossen worden . 11 12 13 14 - 7 - 2. Die bislang getroffenen Feststellungen gestatten jedoch nicht die A n- nahme, dass die Beklagte ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag verletzt hat. a) Die beratende Bank ist zu einer anleger - und objektgerechten Ber a- tung verpflichtet (Senatsur teil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den U m- ständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und a ndererseits die allg e- meinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapita l- marktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejen igen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige A n- lageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterricht en hat, muss die Bewertung und Empfe h- lung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund a n- leger - und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend S e- natsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 22, für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 23, jeweils mwN). b) Hiervon ausgehend best and keine Aufklärungspflicht der Beklagten hinsichtlich ihrer Verkäufereigenschaft, falls sie die streitgegenständlichen Zert i- fikate im Wege des Festpreis geschäfts an den Zedenten veräußert haben sol l- te. 15 16 17 - 8 - aa) Zutreffend und insoweit auch in Übereinstimm ung mit der Rechtspr e- chung des erkennenden Senats ist das Berufungsgericht zunächst davon au s- gegangen, dass die beratende Bank bei dem Vertrieb von Zertifikaten im Wege des Festpreisgeschäfts grundsätzlich keine Pflicht zur Aufklärung über die im Kaufpreis enthaltene Gewinnmarge trifft. (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ - objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn - ) Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss ( BGH, Urteile vom 15. April 2010 - III ZR 196/09 , BGHZ 185, 185 Rn. 12 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 , BGHZ 189, 13 Rn. 38). Nichts anderes gilt nach der Senatsrechtsprechung, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts ( § 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG ) zu einem über dem Einkau fspreis liegenden Preis veräußert werden ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 37 ff., für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40 ff., jeweils mwN ). Ein Umstand, der - wie die Gewinnerzielungsabsicht des Ver käufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 44, für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47). Dabei ist im Ergebnis uner heblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteresse realisiert. (a) Nach den im Wesentlichen von allen Kreditinstituten verwendeten (Bunte, AGB - Banken, 3. Aufl., SB Wert papiergeschäfte Vorbemerkung Rn. 21; Seiler/Kniehase in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., 18 19 20 - 9 - § 104 Rn. 94) Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der hier maßge b- lichen Fassung 2003 (nachfolgend: SoBedWP aF) führt die Bank Kundenau f- träge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin aus (Regelfall) oder sie tätigt mit dem Kunden Festpreisgeschäfte. Ein Festpreisgeschäft kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden gemäß Nr. 9 SoBedWP aF (entspricht Nr. 1 Abs. 3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der seit dem 1. November 2007 geltenden Fassung) nur dann zustande, wenn für das einzelne Geschäft ausdrücklich ein fester Preis vereinbart wurde. Dementsprechend übernimmt die Bank dann vom Kunden die We rtpapiere als Käuferin oder liefert sie an ihn als Verkäuferin und berechnet den vereinbarten Preis. Im Unterschied zum Kommissionsgeschäft wird die Bank nicht für fremde, sondern regelmäßig für eigene Rechnung tätig (vgl. Seiler/Kniehase in Schimansky/Bu nte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 104 Rn. 5). Der Kunde hat nur den zuvor vereinbarten Festpreis ohne geso n- derte Berechnung von Provision, Courtage oder Spesen zu zahlen (Bunte, AGB - Banken, 3. Aufl ., SB Wertpapiergeschäfte Rn. 59). ( b) Im Fa lle der Vereinbarung eines Festpreisgeschäfts ist - unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder fremder Anlageproduk te geht - die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Bank für den Anleger offenkundig (s. oben II. 2. b) aa) (1) ). Dabei ist die Art und Weise des von der Bank getätigten Deckungsgeschäfts, d.h. die von der Bank im Verhältnis zum Emittenten gewählte rechtliche Gestaltung, mit der sie ihre im Kaufvertrag gegenüber dem Anleger übernommene Lieferverpflich tung siche r- stellen will, für die Anlageentscheidung des Kunden regelmäßig unmaßgeblich. Denkbar ist insoweit zum einen, dass die Bank die empfohlenen Produkte b e- reits zu einem geringeren Einkaufspreis in ihren Eigenbestand übernommen hat oder davon ausgeht , sie sich nach dem Geschäft sabschluss mit dem Kunden 21 22 - 10 - im Rahmen des Deckungsgeschäfts günstiger be schaffen zu können ( vgl. MünchKommHGB/Ekkenga, 2. Aufl., Bd. 5 Effektengeschäft Rn. 532). Zum a n- deren kommt auch ein Tätigwerden der Bank im Auftrag des Emitt enten der Wertpapiere in Frage (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG), welches dieser im Rege l- fall mit einer ebenfalls nicht zu offenbarenden Vertriebsprovision vergüte t (vgl. Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 4. Aufl., § 110 Rn. 67, 73). Handelt die Bank schließlich als Verkaufskommissionärin, scheidet eine Offenlegungspflicht hinsichtlich der in diesem Falle vom Emittenten gezah l- ten Kommissionsgebühr schon wegen der Offenkundigkeit der Gewinnerzi e- lungsabsicht der Bank (vgl. §§ 354, 396 HG B) aus. (2 ) Diesem Ergebnis steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen und zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen nicht entgegen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 41 ff. bzw. XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 38 ff., fü r BGHZ bestimmt). Entgegen der Auffassung der Revisionserwid e- rung gebieten auch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben keine andere Betrac h- tungsweise. (a ) Wie der erkennende Senat in seinen Urteil en vom 27. September 2011 (XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 48 ff. bzw. XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 45 ff., für BGHZ bestimmt; vgl. hierzu kritisch Klöhn, ZIP 2011, 2244, 2245 f. ; Herresthal, ZBB 2012, 89, 102 ff.) näher ausgeführt hat, ergeben sich wed er aus Art. 19 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlament s und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates - Finanzmarktrichtlinie - (ABl. L 145/1) noch aus Art. 26 der hierzu ergangenen Richtlinie 2006/73/EG der Kommission 23 24 - 11 - vom 10. August 2006 - Durchführungsrichtlinie - (ABl. L 241/26) unmitt elbare beratungsvertragliche Rechtswirkungen zugunsten der Anleger im Verhältnis zur Bank. Beide Bestimmungen geben zur Umsetzung der Vorgabe, wonach Wertpapierunternehmen in der dort näher beschriebenen Weise im bestmögl i- chen Interesse der Kunden zu hande ln haben, keine Regelung vor; diese bleibt vielmehr vollständig den Mitgliedstaaten überlassen. Insbesondere unterliegt es danach deren eigener Entscheidung, ob diese Umsetzung in zivil - oder au f- sichtsrechtlicher Form geschieht. Der deutsche Gesetzgebe r hat in Gestalt des Fin anzmarktr ichtlinie - Umsetzungsgesetzes (FRUG) vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330) und der hierdurch zum 1. November 2007 in Kraft getretenen Änderungen des Gese t- zes über den Wertpapierhandel (WpHG) die Umsetzung nicht auf zivil - , son dern auf aufsichtsrechtlicher Ebene vorgenommen (vgl. Ellenberger in Ellenberger/ Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wer tpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl. Rn. 1100 ; Mülbert, WM 2007, 1149, 1155). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl . Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 18) bewirken aufsichtsrechtliche Bestimmungen regelm ä- ßig weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurte i- lenden Haftung des Anlageberaters (vgl. auch Ellenberger in El lenberger/ Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivatege schäft, 4. Aufl. Rn. 1100 ). Die Revisionserwiderung zeigt keinen Gesichtspunkt auf, der dem Senat zu einer hiervon abweichenden Betrachtungsweise und insbesond e- re zu einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV Veranlassung geben könnte. (b ) Abgesehen davon kommt es im Streitfall auf die von der Revision s- erwiderung erhobenen Einwände gegen die Senatsrechtsprechung aber auch nicht an. Zum Zeitp unkt der streitgegenständlichen Beratung im Februar 2007 25 26 - 12 - waren die Umsetzungsfristen sowohl der Finanzmarktrichtlinie vom 21. April 2004 als auch der Durchführungsrichtlinie vom 10. August 2006 noch nicht ve r- strichen. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, die Finanzmarktrichtl i- nie sei bis zum 30. April 2006 und daher schon vor dem hier betroffenen Ber a- tungsgespräch umzusetzen gewesen, wird übersehen, dass Art. 70 der F i- nanzmarktrichtlinie durch Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2006/31/EG des Europä i- schen Parlaments und des Rates vom 5. April 2006 zur Änderung der Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente in Bezug auf bestimmte Fristen (ABl. L 114 /60 ) geändert und hierdurch für die Finanzmarktrichtlinie eine mit der Durchführungsrichtlinie üb ereinstimmende Umsetzungsfrist bis zum Ablauf des 31. Oktober 2007 geschaffen worden ist. Vor Ablauf der in einer Richtlinie festgelegten Umsetzungsfrist kommt nach der Rechtsprechung des EuGH weder eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie (EuGH, Slg. 1979, I - 1629 Rn. 41 ff.; Slg. 1992, I - 5567 Rn. 18 ff.; Slg. 1994, I - 763 Rn. 16) in Betracht noch besteht für die nationalen Gerichte die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung bereits bestehender Rechtsvorschri f- ten (EuGH, Slg. 2006, I - 6057 Rn. 115; vgl . auch Slg. 1997, I - 4961 Rn. 9, 11, 43). Während des Laufs der Umsetzungsfrist haben die Mitgliedstaaten ledi g- lich den Erlass von Vorschriften zu unterlassen, die geeignet sind, die Erre i- chung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Zieles ernstlich zu gefä hrden (EuGH, Slg. 1997, I - 7411 Rn. 45; Slg. 2006, I - 6057 Rn. 121; sog. Frustration s- verbot). Darüber hinaus müssen es die nationalen Gerichte ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Richtlinie soweit wie möglich unterlassen, das inne r- staatliche Recht auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung des mit der Richtlinie verfolgten Zieles nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde (EuGH, Slg. 2006, I - 6057 Rn. 123). Soweit das Bundesverfassungsg e- richt (NJW 2011, 288 Rn. 54) unter Berufung auf da s vorstehende Urteil des EuGH (Slg. 2006, I - 6057) eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung ab 27 - 13 - Inkrafttreten einer Richtlinie angenommen hat, ist nicht ersichtlich, dass es eine über die Rechtsprechung des EuGH hinausgehende Pflicht zur richtlinienko n- formen Auslegung bejahen wollte (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 1 BvR 2742/08, juris Rn. 26). In Übereinstimmung mit dem EuGH nimmt auch der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung eine Pflicht der nationalen Gerichte zu richtli nienkonformer Auslegung erst nach Ablauf der Umsetzungsfrist an (vgl. hierzu näher Senatsurteil vom 2 4. April 2012 - XI ZR 96/11, WM 2012, 983 Rn. 22 f. mwN). Es ist indes nicht ersichtlich und wird auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt, das s das vom erkennenden Senat auf der Grundlage langjä h- rig gefestigter Rechtsprechungsgrundsätze zu Aufklärungspflichten der Bank beim Anlageberatungsvertrag gefundene Ergebnis, wonach beim Festpreisg e- schäft keine Verpflichtung der Bank zur Aufklärung über i hre im Kaufpreis des Wertpapiers enthaltene Gewinnmarge besteht, zu einer ernsthaften Gefährdung der mit der Finanzmarktrichtlinie bzw. der hierzu erlassenen Durchführung s- rich t linie verfolgten Richtlinienziele führt. bb) Entgegen der Annahme des Berufun gsgerichts ist es in diesem Z u- sammenhang für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatza n- spruch ohne Belang, ob dem Zedenten bekannt war, dass der Erwerb der Zert i- fikate im Wege eines - etwaigen - Festpreisgeschäfts der Beklagten erfolgte. Eine insoweit unterbliebene Aufklärung vermag keine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu begründen. (1) Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils en t- schieden hat ( Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 48 ff. , für BGHZ bestimmt, und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 51 ff.) , ist die beratende Bank aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem 28 29 30 - 14 - Kunden nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikate r- werb im Wege des Eigengeschäfts erfolgt. Hierb ei kann dahinstehen, ob der vom Berufungsgericht angenommenen gesonderten Aufklärungspflicht über die Art des zwischen der Bank und dem Kunden zustande kommenden Wertp a- piergeschäfts bereits Grundsätze der vertragsrechtlichen Dogmatik entgege n- stehen (Assies , WuB I G 1. - 22.11). Jedenfalls liefe eine diesbezügliche Aufkl ä- rungspflicht leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn wesen t- lichen Informationen bezüglich eines auf Seiten der Bank bestehenden Intere s- senkonflikts erteilt werden. Zwa r ergab sich im Streitfall - jedenfalls aufsichtsrechtlich - eine bereits bei Abschluss eines Festpreisgeschäfts zu erfüllende Informationspflicht der Beklagten aus Teil B Nr. 3.3 Abs. 5 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217; vgl. S e- natsurteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01 , WM 2002, 1687, 1688 zu der i n- soweit inhaltsgleichen Richtlinie vom 26. Mai 1997). Die Informationspflicht nach der Richtlinie soll den Kunden indes lediglich darübe r in Kenntnis setzen, dass zwischen ihm und der Bank ein Kaufvertrag zustande kommt. Hierdurch soll der Kunde darüber informiert werden, dass das Wertpapiergeschäft für ihn verbindlich ist und er es - anders als bei der Kommission - bis zu dessen Au s- führun g durch die Bank nicht durch Kündigung des Vertragsverhältnisses noch verhindern kann. Auf der anderen Seite steht ihm allerdings auch ein Sch a- densersatzanspruch gegen die Bank zu, wenn diese die verkauften Wertpapi e- re nicht beschaffen kann, sofern der Abs chluss des Deckungsgeschäfts nicht als Bedingung des Festpreisgeschäfts vereinbart worden war. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen. Für die vom Berufungsgericht angenommene Pflicht der beratenden Ba nk, den Anleger darauf hinzuweisen, dass der Wertpapiererwerb im Wege 31 32 - 15 - des Eigengeschäfts erfolgt, sprechen auch nicht die zu berücksichtigenden Kundeninteressen. Eine Pflicht zur Auskunft über das Eigengeschäft liefe im Hinblick auf die Gewinnmarge auf die - als solche bedeutungslose - Information des Anlegers hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Existenz und Höhe der Gewinnspanne nicht aufzuklären hat. Eine Abschätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft wäre i hm daher gar nicht möglich. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Rechtspr e- chung des Senats zu den aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen, bei d e nen - unabhängig von der vertraglichen Einordnung des zugrunde liegenden G e- schäfts - gerade über Existe nz und Höhe der gezahlten Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, damit der Anleger das Umsatzinteresse der beratenden Bank abschätzen kann. Die Aufklärungspflicht der Bank über Provisionen richtet sich daher nach der Rechtsnatur des objektiv vorliegenden Ef fektengeschäfts, wä h- rend das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des Wertpapiergeschäfts hierfür unerheblich sind. (2) An dieser Rechtsprechung (zustimmend Klöhn, ZIP 2011, 2 2 44, 2245; Schäfer, WM 2012, 197, 199 f.; Nobbe, WuB I G 1. - 2.12; Steiner, Zei t- schrift für das gesamte Kreditwesen 2012, 182, 183; Zoller, BB 2011, 3088 , 3089 ; Bausch, EWiR 2011, 765, 766; Lang EWiR 2011, 763, 764; im Ergebnis auch Buck - Heeb, DB 2011, 2825, 283 0 ; einschränkend d ies., WM 2012, 625, 633 f.) hält der Senat auch unter Berücksichtigung ablehnender Stellungna h- men (Herresthal, ZBB 2012, 89, 101; Maier, VuR 2012, 27, 28 f. ; Schröder, jurisPR - BKR 1/2012 Anm. 2; LG Bonn, Urteil vom 2. März 2012 - 3 O 63/10, juris Rn. 56) sowie der Ausführungen der Revisionserwiderung fest. Insbesondere trifft der Vorwurf nicht zu, die Ablehnung einer Aufkl ä- rungspflicht der Bank über die Durchführung des Zertifikaterwerbs im Wege des Eigengeschäfts sei unvereinbar mit der Verneinung der Schutzwürdigkeit des 33 34 - 16 - Kunden wegen Offensichtlichkeit des Gewinninteresses der Bank, weil diese Verneinung die Kenntnis des Kunden von der Verkäuferrolle der Bank gerade voraussetze. Hierbei wird zum einen nicht hinreichend beachtet, dass die O f- fensichtlich keit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank sich aus einer typisi e- renden Betrachtungsweise ergibt (vgl. hierzu bereits BGH, Urteile vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 18 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38; s. auch Buck - H eeb, jurisPR - BKR 7/2011 Anm. 2; dies., WM 2012, 625, 633). Besteht hiernach in Bezug auf diesen Umstand schon - objektiv - keine Schutzwürdigkeit des Kunden, kommt es auf den jewe i- ligen Wissen s stand des konkreten Anlegers über die Verkäuferrolle der Bank i m Einzelfall nicht an. Zum anderen ist dem Kunden allein mit dem bloßen Wissen um diese Verkäuferstellung ohnehin nicht geholfen, weil es ihm lediglich Kenn t- nis von einem Umstand verschafft, der eine darüber hinaus gehende Aufkl ä- rungspflicht über die Gewin nmarge gerade nicht auszulösen vermag. Es ist d a- her auch nicht ersichtlich, weshalb die Unkenntnis des Kunden, dass der Zertif i- katerwerb im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolgt, insoweit sogar zu e i- ner weitergehenden Aufklärungspflicht der Bank führen sollte, als sie bei Kenntnis des Kunden von der Stellung der Bank als Verkäuferin bestünde (so aber Buck - Heeb, WM 2012, 625, 634). Das gilt umso mehr, als bei einem E i- gengeschäft - entsprechend der Ausgangslage beim Vertrieb eigener Produkte (vgl. dazu Sen atsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38) - ein beratungsvertraglich maßgeblicher Interessenkonflikt ohnehin nicht allein in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Bank liegen kann (vgl. auch unten III. 2. ). c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht ferner angenommen, die Beklagte sei im Falle eines zwischen den Parteien vereinbarten Kommission s- geschäfts nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zu Rückvergütungen ve r- 35 - 17 - pflichtet gewesen, den Zedenten über die vorliegend allein von de r Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision und deren Höhe aufzuklären. aa) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über von ihr vereinnahmte Rückve r- gütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. S e- natsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 , BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; S e- natsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 , WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10 , WM 2011, 925 Rn. 20 ff.; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, WM 2012, 68 nicht zur Entscheidung angenommen). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu ve r steckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausg e- wiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwa l- tungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdu rch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anl a- ge entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen (Senatsb e schlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 , WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10 , WM 2011, 925 Rn. 25). bb) Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Die Wertpapierabrechnung vom 7. Februar 2007 weist neben dem an die Beklagte zu zahlenden Betrag von 1.008,53 - hinsichtlich dessen die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden S e- nat übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass es sich dabei um den Kurswert des Papiers an dem betreffenden Tage gehandelt habe - keine von 36 37 - 18 - dem Zeden ten an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken des Zedenten an die Beklagte zurückfließenden Posten aus. III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Sofern der Zedent und die Beklagte hinsichtlich der Beschaffung der streitbefangenen Zertifikate ein Kommissionsgeschäft vereinbart haben sollten, ergab sich nicht schon allein daraus eine Aufklärungspflicht der Beklagten über die von der Emittentin unmittelbar an s ie gezahlte Provision. a) Wird das Effektengeschäft als Kommission für den Kunden gemäß §§ 383 ff. HGB (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688; Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 SoBedWP aF) durchgeführt, so schließt die Bank gem. Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 SoBedWP aF für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer oder einer z entralen Gegenpartei ein Kauf - oder Verkaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab oder sie beauftragt einen and e- ren Kommissionär (Zwischenkommissionär) mit dem Abschluss des Ausfü h- rungsgeschäfts. Hinsichtlich des Deckungsgeschäfts sieht Nr. 1 Abs. 1 SoBedWP aF im Gegensatz zu Nr. 29 Abs. 1 AGB - Banken in der Fassung von 1986 nicht mehr die Möglichkeit des Selbsteintritts der Bank (§ 400 HGB) vor (Bunte, AGB - Banke n, 3. Aufl., SB Wertpapiergeschäfte Rn. 41 ff.), so dass di e- se sich die Wertpapiere - im Falle der Kaufkommission - bei einem Dritten zu beschaffen hat. b) Gemäß § 384 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB hat der Kommissionär das Int e- resse des Kommittenten wahrzunehme n und ihm nach § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 38 39 40 41 - 19 - HGB über das Geschäft Rechenschaft abzulegen sowie dasjenige herauszug e- ben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Dem entspricht es, dass es gemäß § 387 Abs. 1 HGB alleine dem Kommittenten zustattenkommt, wen n der Kommissionär zu vorteilhafteren Bedingungen abschließt, als sie ihm von dem Kommittenten gesetzt worden sind, insbesondere wenn der Preis, für we l- chen er einkauft, den von dem Kommittenten bestimmten höchsten Preis nicht erreicht (§ 387 Abs. 2 HGB). Auf der anderen Seite schuldet der Kommi t tent - auch ohne gesonderte Vereinbarung (vgl. § 354 HGB) - dem Kommissi o när eine Provision (§ 396 Abs. 1 HGB) sowie nach Maßgabe von § 396 Abs. 2 HGB Aufwendungsersatz. c) Ob eine - wie hier - vom Emittenten des Wertpapiers an die Bank g e- zahlte (Vertriebs - ) Provision unter Teil B. Ziff. 1.2 Abs. 3 der im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung noch geltenden Richtlinie des Bundesau f- sichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 23. Au gust 2001 (BAnz. 2001, S. 19 217) fiel und nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur auftrags - bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts - und Herausgabepflicht gemäß §§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB (BGH, Urteile vom 14. November 1977 - II ZR 107/76, WM 1978, 115, 117; vom 1. Apri l 1987 - IVa ZR 211/85, NJW - RR 1987, 1380; vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051; vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464; vom 18. Dezember 1990 - XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224; vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, NJW - RR 19 92, 560 f.; vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2672, ins o- weit nicht in BGHZ 144, 343 abgedruckt , und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 15, 21; Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 8; vgl. zu Emi ssionsbonifikationen schon RG, JW 1905, 118; zu dem vom Anleger nicht vergüteten freien Anlageberater s. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640 Rn. 20) grundsätzlich als "aus der Geschäftsbesorgung erlangt" an den Kunden herauszugeben i st (in 42 - 20 - diesem Sinne Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 667 Rn. 3; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 384 Rn. 9; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 25 f.; Lenz in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 384 Rn. 12; Oetker/M artinek, HGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 35; Möllers in KK - WpHG, § 31 Rn. 145; Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Ve r- mögensverwaltung, § 11 Rn. 19 [zur Vermögensverwaltung]; Buck - Heeb, BKR 2010, 309, 314; Staub/Koller, HGB, 4. Aufl., § 384 Rn. 40; ablehn end Münc h- KommHGB/Ekkenga, 2. Aufl., Bd. 5 Effektengeschäft Rn. 529; MünchKom m- HGB/Häuser, 2. Aufl., § 384 Rn. 73; HeymannHGB, 2. Aufl., § 384 Rn. 18; mit anderem Ansatz im Ergebnis ebenso Hadding, ZIP 2008, 529, 534 ff. ; Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 192 ff .; Starke in Kümpel/Wittig, Bank - und Kapitalmark t- recht, 4. Aufl. Rn. 17.57 ff.) , bedarf in diesem Zusammenhang keiner abschli e- ßenden Entscheidung. Denn allein eine etwaige auftrags - bzw. kommissionsrechtliche Herau s- gabe - und Rechenschaftspflicht der Ba nk hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltenen Vertriebsprovision rechtfertigt als solche nicht die Annahme einer Verletzung des Anlageberatungsvertrages durch das Kreditinstitut, wenn es den Anleger über Erhalt und Höhe dieser Provision nicht aufklärt. Eine derartige Schlussfolgerung lässt sich insbesondere nicht dem - die Frage des vorsätzlichen Organisationsverschuldens einer Bank betreffe n- den - Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 13 ff., 21 entneh men. Hat nämlich ein Anleger wie vorliegend der Zedent - abweichend von der gesetzlichen Wertung des § 354 HGB - neben dem dem Nennwert entspr e- chenden Preis der Wertpapiere für deren Beschaffung weder eine Kommiss i- onsgebühr noch sonstige Aufschläge an d ie Bank zu entrichten, so stellt sich die Abwicklung des Effektengeschäfts aus seiner Sicht in wirtschaftlicher Hi n- 43 44 - 21 - sicht nicht anders als bei einem Eigengeschäft der Bank dar, so dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in Bezug auf den Beratu ngsvertrag ebenso wie dieses zu behandeln ist. Dafür spricht auch, dass es häufig dem Zufall überlassen ist, ob der Wertpapiererwerb im Wege der (Einkaufs - ) Ko m- mission für den Anleger oder eines Festpreis - bzw. Eigengeschäfts erfolgt (vgl. Mülbert, ZHR 172 [2008], 170, 193; Spindler, WM 2009, 1821, 1822). d ) Ob im Falle der Vereinbarung eines Kommissionsgeschäfts mit dem Kunden eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine u n- mi t telbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltene Provision dann besteht, wenn der Kunde seinerseits eine Kommissionsgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag an die Bank zahlt, bedarf keiner Entscheidung. Derartige Zahlung en des Zedenten an die Bank sind weder festgestellt noch vorgetragen worden. 2. Allein das ge nerelle, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches begründet für sich genommen ebenfalls noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die von der Emittentin an di e Beklagte gezahlte Provision. Das ändert sich vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann nach der Senatsrechtsprechung dann erfüllt sein, wenn die Bank b ei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert ei n- preist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss (Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36, 38) oder we nn - wie im Falle von Rückvergütungen - der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass sie als Empfängerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhan dbuch Wertpapier - und Derivat e- 45 46 - 22 - geschäft, 4. Aufl., Rn. 1056; Varadinek/Röh, ZIP 2009, 2383, 2385). Ein damit vergleichbarer Sachverhalt ist vorliegend nicht festgestellt. 3. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (unter anderem Urtei le vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118 ff.) muss unter bestim m- ten Umständen über Existenz und Höhe von Innenprovisionen aufgeklärt we r- den, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit d er vom Anleger erworbenen Anl a- ge haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen kö n- nen. Unter Innenprovisionen sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovis i- onen zu verstehen, die in Anschaffungs - oder Herstellungskosten eines Kaufo b- jekts - versteckt - enthalten sind (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22). b) Die vorliegend von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Vertrieb s- provision in Höhe von 3,5% berührte indes den Wert der vom Zedenten e rwo r- benen Zertifikate nicht (zu Einkaufsrabatten vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 42 bzw. XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 39, für BGHZ bestimmt). Die Rückzahlung der Ze r- tifikate richtete sich - je nach der Wertent wicklung der drei zugrunde liegenden Aktienindi z es - nach dem Nominalbetrag der Papiere bzw. gegebenfalls nach der Wertentwicklung dieser Indi z es. Die Vertriebsprovision war hierfür unerhe b- lich. 4. Zu von der Klägerin im Hinblick auf die streitgegenstän dlichen Zertif i- kate - unter anderem in Bezug auf deren Funktionsweise - darüber hinaus ge l- tend gemachten Aufklärungspflichtverletzungen hat das Berufungsgericht bi s- lang, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen g e- troffen. 47 48 49 - 23 - IV. D as angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverw eisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) , damit es die erforderlichen Feststellungen zu den gerügten Aufklärung s- pflichtverletzungen , soweit diese bisher ungeprüft geblieben sind, nachholen kann. Joeres Grüneberg Maihold Pamp Menges Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 18.02.2010 - 15 O 174/09 - OLG Köln, Entscheid ung vom 08.06.2011 - 13 U 55/10 - 50

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