BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 318 /10 Verkündet am: 26. Februar 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI . Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen V erfahre n, in dem Schriftsätze bis zum 1 4 . Januar 201 3 eingereicht werden konnten , durch den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie di e Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17 . Z ivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14 . Juli 2010 au f- ge hoben . D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteil i- gung an der V . 3 GmbH & Co. KG (im Fo l- genden: V 3 ) in Anspruch. Der Kläger zeichnete n ach vorheriger Beratung durch d e n Mitarbeiter K . der Beklagten am 5 . September 200 3 eine Beteiligung an V 3 im Nenn - wert von 30 .000 5 00 . 1 2 - 3 - Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnung s- summe und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapital vermittlung durch die V . AG (im Folgenden: V. AG) verwendet we r- den. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Ve r- triebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der A nteile Provisionen in Höhe von 8, 2 5 % der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde. Bereits zuvor hatte sich der Kläger durch Vermittlung der Beklagten an den Filmfonds " Erste A . GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A I) sowie " Zweite A . GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A II) bete i- ligt. Auf den Seiten 24 (A I) bzw. 28 (A II) der Prospekte zu diesen Fonds war mitgeteilt worden, dass die Beklagte für die Eigenkapitalverm ittlung eine Verg ü- tung von 8,5% des Zeichnungskapitals erhielt. Der Kläger verlangt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufkl ä- rungs - und Beratungsfehler , Zug um Zug gegen die Abgabe des Angebots auf Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung , Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 31 . 500 zuzüglich Zinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit der Klage sowie Prozesszinsen . Des Weiteren begehrt der Kläger die Festste l- lu ng, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaf t- lichen Nachteile n aus der Beteiligung an V 3 freizustellen , sowie die Festste l- lung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen statt ge geben , hinsichtlich der geltend gemachten vorprozessu a- len Zinsen die Klage jedoch abgewiesen. Die Berufung der Beklagten hatte ke i- nen Erfolg . 3 4 5 - 4 - Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Kla ge . Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung de r Sache an das Berufungsg e- richt . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse , im Wesentlichen ausgeführt: Das Landgericht habe zu Recht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung über die von ihr erzielte Rückvergütung angenommen . Aufgru nd des zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrags sei die Beklagte verpflichtet gew e- sen, den Kläger auf die von ihr im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Anlage empfangene umsatzabhängige Vergütung hinzuweisen. Hierbei handele es sich um au fklär ungspflichtige Rückvergütungen , ohne dass es darauf an komme, ob die Vergütung aus dem Agio oder daneben zumindest teilweise aus den im Prospekt ausgewiesenen Fondsnebenkosten fließe. Im Prospekt sei die Bekla g- te weder konkret als Empfängerin von Vertr iebsprovisionen benannt noch lasse sich die Höhe der an die Beklagte geflossenen Beträge abschätzen. Stehe eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die für alle Aufklärungsfehler eine s 6 7 8 9 10 - 5 - Anlageberaters gelte. Ein Anleger, der um das mit der Anlageempfehlung ve r- bundene Provisionsinteresse der Bank wisse, werde die Empfehlung typische r- weise kritischer würdigen als ohne diese Kenntnis . Da es deshalb nahe liege, dass der Kläger die Anlageent scheidung für V 3 bei gehöriger Aufklärung nicht getroffenen hätte, oblieg e es d er Beklagten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Kläger einen entsprechenden Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Pflichtverletzung der Beklagten sei zumin dest fahrlässig gewesen. Im Zeitpunkt der Anlageentscheidung habe es keine höchstrichterliche Rechtspr e- chung gegeben, au fgrund der er sich die Beklagte für berechtigt habe halten k ö nne n , erlangte Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Ein Mitverschulden sei d em Kläger nicht anzulasten. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in a l- len Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehend en - Beratung s- ver trag nach den Grundsätzen des Bo nd - Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8, 2 5% des Zeichnungskapitals aufzuklären , schuldhaft v erletzt hat . Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückverg ü- tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Auf - 11 12 13 14 - 6 - klärungspflichtige R ückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsat z- abhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsve rgütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, so n- dern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch d as besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17, für BGHZ bestimmt). Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspr e- chung (vgl. nur Senatsb eschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 2 6 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des K lägers über diese Rückvergütungen durch die Über gabe des streitgegenständlichen Fonds - prospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/1 0, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22 mwN). Schließlich hat das Berufungsgericht rechts - und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 201 0 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 15 16 - 7 - - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 25, jeweils mwN). 2 . Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverle t- zung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegun gs - und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung er - worben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufk lärungspflichten verletzt hat, bewei s- pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflich t- gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen V erhaltens" gilt für alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeso n- dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anschein sbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung ( Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 28 ff. mwN). Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ang e- nommen, dass von dieser Beweis lastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Han d- lungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entsc hieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 30 ff. mwN), ist das A b- 17 18 19 20 - 8 - stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schut z- zweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vie l- mehr bereits bei fe ststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Ber u- fungsurteils zu einem Parallelfall entsc hieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsg e- richt den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Klägers gehabt, insgesamt als unb e achtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat. aa) Rechtsfehlerhaft hat das Beru fungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Klägers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für ihre Behau p- tung, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertrieb s- provisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewe sen sei, unberücksichtigt gelassen. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Klägers entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütu n- g en erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Sch a den - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnah me als richtig heraus, stünde die fe h lende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grun d sätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den Zeugenbewe is, sondern auch - wie vorliegend - für die Parteivernehmung nach § 445 ZPO. Für diese unmittelbare Beweisführung steht der Beklagten auch kein weiteres Beweismittel zur Verf ü- 21 22 23 - 9 - gung, so dass der Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung nicht en t- gegen ste ht. Die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO setzt keinen vorh e- rigen sonstigen Beweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 39 mwN). Da be i der Parteivernehmung ein Missbrauch zur Ausforschung beso n- ders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hi n- ein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 40 mwN). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu vernei nen. Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumi n- dest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlag e- ziel des Klägers, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Als weiteren Anhaltspunkt hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe bereits zuvor eine Beteiligung an den Filmfonds A I und A II in Kenntnis von Provis i- onszahlungen an die beratende Bank geschlossen. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 41). bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Bekla g- ten vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff. mwN). 24 25 - 10 - Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht dem unter Zeugenbeweis g e- stellten Vortrag der Beklagten zum Motiv des Klägers, sich an V 3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungsko n- zept), nicht nachgegangen. Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueropt imierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den S chluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückve r- gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 53 mwN). Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behau p- te t, dem Kläger sei es vordringlich um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unre cht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters K . als Zeuge n unbeachtet gela s- sen. c c ) R echtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch der Tatsache, dass der Kläger bereits zuvor die Filmfonds A I und A II ge zeichnet hatte , bei denen die Beklagte Provisionen in Höhe von jeweils 8,5% des Zeichnungskapitals e r- hielt, keine Bedeutung beigemessen. Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolg enden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren 26 27 28 29 30 - 11 - Anlagegeschäften erhal ten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfo hlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte. Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückverg ü- tungen auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren - mög - licherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50 ) . Nach dem revisionsrechtlich zugunsten der Beklagten zu unterstellen den Vortrag der Beklagten ist der Kläger bei A I und A II über die dort an die Bekla g- te geflosse nen V ergütungen aufgeklärt worden. Hatte der Kläger aber Kenntnis davon, dass die Beklagte bei A I und A II eine Provision in Höhe von jeweils 8,5% erhielt und zeichnete er die Anlage trotzdem, so ist das ein gewichtiges Indiz dafür, dass er sich auch bei Kenntnis der Rückvergütungen bei V 3 nicht von einer Beteiligung hätte abhalten lassen. III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif i st, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu der Behauptung der Beklagten, dass der Anteil den sie aus den im P rospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die B e- 31 32 - 12 - hauptung der Beklagten zu würdigen haben, dem Kläger sei es allein um die bei V 3 zu erzielende Steuere rsparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen K . und - soweit § 445 Abs. 2 ZPO nicht entgegensteht - gegebenenfalls den Kläger als Partei zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.). Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalität s- vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerl egt ans e- hen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kap i- talgarantie nachzugehen habe n (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.). Sollte das Berufungsgericht ins o- weit - wie der Senat zum se lben Fonds bereits entschieden hat (vgl. Senatsb e- schluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 14 ; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff. mwN zu dem Parallelfonds V 4) - eine Aufklärung s- pflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Ka u- salitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, au s- scheiden. Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der wirtschaftlichen und steuerliche n Nachteile aus der Beteiligung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der Antrag dahingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Freistellungs - bzw. Ersatzpflicht der Beklagten nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Ei nkommensbesteuerung der Ersatzleistung r e- sultieren. Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender B e- trachtungsweise der steuerlichen Vor - und Nachteile berücksichtigt (vg l. BGH, 33 34 - 13 - Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40). Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 18.09.2009 - 2 - 20 O 391/08 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.07.2010 - 17 U 230/09 -
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