BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 319/01 Verkündet am: 6. Oktober 2004 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1361 Abs. 1 und 2, 1574 Abs. 2 Zur Obliegenheit eines getrennt lebenden Ehegatten, eine angemessene Erwerbstä-tigkeit aufzunehmen. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2004 - XII ZR 319/01 - OLG Frankfurt am Main AG Wiesbaden - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 6. Dezember 2001 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt. Der Kläger hat die iranische, die Beklagte die deutsche Staatsangehörig-keit. Ihre 1988 in Deutschland geschlossene Ehe blieb kinderlos. Der Kläger absolvierte nach der Eheschließung eine Ausbildung zum Umwelttechniker, die 1994 beendet war. 1996 schloß er eine Fortbildung zum Umweltbeauftragten ab. Die Ausbildung umfaßte auch verschiedene Praktika. 1997 eröffnete er ein Einzelhandelsgeschäft, in dem er Lebensmittel veräußerte. Die Parteien trenn-ten sich im Mai 1999. Im Mai 2000 gab der Kläger den Geschäftsbetrieb auf, nachdem er während des gesamten Zeitraums seiner selbständigen Tätigkeit keinen Gewinn erwirtschaftet hatte. In der Folgezeit war er arbeitslos. Er be-warb sich auf eine Vielzahl von Arbeitsstellen, was bis einschließlich Juni 2001 - 3 - ohne Erfolg blieb. Im Juli 2001 war der Kläger aushilfsweise tätig, ab Juli 2001 war er bei der D. G. eG beschäftigt. Die Beklagte war in den letzten Jahren vor der Trennung durchgehend erwerbstätig. Seit dem 15. März 2001 ist die Ehe der Parteien rechtskräftig ge-schieden. Mit seiner Klage hat der Kläger unter Berücksichtigung der seitens der Beklagten bereits erbrachten Leistungen für die Zeit bis einschließlich Dezem-ber 2000 Trennungsunterhalt in Höhe von insgesamt 12.753,57 DM und für die Zeit ab Januar 2001 in Höhe von monatlich 279,70 DM - jeweils zuzüglich Zin-sen - geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von ins-gesamt 1.747,40 DM zuzüglich Zinsen für die Zeit bis einschließlich Dezember 2000 verurteilt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Die Berufung des Klägers führte nur für die Zeit bis Dezember 2000 teilweise zum Erfolg. Mit sei-ner (zugelassenen) Revision verfolgt er sein Klagebegehren für die Zeit ab Ja-nuar 2001 bis zur Rechtskraft der Scheidung weiter. Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel ist nicht begründet. 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FuR 2002, 321 veröf-fentlicht ist, hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte und die Anwendbarkeit deutschen materiellen Rechts incidenter zu Recht bejaht. In der Sache hat es angenommen, daß ein Unterhaltsanspruch des Klägers ab Januar 2001 mangels Unterhaltsbedürftigkeit nicht mehr bestehe. Dazu hat es ausge- - 4 - führt: Dem Kläger seien ab Januar 2001 fiktive Einkünfte aus einer Erwerbstä-tigkeit zuzurechnen, da er bei angemessenen Erwerbsbemühungen bereits zu diesem Zeitpunkt eine Arbeitsstelle habe finden können. Zwar sei ihm zunächst zuzubilligen gewesen, den Versuch fortzusetzen, als selbständiger Lebensmit-teleinzelhändler ein Einkommen zu erzielen. Spätestens nach der Aufgabe des Geschäfts im Mai 2000 sei er jedoch gehalten gewesen, sich um eine seinen Fähigkeiten angemessene Erwerbstätigkeit zu bemühen. Die Zubilligung einer Orientierungsphase von mehr als einem halben Jahr trage bereits in großzügi-ger Weise dem Umstand Rechnung, daß der Kläger besondere Anstrengungen habe unternehmen müssen, um auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt Fuß zu fas-sen. Ihm sei dabei aber anzusinnen gewesen, sich um eine Erwerbstätigkeit zu bemühen, die den von ihm erworbenen Fähigkeiten Rechnung trage. Er habe berücksichtigen müssen, daß er in dem erlernten Beruf nie gearbeitet habe, zuletzt in einem fachfremden Bereich selbständig tätig gewesen sei, seinerzeit bereits 46 Jahre alt gewesen sei und weder ausreichende Computerkenntnisse aufgewiesen noch die Fähigkeit besessen habe, sich in der deutschen Sprache mündlich so auszudrücken, wie es den Anforderungen an den Bewerber für eine herausgehobene Position entspreche. Diesen Umständen trügen seine Bewerbungen durchweg nicht Rechnung. Der Kläger habe sich ganz überwie-gend auf Stellen als Ingenieur, Entsorgungsberater oder Abfallbeauftragter so-wie daneben auch als kaufmännischer Sachbearbeiter beworben. Für derartige qualifizierte Tätigkeiten fehle ihm aber die Berufserfahrung in seinem Fachbe-reich; im kaufmännischen Bereich besitze er nicht die erforderlichen Kenntnis-se. Realistische Einstellungsmöglichkeiten habe er dagegen im Bereich des Verkaufs gehabt, auf derartige Stellen habe er sich aber nur vereinzelt bewor-ben. Daß er damit keinen Erfolg gehabt habe, rechtfertige deshalb nicht die An-nahme, bei ausreichenden weiteren Bewerbungen hätte er ebenfalls keine sol-che Arbeitsstelle finden können. Dieser Einschätzung stehe auch nicht entge- - 5 - gen, daß es dem Kläger - aufgrund der Vermittlung einer Nachbarin - schließ-lich gelungen sei, eine Stelle zu erhalten, durch die er seit August 2001 ein mo-natliches Nettoeinkommen von rund 2.500 DM erziele. Denn diese Beschäfti-gung sei als "Glücksfall" für den Kläger zu bewerten. Die Bemessung des ihm deshalb ab Januar 2001 zuzurechnenden fiktiven Einkommens habe sich daran zu orientieren, was ein Verkäufer mit bestimmten Vorkenntnissen verdienen könne. Insoweit erscheine ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 2.000 DM auch unter Berücksichtigung damit verbundener Werbungsko-sten (Fahrtkosten etc.) als angemessen. Dieses Einkommen sei nach der Anrechnungsmethode von dem Unter-haltsbedarf des Klägers in Abzug zu bringen. Da er in den für die Beurteilung der ehelichen Lebensverhältnisse maßgeblichen Jahren vor der Trennung aus dem von ihm geführten Lebensmittelgeschäft keine Einkünfte erzielt habe, sei allein das Erwerbseinkommen der Beklagten eheprägend gewesen. Das habe zur Folge, daß das dem Kläger zuzurechnende fiktive Einkommen für die Beur-teilung der ehelichen Lebensverhältnisse außer Betracht zu bleiben habe. Zu einer anderen Beurteilung gebe auch die geänderte Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs zur Berechnung des nachehelichen Unterhalts bei einer Haus-haltsführungsehe (vgl. Senatsurteil vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - BGHZ 148, 105 ff. = FamRZ 2001, 986 ff.) keinen Anlaß. Denn anders als die Haus-haltsführung eines Ehegatten, durch die der Lebenszuschnitt einer Familie in vielfältiger Weise verbessert werde, sei die ertragslose Erwerbsarbeit des Klä-gers nicht geeignet gewesen, den ehelichen Lebensstandard zu prägen und wirtschaftlich zu verbessern. Die (fiktiven) Einkünfte könnten auch nicht als Sur-rogat einer schon vor der Trennung werthaltigen Leistung des Klägers für die eheliche Lebensgemeinschaft angesehen werden. Schließlich stelle die Erzie-lung von Einkünften aus abhängiger Beschäftigung auch keine normale Weiter-entwicklung der in der Ehe angelegten Erwerbssituation dar; diese habe sich - 6 - vielmehr durch den Übergang von einer selbständigen Tätigkeit des Klägers zu einer abhängigen Beschäftigung in nicht vorhersehbarer Weise geändert. Mit Rücksicht darauf errechne sich der Unterhaltsbedarf des Klägers allein nach dem von der Beklagten erzielten durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkom-men von (bereinigt) rund 3.745 DM. Nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus von 20 % ergebe sich ein Unterhaltsbedarf von gerundet 1.497 DM (3.745 DM abzüglich 20 % : 2). Dieser Betrag liege unter dem dem Kläger - nach Abzug eines Berufsbonus - anzurechnenden Einkommen von 1.600 DM. 2. Die Auffassung, daß dem Kläger für den noch im Streit befindlichen Zeitraum kein Anspruch auf Trennungsunterhalt gemäß § 1361 Abs. 1 BGB zustehe, hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. a) Nach den getroffenen Feststellungen hat der Kläger ab Mai 2000 So-zialhilfeleistungen in Höhe von insgesamt 1.428 DM monatlich bezogen. Ein nach bürgerlichem Recht bestehender Unterhaltsanspruch ist deshalb nach § 90 Abs. 1 Satz 1 BSHG bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf den Träger der Sozialhilfe übergegangen. Diesem Umstand hat der Kläger insofern Rechnung getragen, als er für den Zeitraum des Sozialhilfebezugs lediglich in einer hierüber hinausgehenden Höhe Unterhalt verlangt und die Auffassung vertreten hat, eine Rückübertragung des geltend gemachten Unterhaltsan-spruchs sei mit Rücksicht darauf nicht erforderlich. Der Kläger ist mithin selbst davon ausgegangen, daß ihm im Umfang der Sozialhilfeleistungen kein Unter-haltsanspruch mehr zusteht. Ein den Betrag von 1.428 DM übersteigender Un-terhaltsanspruch besteht indessen nicht. b) Nach § 1361 Abs. 1 BGB kann ein Ehegatte von dem anderen den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen. Dabei kann der nicht er- - 7 - werbstätige Ehegatte nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach sei-nen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen seiner früheren Erwerbs-tätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftli-chen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann (§ 1361 Abs. 2 BGB). Daß das Berufungsgericht nach den persönlichen Verhältnissen des Klägers, der jedenfalls von der Eröffnung des Lebensmittelgeschäfts im Jahre 1997 an bis Mai 2000 durchgehend erwerbstätig war, eine Erwerbsobliegenheit angenommen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auch die Revision erhebt hiergegen keine Einwendungen. Sie macht allerdings geltend, das Berufungsgericht habe verkannt, daß der Kläger sich in ausreichender Weise um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemüht habe. Soweit es die Auffassung vertreten habe, er habe sich auf weni-ger qualifizierte Arbeitsstellen bewerben müssen, bleibe unberücksichtigt, daß der Kläger in der Ehe eine Ausbildung absolviert habe, die von der Beklagten finanziert worden sei, und die dabei erworbenen Kenntnisse beruflich habe nut-zen können. Deshalb habe er sich um gehobene Positionen bewerben dürfen, die seiner Ausbildung entsprochen hätten. Damit vermag die Revision nicht durchzudringen. Zwar braucht sich ein Trennungsunterhalt beanspruchender Ehegatte ebenso wie ein geschiedener Ehegatte nur darauf verweisen zu lassen, eine den ehelichen Lebensverhältnissen entsprechende, also eheangemessene Tä-tigkeit aufnehmen zu müssen. Als Kriterien für die Beurteilung der Angemes-senheit nennt § 1574 Abs. 2 BGB neben den ehelichen Lebensverhältnissen u.a. Ausbildung, Fähigkeiten und Lebensalter eines Ehegatten. Daraus kann indessen nicht hergeleitet werden, daß allein eine der Ausbildung des Unter-haltsberechtigten entsprechende Tätigkeit als angemessen in Betracht kommt. - 8 - Die Beurteilung, welche Erwerbstätigkeit angemessen ist, hängt vielmehr von einer Gesamtwürdigung der in Betracht zu ziehenden Umstände ab, die dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 1984 - IVb ZR 54/82 - FamRZ 1984, 561, 562). Mit Rücksicht darauf hat das Berufungsgericht zu Recht die Berufsaus-bildung des Klägers nicht als allein maßgebend angesehen, sondern in seine Beurteilung einbezogen, daß es dem Kläger, der seine Ausbildung bereits 1994 abgeschlossen hatte, seitdem nicht gelungen war, in dem erlernten Beruf eine geregelte Beschäftigung zu finden. Er war mithin Anfang 2001 im Alter von 46 Jahren Berufsanfänger und verfügte zudem nicht über ausreichende EDV-Kenntnisse. Hinzu kommt, daß er sich nach den getroffenen Feststellungen in der deutschen Sprache mündlich nicht so auszudrücken vermag, wie es in einer herausgehobenen beruflichen Stellung erwartet wird. Soweit die Revision diese Feststellung als verfahrensfehlerhaft rügt, bleibt ihr Einwand ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Kläger in zwei Verhandlungsterminen persönlich an-gehört und war deshalb in der Lage, sich einen unmittelbaren Eindruck über seine Fähigkeiten, in der deutschen Sprache zu kommunizieren, zu verschaf-fen. Der dabei gewonnenen Erkenntnis steht nicht entgegen, daß der Kläger in Deutschland das Fachabitur abgelegt und eine Fachhochschule besucht hat. Die zuvor genannten Umstände haben letztlich dazu geführt, daß der Kläger lange vor der Trennung der Parteien den Entschluß faßte, nicht entspre-chend seiner Ausbildung tätig zu werden, sondern mit dem Betrieb eines Le-bensmittelgeschäfts eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen, die er auch drei Jahre lang ausübte. Im Vordergrund seines Erwerbslebens standen deshalb nach der Aufgabe des Gewerbebetriebs die hierbei erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten. Daß das Berufungsgericht diesem Gesichtspunkt besondere Be-deutung beigemessen hat, ist rechtlich deshalb ebensowenig wie die Beurtei- - 9 - lung zu beanstanden, dem Kläger sei eine vergleichbare abhängige Beschäfti-gung auch unter Berücksichtigung der ehelichen Lebensverhältnisse zuzumu-ten. c) Gegen Zeitpunkt und Höhe des dem Kläger ab Januar 2001 fiktiv an-gerechneten Einkommens bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken. Auch die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen. d) Ausgehend von erzielbaren eigenen Einkünften des Klägers von mo-natlich 2.000 DM netto ergibt sich indessen kein Anspruch auf Trennungsunter-halt, der den Betrag der bezogenen Sozialhilfe von 1.428 DM monatlich über-steigt. Nach den getroffenen Feststellungen betrug das bereinigte monatliche Nettoeinkommen der Beklagten im Jahr 2001 3.745 DM. Nach Abzug des vom Oberlandesgericht angesetzten Erwerbstätigenbonus von 20 % verbleiben 2.996 DM. Selbst wenn das Einkommen des Klägers - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht nach der Anrechnungsmethode, sondern nach der Additions- bzw. Differenzmethode berücksichtigt wird, errechnet sich ein Unterhaltsanspruch von (nur) 698 DM [2.996 DM + (2.000 DM - 400 DM) 1.600 DM = 4.596 DM : 2 = 2.298 DM - 1.600 DM]. Die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob fiktives Einkommen eines während der Ehe ertragslos erwerbstätigen Ehegatten nach der Anrechnungs-methode zu behandeln ist (a.A. mit beachtlichen Gründen: Büttner FamRZ - 10 - 2003, 641, 643; ebenso: Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Aufl. Rdn. 442; Palandt/Brudermüller BGB 62. Aufl. § 1578 Rdn. 58), bedarf deshalb keiner Entscheidung. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose
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