ECLI:DE:BGH:2016:280616BXIZR319.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 319/14 vom 28 . Juni 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat d es Bundesgerichtshofs hat am 28 . Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. El lenberger, die Richter Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Derstadt und Dr. Dauber beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Juni 2014 im Kostenpunkt und im Übrigen insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten e rkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträ gt Gründe: I. Die klagende Sparkasse nimmt die Beklagten auf anteilige Rückzahlung eines zweckgebundenen Investitionszuschusses in Anspruch . Die im Bereich der Softwareentwicklung tätige Beklagte zu 1) beantragte über die Klägerin ihre Hausbank im Dezember 1998 für die geplante Erweit e- rung ihrer Betriebsstätte in R . bei der für die Bewilligung zuständ i- 1 2 - 3 - gen Investitions - B ank NRW einen Investitionszuschuss aus Fördermitteln des Regionalen Wirtschaftsför derungsprogram ms des Landes Nordrhein - Westfalen sowie einen Ausbildungsplatzbonus . Mit Schreiben vom 30. September 1999 sagte die Klägerin der Beklagten zu 1) und ihren Tochterunternehmen, den B e- klagten zu 2) und 3), unter Bezugnahme auf eine entsprechende Bewilligung s- e ntscheidung der Investiti ons - Bank NRW eine n zweckgebundenen Investi tion s- zuschuss und Ausbildungsplatzbo nus in Höhe von 1.088.000 DM (= 556.285,57 . Die Zusage erfolgte auf der Grundlage, dass insgesamt 21 neue Arbeits - bzw. Ausbildungsplätze geschaffe n und besetzt werden , nämlich acht neue Vollzeitarbeitsplätze für Frauen, zehn neue Vollzeitarbeitsplätze für Männer und drei Ausbildungsplätze für Männer . Die Klägerin wies darauf hin, dass die Belassung des Zuschusses u.a. voraussetzt, dass mindestens so viele neue Dauerarbeitsplätze und/oder Ausbildungsplätze ge schaffen werden, wie für die Berücksichtigung der in Höhe von 4.600.000 DM anerkannten förderb a- ren Investitionskosten erforderlich sind, wobei für jeden neu geschaffen en Da u- erarbeits - oder Ausbild ungsplatz 2 50.000 DM (Frauen) bzw. 200.000 DM (Mä n- ner) angesetzt worden sind . Dem Bewilligungsschreiben lagen die von den Beklagten zu 1) bis 3) g e- genüber der Klägerin schriftlich anerkannten " Allgemeinen Bedingungen für I n- vestitionszuschüsse aus dem Re gionalen Wirtschaftsförderungsprogramm des Landes Nordrhein - Westfalen (RWP) " in der Fassung 05.99 (im Folgenden: Al l- gemeine Bedingungen) zugrunde, in denen es u.a. hieß: " 7. Besondere Pflichten des Zuschußempfängers Der Zuschußempfänger ist verpflichtet , 7.3 der Hausbank 3 Jahre nach Abschluß des Investitionsvorhabens die Zahl der zu diesem Zeitpunkt in der Betriebsstätte vorhandenen und besetzten Dauerarbeits - /Ausbildungsplätze sowie die Jahresdurchschnittszahlen der letzten drei Jahre gemäß Vordru 3 - 4 - 7.5 7.5.4 vor Ablauf von fünf Jahre n nach Abschluß des Investitionsvorhabens - die Stilllegung, Veräußerung, Vermietung oder Verpachtung der geförderten Betriebsstätte ganz oder teilweise bevorsteht, - geförderte Wirtschaftsgüter aus der Betriebsstätte ausscheiden, es sei denn, sie werden durch gleich - oder höherwertige Wirtschaftsgüter ersetzt und die Dauerarbeits - /Ausbildungsplätze im bisherigen Umfang bleiben bestehen, - die für die Förderung notwendige Zahl von Dauerarbeits - /Ausbildungsplätzen nicht tatsächlich besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt a n- geboten wird, - über sein Vermögen das In solvenzverfahren beantragt wird, 10. Rückforderung des Zuschus ses 10.2 Die Hausbank kann aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die sofo r- tige Rückzahlung des Zuschusses fordern, insbesondere wenn 10.2.4 er [der Zuschussempfänger] den Verwendungsnachweis oder die nach den Nrn. 2.3 und 7.3 erforderlichen Na chweise nicht ordnungsgemäß führt oder nicht rechtzeitig vorlegt, 10.2.8 nach Abschluß des Investitionsvorhabens oder zum Zeitpunkt der g e- mäß Nr. 7.3 zu erbringenden Mitteilung die der Zusage zugrundeliegende A n- zahl von Dauerarbeits - /Ausbildungsplätzen 10.3 Die Hau s bank kann aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die sofo r- tige Rückzahlung des Zuschusses fordern, insbesondere wenn vor Ablauf von fünf Jahren nach Abschluß der Investition die geförderte Betriebsstätte ganz oder te ilweise stillgelegt, veräußert, vermietet oder verpachtet wird. 10.4 Die Hausbank kann aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die sofort i- ge Rückzahlung des Zuschusses fordern, insbesondere wenn - geförderte Wirtschaftsgüter aus der geförderten Betriebss tätte ausscheiden, es sei denn, sie werden durch gleich - oder höherwertige Wirtschaftsgüter e r- setzt und die Dauerarbeits - /Ausbildungsplätze bleiben im bisherigen Umfang erhalten, Dauerarbeits - /Ausbildungsplätze abgebaut werden, so daß die für die Förd e- run g notwendige Zahl von D auerarbeits - /Ausbildungsplätzen unterschritten wird , - 5 - - die für die Förderung notwendige Zahl von Dauerarbeits - /Ausbildungsplätzen nicht tatsächlich besetzt ist oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird, - übe r das Vermögen des Zuschußempfängers das Insolvenzverfahren bea n- tragt wird. 11. Belassung oder Übertragung des Zuschusses 11.1 Der Zuschußempfänger kann bei der Hausbank in den Fällen der Nr. 10 die Belassung des Zuschusses beantragen, wenn 11.1.2 die neugeschaffenen bzw. die für die Förderung notwen d ige Anzahl von Dauerarbeitsplätzen während eines zusammenhängenden Zeitraums von höchstens drei Jahren nach Abschluß des Investitionsvorhabens nicht unu n- terbrochen dem Arbeitsmarkt zur Verfügu ng gestellt wurden, weil die Mark t- verhältnisse sich seit Investitionsbeginn in unvorhersehbarer Weise verändert haben. Wird von einer Rückforderung des Zuschusses abgesehen, verlängert sich die 5jährige Bindungsfrist der Nr. 10.3 um den zusammenhängenden Z eitraum der fehlenden Zurverfügungstellung auf höchstens acht Jahre; 11.3 Wenn bei einer arbeitsplatzschaffenden Maßnahme die neugeschaffenen Dau erarbeitsplätze nach einem Zeitraum von mindestens drei Jahren nach Ab schluß des Vorhabens nicht mehr der für die Förderung erforderlichen Mi n- destzahl ( 15%ige Erhöhung der Zahl der bei Investitionsbeginn in der zu fö r- dernden Betriebsstätte bestehenden Dauerarbeitsplätze ) entsprechen, kann die INVESTITIONS - BANK NRW einer anteiligen Belassung des Zuschusses zustimmen. " Der Zuschuss wurde ausbezahlt. Das Inv estitionsvorhaben wurde zum 31. Dezember 2002 abgeschlossen. Die Beklagte zu 3) eine GbR wurde zum 31. Dezember 2005 aufgelöst. Ihre Gesellschafterinnen waren die Beklagten zu 1) und 4). 4 - 6 - M it Schreiben vom 21. Februar 2011 stellte die Rechtsnachfolgerin der I nvestitions - Bank NRW auf Grundlage einer taggenauen Abrechnung gege n- über der Klägerin die anteilige Rückzahlung des Zuschusses in Höhe von 203.971,38 zur sofortigen Rückzahlung fällig , weil das Arbeitsplatzziel ab dem 1. März 2006 nicht mehr erfüllt gewesen sei. Die Klägerin forderte die Beklagten daraufhin erfolglos auf, den Zuschuss in entsprechender Höhe zurückzuzahlen. Die Klägerin behauptet, die Beklagten zu 1) bis 3) hät ten das erforderl i- che Arbeitsplatzz iel im vierten und fünften Jahr nach Abschluss des Investit i- onsvorhabens (Jahre 2006 und 2007) nicht mehr erreicht. Die Beklagten m a- chen geltend, die Bindungsfrist, innerhalb derer die Dauerarbeits - /Ausbildungs - plätze hätten bes etzt oder angeboten werden müssen, habe drei Jahre nach A b schluss des Investitionsvorhabens geendet. Die Klägerin hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 203.971,38 in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewies en. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 100.000 nebst Zinsen teilweise stattgegeben , die Revision nicht zugelassen und dies soweit hier noch von Interesse im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Klägerin stehe ein Rückforderungsanspruc h aus Ziffer 10.4 der Al l- gemeinen Bedingungen zu. Nach dieser Regelung könne die Klägerin die Rückzahlung des Zuschusses fordern, wenn die für die Förderung notwendige Zahl von Dauerar beits - /Ausbildungsplätzen nicht tatsächlich besetzt sei oder zumindest d auerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten werde. Die nicht ausdrücklich vereinbart e Bindungsfrist sei durch Auslegung zu ermitteln. Bei den Allgemeinen Bedingungen handele es sich um Allgemeine Geschäfts bedingungen im Sin ne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. In sbesondere habe die Klägerin die Vertragsbedingungen gestellt. Hierfür sei u ner heblich , von 5 6 7 8 9 - 7 - wem und in wessen Auftrag diese vorformuliert worden seien. Die Klägerin müsse sich die Bedingungen als Verwenderin zurechnen lassen, weil sie diese fertig in den V ertrag einge bracht und dem Kunden einseitig auferlegt habe . Die wirksam einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartne rn unter Abwägung der Int e- ressen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Nach diesem Maßstab sei hier nicht zweifelhaft (§ 305c Abs. 2 BGB) , dass die Bi n- dungsfrist fünf Jah re betrage. Die Mitteilungspflicht in Ziffer 7.5 .4 dritter S pi e- gelstrich habe nur dann einen Sinn , wenn die Verfehlung der Förderbedingu n- gen innerhalb der fünfjährigen Frist rechtliche Konsequenzen haben könne. Die Regelung in Ziffer 11.3 liefe bei einer nur dreijährigen Bindungsfrist eben falls leer. Ferner s ehe Zi ffer 10.3 eine fünfjährige Bindungsfrist vor. Den Allgemeinen Bedingungen sei nichts dafür zu entnehmen, dass diese nur für die Aufrechte r- haltung der Betriebsstätte gelte. Die in beiden Fällen Aufrechterhaltung der Betriebsstätte und Anzahl de r Dauerarbe itsplätze geltende Mitteilungspflicht nach Ziffer 7.5.4 spreche vielmehr klar für eine einheitliche Bindungsfrist von fünf Jahren. Bezogen auf den Zeitraum von drei bzw. fünf Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens lägen differenzierte Regelu ngen vor. Ziffer 7.3 verpflichte den Zuschussempfänger, der Hausbank drei Jahre nach Abschluss des Invest i- tionsvorhabens die zu diesem Zeitpunkt in der Betriebsstätte vorhandenen und besetzten Dauerarbeits - /Ausbildungsplätze sowie die Jahresdurchschnittsza h- len der letzten drei Jahre mitzuteilen. Anders als im Fall der Ziffer 7.5.4 dritter Spiegelstrich bestehe diese Mitteilungspflicht auch dann, wenn die erforderliche Zahl durchgängig erfüllt gewesen sei. Im Gegensatz zu dem in Ziffer 10. 4 ger e- gelten Fall b estehe der Rückforderungsanspruch nach Ziffer 10.2.4 schon dann, 10 11 - 8 - wenn der erforderliche Nachweis nicht ordnungsgemäß ge führt worden sei . Nach Ablauf von drei Jahren könne gemäß Ziffer 10. 2. 8 die Rückforderung schon dann erfolgen, wenn die der Zusage zugrun de liegende Anzahl nicht dauerhaft besetzt sei, während nach Ziffer 10.4 zu späteren Zeitpunkten ein Rückforderungsanspruch nur unter der zusätzlichen Voraussetzung bestehe, dass die fehlenden Dauerarbeits - /Ausbildungsplätze auch nicht dauerhaft auf dem Ar beitsmarkt angeboten würden. Auch aus der Regelung in Ziffer 11.2 e r- gebe sich nichts für eine Bindungsfrist von nur drei Jahren. Hier bestehe ein Rückzahlungsanspruch gemäß Ziffer 10.4 , weil die B e- klagten innerhalb der fünfjährigen Bindungsfrist die fü r die Förderung notwend i- ge Anzahl von Dauerarbeits - und Ausbildungs plätzen nicht besetzt oder zumi n- dest nicht dauerhaft dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt hätten. Die Beklagten zu 1) bis 3) hätten unter Berücksichtigung von 21 neu zu schaffenden P lätzen insgesamt 35,5 Plätze besetzen oder jedenfalls anbieten müssen, weil bei Antragstellung 14,5 Arbeitsplätze bereits vorhanden gewesen seien. In den Jahren 2006 und 2007 hätten die Beklagten zu 1) bis 3) die se Zielvorgabe nicht er reicht. Dies ergebe s ich aus den von den Beklagten selbst vorgelegten Aufstellun gen. In der dort aufaddierten Anzahl der Arbeitsplätze sei en nämlich zu Unrecht die Teilzeitarbeitsplätze " ab ¾ " mit einer vollen Stelle g l e ichgesetzt. Mangels näherer Darlegung der Arbeitskraftant eile sei davon auszugehen, dass die Teilzeitkräfte " ab ¾ " mit dreiviertel Arbeitszeit tätig gew e- sen seien . Auf dieser Grundlage seien im Durchschnitt des Jahres 2006 nur 35,25 Stellen besetzt oder angeboten gewesen. Auch wenn sich im Jahr 2007 bei ante iliger Berücksichtigung der Tei l- zeitarbeitsplätze immer noch ein Durchschnitt von 35,77 errechne , sei das Ziel gleichwohl nicht erreicht . Die Beklagten könnten sich jedenfalls nicht darauf b e- 12 13 14 - 9 - rufen , statt der entlassenen Mitarbeiter im Abendrestaurant Arbei tsplätze für spezialisierte Softwareentwickler ausgeschrieben, solche aber nicht gefunden zu haben. Es sei davon auszugehen, dass solche Stellen wesentlich schwerer zu besetzen seien als Stellen in einem Abendrestaur ant. Die Beklagten könnten mithin nicht geltend machen, sie hätten die seit Dezember 2006 ausgeschri e- bene Stelle eines C++/XML dSig - Entwicklers im Jahr 2007 nicht besetzen kö n- nen. Unter Abzug dieses Stellenangebots sei im Durchschnitt des Jahres 2007 lediglich von 34,77 besetzten oder angebotene n Stellen auszugehen. Ferner sei jeden falls für den Zeitraum Februar bis Oktober 2007 die ausgeschriebene Ste l- le für einen Auszubildenden im Lager nicht zu berücksichtigen, weil weder vo r- getragen noch sonst ersichtlich sei, dass diese Stelle nicht sogleich mit einer gelernten Kraf t hätte besetzt werden können. Dagegen wendet sich die Nichtzula ssungsbeschwerde der Beklagten. II. Die Nichtzulassungsbeschwer de hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 i.V.m. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Auf hebung des angegri f- fenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsg e- richt, soweit zu Lasten der Beklagten entschieden worden ist. Insoweit verletzt das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehör s aus Art. 103 Abs. 1 GG. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht all erdin gs davon ausgegangen, dass die Klägerin gemäß Ziffer 10.4 zweiter Spie ge lstrich der Allgemeinen B e- dingungen einen Rückforderungsanspruch hätte, wenn die für die Förderung notwendi ge Zahl von Dauerarbeits - oder Ausbildungsp lätzen nicht bis zum A b- 15 16 17 - 10 - lauf des fünften Jahres nach Abschluss des Investitionsvorhabens mithin bis zum 31. Dezember 2007 tatsächlich besetzt gewesen oder dauerhaft auf dem Arb eitsmarkt angeboten worden wäre . a) Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwi schen der Klägerin als Hausbank und den Beklagten zu 1) bis 3) als Z u- schussempfänger ein Vertrag über die Gewährung eines zweckgebundenen Investitionskos tenzuschusses im Rahmen eine s staatlichen Förderprogramms zustande ge kommen, aus dem die Klägerin einen eigenen vertraglichen Rüc k- zahlungsanspruc h herleitet . Dieses Rechtsverhältnis ist zivilrechtlicher Natur , auch wenn es sich bei der Hausbank wie hier um eine Anstalt des öffent l i- chen Rech ts handelt (BGH, Urteil vom 17. November 2011 III ZR 234/10, WM 2012, 70 Rn. 18; BVerwG, NJW 2006, 2568 ). b) Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, hätte das Ber u- fungsgericht nicht durch Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zu einer lediglich dreijährigen Bindungsfrist gelangen müssen. Die Ausl e- gung der Allgemeinen Bedingungen , die der Senat selbst vornehmen kann, führt ohne Unklarheit zu einer fünf Jahre dauernden Bindung. aa) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei den formularmäßigen Regelungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die die Klägerin als Verwenderin gestellt hat (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 2 29 § 5 Satz 2 EGBGB), so dass durch Auslegung nicht behebbare Zwei fel zu ihren Lasten gingen. Soweit sich die Klägerin darauf berufen hat, sie habe diese nicht gestellt, weil ihr die Einbeziehung durch das Land bzw. die Investit i- ons - Bank NRW vorgegeben worden sei, kann sie damit nicht durchdringen. (1) Für die Frage, wer die Bedingungen gestel lt hat und damit als Ve r- wender anzusehen ist, kommt es nicht entscheidend darauf an, wer die G e- 18 19 20 21 - 11 - schäftsbedingungen entworfen hat. Sind die Bedingungen wie hier von e i- nem Dritten vorformuliert , ist für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB maßg e- bend, ob sich eine Vertragspartei die Bedingungen deshalb als von ihr gestellt zurechnen lassen muss , weil die Einbezie hung in die Vertragsverhandlungen auf ihre Initiative zurückgeht und sie die Verwendung zum Vertragsschluss ve r- langt hat (BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 10 f., vom 1. März 2013 V ZR 31/12, NJW - RR 2013, 1028 Rn. 17 und vom 20. Februar 2014 IX ZR 137/13, WM 2014, 897 Rn. 9). Ein Stellen setzt en t- sprechend dem Schutzzweck der §§ 305 ff . BGB voraus, dass unter Ausschluss der Gegenseite einseitig vertragliche Gestaltungsmacht in Anspruch genommen wird (BGH, Urteile vom 24. Mai 1995 XII ZR 172/94, BGHZ 130, 50, 57 und vom 17. Februar 2010 aaO Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 305 Rn. 12). Es entfällt daher, wenn die Einbeziehung auf der freien Entscheidung desjenigen beruht, an den der Verwendungsvorschlag herangetragen wurde. Dies setzt jedoch voraus, dass er wenn schon keine Möglichkeit besteht , auf die inhaltliche Gestaltu ng eines Formulartextes Einfluss zu nehmen zumindest in der Auswahl der in Betracht kommenden Formulartexte frei ist und insbeso n- dere auch Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effekt i- ven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verha ndlungen einzubrin gen (BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 aaO Rn. 18 u nd vom 20. Februar 2014 aaO Rn. 9). (2) Danach ist das Berufungsgericht zutreffend von einem Stellen der Vertragsbedingungen durch die Klägerin ausgegangen. Sie hat den Formula r- text i hrem Schreiben vom 30. September 1999 als " Bestan d teil der Zusage " der Investitions - Bank NRW beigefügt und die Beklagten zu 1) bis 3) aufgefordert, diese durch ihre Unterschrift als verbindlich anzuerkennen. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, die für Inv estitionszuschüsse des Wirtschaftsförderung s- programm s des Landes Nordrhein - Westfalen einheitlich geltenden Bedingu n- 22 - 12 - gen in dem maßgeblichen Vertragsverhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 3) u n- ter Inanspruchnahme einseitige r Gestaltungsmacht zur Ve rtragsgrund lage zu erheben und L etztere von Wahlmöglichkeiten auszuschließen. Ob der Klägerin im Verhältnis zum Land oder der Investitions - Bank NRW insoweit Wahlmöglic h- keiten offenstanden, ist unerheblich. bb) Nach der zutreffenden Auslegung des Berufungsgericht s, die der Senat voll überprüfen kann (Senatsurteil e vom 13. November 2012 XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 und vom 16. Februar 2016 XI ZR 454/14, WM 2016, 699 Rn. 15, für BGHZ bestimmt), bestehen hinsichtlich der dem Rückfo r- derungsanspruch aus Ziffe r 10.4 zugrunde zu legenden Bindungsdau er jedoch keine Zweifel, so dass für die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB kein Raum ist. (1) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen hat sich, ausg e- hend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden, nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in R e- de stehenden Klausel einheitlich danach zu richten, wie ihr Wortlaut von ve r- ständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig bet eiligten Verkehrskreise verstanden wird. Außer Betracht bleiben nur solche Auslegungsmöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (Senatsu r- teile vom 13. Mai 2014 XI ZR 405/12 , BGHZ 201, 168 Rn. 25 und vom 16. Februar 2016 XI ZR 454/14, WM 2016, 699 Rn. 24, für BGHZ bestimmt, jeweils mwN). (2) Nach diesen Maßstäben kann die Klägerin einen Rückzahlungsa n- spruch gemäß Ziffer 10.4 geltend machen, wenn die dort beispielhaft auf gefüh r- 23 24 25 - 13 - ten Umstände bis zum Ablauf des fünften Jahres nach Abschluss der Investit i- onsmaßnahme eingetreten sind. Das ineinander greifende Regelungssystem der Allgemeinen Bedingu n- gen legt dem Zuschussempfänger unterschiedliche Pflichten auf, je nachdem ob es sich um die ersten drei Jahre oder die ersten fünf Jahre nach Abschluss des Investitionsvorhabens handelt. So muss der Zuschussempfänger der Hausbank drei Jahre nach Abschluss in jedem Fall die Zahl der vorhandenen und besetzten Dauerarbeits - /Ausbildun gsplätze mitteilen (Ziffer 7.3), auch wenn die der Förderung zu Grunde gelegte Zahl erfüllt ist. Bis zum Ab lauf von fünf Jahren muss er die Hausbank indes über im Sinne der Förderungsvorausse t- zu ngen nachteilige Entwicklungen unterrichten, beisp ielsweise we nn die Stilll e- gung, Veräußerung, Vermietung oder Verpachtung der geförderten Betrieb s- s tätte bevorsteht (Ziffer 7.5.4 erster Spiegelstrich), die geförderten Wirtschaft s- güter aus dem Betrieb ausscheiden (Ziffer 7.5.4 zweiter Spiegelstrich), die für die Förde rung notwendige Zahl der Dauerarbeits - /Ausbildungsplätze nicht ta t- sächlich besetzt oder dauerhaft auf dem Markt angeboten wird (Ziffer 7.5.4 dri t- ter Spie ge lstrich) oder das Insolvenzverfahren über sein Vermögen beantragt wird (Ziffer 7.5.4 vierter Spie ge ls trich ) . Diese n Mitteilungspflichten stehen korrespondieren de Rückzahlungsa n- sprü che gegenüber . So kann die Hau s bank die Rückzahlung verlangen, wenn der nach drei Jahren zu erstattende Nachweis über die Zahl der vorhandenen und besetzten Stellen nicht or dnungsgemäß oder rechtzeitig geführt wird (Ziffer 10.2.4) oder wenn zu diesem Zeitpunkt die der Zusage zugrunde liegende Ste l- lenanzahl nicht besetzt ist (Ziffer 10.2.8). Sämtliche gemäß Ziffer 7.5.4 bis zum Ablauf von fünf Jahren nach Abschluss des Investi tionsvorhabens mitzuteile n- den nachteiligen Entwicklungen ziehen unter Ziffer 10. 3 und Ziffer 10.4 gerege l- te Rückzahlungsansprüche nach s ich. Auch wenn der Zeitraum " vor Ablauf von 26 27 - 14 - fünf Jahren " nur in der ersten Regelung betreffend die Stilllegung, Veräußer ung, Vermietung oder Verpachtung der Betriebsstätte (Zif fer 10.3) nochmals au s- drücklich benannt wird, kann aus Sicht des durchschnittlichen Empfängers e i- nes Investitionskostenzuschusses nicht zweifelhaft sein, dass die Hausbank bzw. der Subventionsgeber mi t de n über fünf Jahre auferlegten Mitteilung s- pflichten den Zweck verfolgt, der damit offenbarten Gefährdung des Förd e- rungszwecks in sämtlichen Fallgestaltungen auch den in Ziffer 10.4 gerege l- ten mit einem entsprechenden Rückforderungsverlangen Rechnung tragen zu können (zur Berücksichtigung der Ziele des Subventionsgebers bei der Ausl e- gung vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2003 XI ZR 195/02, BGHZ 155, 166, 170). W ürde der hier in Rede stehende Rückforderungsanspruch gemäß Zi f- fer 10.4 zweiter Spiegels trich nur einen Zeitraum bis drei Jahre nach Abschluss des Investitionsvorhabens erfassen , entstünde zudem ein Widerspruch zu dem in Ziffer 10.2.8 geregelten Anspruch. Letzterer ermöglicht eine Rückforderung bereits dann, wenn die erforderliche Stellenzahl drei Jahre nach Abschluss des Investitionsvorhabens nicht tatsächlich besetzt ist, während der Zuschussem p- fänger einem Rückforderungsverlangen nach Ziffer 10.4 zweiter Spiegelstrich dadurch entgehen kann, dass er die nicht besetzten Stellen zumindest daue r- haft auf dem Markt anbietet. Diese abgestuften Voraussetzungen machen nur dann Sinn, wenn unterschiedliche Zeiträume erfasst werden. Die Bestimmung unter Ziffer 11.3, nach der die Investitions - Bank NRW einer anteiligen Bela s- sung des Zuschusses zustimmen k ann, wenn die neugeschaffenen Dauera r- beitsplätze nach einem Zeitraum von mindestens drei Jahren nach Abschluss des Vorhabens nicht mehr der für die Förderung erforderlichen Mindestzahl entsprechen, liefe ebenfalls leer , wenn der entsprechende Rückzahlungsa n- spruch bei Unterschreiten der Mindestzahl gemäß Ziffer 10.4 erster Spiege l- strich den Zeitraum nach dem drit ten Jahr gar nicht erfassen würde. 28 - 15 - Anders als die Nich tzulassungsbeschwerde meint, wird die Eindeutigkeit des Auslegungsergebnisses durch Ziffer 11.1.2 der Allgemeinen Bedingungen nicht in Frage gestellt , sondern vielmehr bestätigt . Danach kann von einer Rückforderung abgesehen we rd en , wenn die erforderlichen Arbeitsplätze in den ersten drei Jahren deswegen nicht ununterbrochen dem Arbeitsmarkt zu r Ve r- fügung gestellt wurden, weil sich die Marktverhältnisse seit Investitionsbeginn in unvorhersehbarer Weise verändert haben, mit der Folge, dass sich die " 5 jähr ige Bindungsfrist der Nr. 10.3 " um den zusammenhängenden Zeitraum der fehlenden Zurverfügung stellung verlängert. Dies zeigt gerade , dass die in Ziffer 10.3 benannte Bindungsfrist auch den in Ziffer 10.4 erfassten Sachverhalt der fehlenden Zurverfügungstellung von Arbeitsplätzen erfasst. Dass das Abs e- hen von einer Rückforderung im Falle des Unters chreitens der Arbeitsplatzzahl zu einer entsprechenden Verlängerung der Frist führen könnte, innerhalb derer die Betriebsstätte nicht stillgelegt, veräußert, vermietet oder verpachtet werden kann so die in Ziffer 10.3 geregelten Sachverhalte , kann nich t ernstlich a n- genommen werden. 2. Soweit das angegriffene Urteil jedoch davon ausgeht, die Beklagten zu 1) bis 3) hätten die für die Förderung notwendige Stellenzahl in den Jahr en 2006 und 2007 nicht tatsächlich besetzt oder dauerhaft auf dem Markt ang eb o- ten, verletzt dies den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in en t- scheidungserheblicher Weise (Art. 103 Abs. 1 GG). a) Art. 103 Abs. 1 GG verbietet sogenannte Überraschungsentscheidu n- gen . Da die Beteiligten Gelegenheit erhalten sollen, sich z u dem für die En t- scheidung maßgeblichen Sachverhalt, den Beweisergebnissen und den Rechtsauffassungen vor Erlass der Entscheidung zu äußern, setzt eine den verfassungsrechtlichen Ansprüchen genügende Gewährung rechtlichen Gehörs voraus, dass die Verfahrens beteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verla n- 29 30 31 - 16 - genden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf welchen Vortrag es für die En t- scheidung ankommen kann ( BVerfGE 84, 188 , 190; 86, 133, 144 f. ; BVerfG , NJW 2015, 1867 Rn. 20 ; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zwei ten S e- nats vom 31. März 2016 2 BvR 1576/13, juris Rn. 69 ). Zwar ergibt sich aus Art. 103 Abs. 1 GG keine allgemeine Frage - und Aufklärungspflicht des Ric h- ters. Ein Verfahrensbeteiligter muss daher, auch wenn die Rechtslage umstri t- ten oder problematisch i st, grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesicht s- punkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf ein stellen ( BVerfGE 86, 133 , 145 ; 98, 218 , 263; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Se nats vom 31. März 2016 2 BvR 1576/13, j uris Rn. 69) . Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist nur dann anzunehmen, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichts punkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Pr o- zess beteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Recht s- auffassungen nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht ( BVerfGE 84, 188 , 190 ; 86, 133 , 144 f. ; BVerfG , NJW 2015, 1867 Rn. 20; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer de s Zweiten Senats vom 31. März 2016 2 BvR 1576/13, juris Rn. 69) . b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet mit Recht, die Beklag t en hätten nicht damit rechnen müssen, dass das Berufungsge r icht entgegen der von den Pa r- teien zugrunde gelegten Handhabung zur Ermittlung der besetzten Stellen e i- nen Teilzeitarbeitsplatz " ab ¾ " Arbeitszeit nicht als Vollzeitarbeitsplatz, sondern nur mit 0,75 berücksichtigen will. In der von den Beklagten eingereic hten Aufli s- tung zur Entwicklung der Arbeitsplätze in den Jahren 2006 und 2007 sind die sieben bzw. sechs besetzten Frauenarbeitsplätze mit einer Arbeitszeit " ab ¾ " jeweils als volle Stelle einge flossen . Die Klägerin hat dies nicht beanstandet, sond ern in d iesem Zusammenhang lediglich ausgeführt, dass " ausweislich der 32 - 17 - Übersicht für März 2006 selbst unter Berücksichtigung der Arbeitsplätze ab ¾ lediglich 7 Frauen beschäftigt " gewesen seien (Schriftsatz vom 14. April 2014, Seite 8). Im Rückforderungsschreiben der Rechtsnachfolgerin der Investitions - Bank NRW vom 21. Februar 2011, das die Klägerin der Berechnung ihrer Kl a- geforderung von 203.971,38 sind die im Februar 2006 beset z- ten sieben Teilzeitstellen " ab ¾ " ebenfalls in vollem Umfang in die d ort als b e- setzt ausgewiesenen neun Stellen " Frauen Vollzeit " eingeflossen. Weder der im Zusammenhang mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung erteilte richterl i- che Hinweis vom 18. Januar 2014 noch die protokollierten Erörterungen in der mündlichen Berufun gsverhandlung ließen erkennen, dass das Berufungsgericht von dieser Handhabung abweichen will. c ) Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich, weil nicht ausg e- schlossen werden kann, dass das Gericht bei Erteilung eines entsprechenden Hinweises an ders entschieden hätte (vgl. BVerfGE 62, 392, 396; 65, 305, 308; 89, 381, 392 f.). aa) Nach dem Vorbringen der Nichtzulassungsbeschwerde hätten die Beklagten in diesem Fall auf den Inhalt des Antrags auf Gewährung des Invest i- tionszuschusses vom 18. Dez ember 1999 Bezug genommen, der in den form u- larmäßig vorformulierten " Erläuterungen zum Antragsformular " festhält, dass Teilzeitarbeitsplätze mit ¾ oder mehr der tariflichen Wochenarbeitszeit eines Vollzeitarbeitsplatzes a ls ein Dauerarbeitsplatz zählen . bb) Die Ents cheidungserheblichkeit fehlt auch nicht deshalb, weil dem Berufungsgericht bei Berechnung der Stellenzahl weitere Rechtsfehler unterla u- fen sind. (1) Das Berufungsgericht hat verkannt, dass es für die Frage, ob " die für die Förderung notwe ndige Zahl von Dauerarbeits - /Ausbildungsplätzen " tatsäc h- 33 34 3 5 36 - 18 - lich besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeits markt angeboten wird , nach dem Wortlaut der Allgemeinen Bedingungen in Verbindung mit dem Bewi l- ligungsschreiben der Klägerin vom 30. September 1999 gar nicht darauf a n- kommt, ob die Gesamtzahl aller besetzten oder angebotenen Stellen im Ja h- resdurchschnitt die Zahl von 35,5 (21 neu zu schaffende Stellen zuzüglich der 14,5 bei Beginn der Investitionsmaßnahme bereits vorhandenen) erreicht. Nach Ziffer 5 der " Auflagen/Hinweise " des Bewilligungsschreibens set zt die Bela s- sung des Zuschusses nämlich voraus, dass mindestens so viele neue Dauera r- beitsplätze und/oder Ausbildungsplätze geschaffen werden, wie sie für die B e- rücksichtigung der in Höhe von 4.600.000 DM anerkannten förderbaren Invest i- tionskosten erforderlich sind, wobei für die gemäß der Zusage neu zu schaffe n- den acht Frauenarbeitsplätze je 250.000 DM in Ansatz gebracht wurden und für die dreizehn neu zu schaffenden Männerarbeitsplätze bzw. Männerausbi l- dungsplätze jeweils 200.000 DM. Dementsprechend stellt die Berechnung der Rechtsnachfolgerin der Investitions - Bank NRW in ihrem Rückforderungsschre i- ben gegenüber der Klä gerin vom 21. Februar 2011 für die Frage, ob die für die Förderung notwendige Stellenz ahl erreicht ist, auch allein darauf ab, ob bis zum En de der Bindungsfrist immer so viele neu geschaffene Frauen - bzw. Männe r- arbeitsplätze besetzt oder dauerhaft ausgeschrieben sind, dass die Summe von 4. 600.000 DM er reicht ist. (2) Ferner ist das Beruf ungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die erfolglose Stellenausschreibung für einen Softwareentwickler im Jahr 2007 deshalb nicht zu berücksichtigen sei, weil sich die Beklagten nicht darauf berufen könnten, statt der entlassenen Mitarbeiter im Ab endrestaurant Arbeit s- plätze für höher qualifizierte Arbeitnehmer ausgeschrieben, diese aber nicht ge funden zu haben . Ebenfalls unzutreffend ist d ie Annahme, eine im Jahr 2007 über mehrere Monate erfolglose Ausschreibung für einen Auszubildenden im Lager al s Ersatz für eine in Ruhestand getretene Lageristin sei des halb nicht in 37 - 19 - Ansatz zu bringen , weil nicht ersichtlich sei, dass diese Stelle nicht sogleich mit einer gelernten Kraft hätte besetzt werden können. Solange eine Stellenau s- schreibung dauerhaft und mit dem ernsthaften Interesse einer Besetzung ve r- folgt wird, kommt es nicht darauf an , ob die Ausschreibung einer anderen Stelle (Restaurantmitarbeiter statt Softwareentwickler bzw. gelernte Lageristin statt eines entsprechenden Ausbildungsplatzes) erfolgv ersprechender gewesen w ä- re. Für ein solches Verständnis biete n weder die einschlägige Anspruchsgrun d- lage aus Ziffer 10.4 noch die übrigen Regelungen der Allgemeinen Bedingu n- gen oder das Bewilligung sschreiben der Klägerin vom 30. September 1999 e i- nen Anhaltspunkt. Die Regelungen unterscheiden lediglich zwischen Frauen - und Männerarbeitsplätzen und stellen insbesondere Ausbildungsplätze mit Dauerarbeitsplätzen durchweg gleich. Vorgabe n zum konkreten Inha lt der au s- zuübenden Tätigkeiten, zu der die Be klagte zu 1) in ihrem Antrag auf Gewä h- rung von Investitionskostenzuschüssen schon gar keine Angaben gemacht hat, fehlen. Auch die entsprechen de Mitteilungspflich t der Allgemeinen Bedingungen in Ziffer 7.5.4 dritter Spiegel strich stellt nur darauf ab, ob di e erforderliche Ste l- lenzahl besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird. Das Ziel einer inhaltlichen Kontrolle der einzelnen Stellenangebote wird damit ersichtlich nicht verfolgt. (3) Da bislang noch kein Vortrag dazu gehalten wurde, ob unter Beac h- tung dieser Grundsätze in den Jahren 2006 und 2007 so viele Arbeits - oder Ausbildungsplätze zusätzlich besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem A r- beitsmarkt angeboten wurden, dass die Fördersumme von 4.600.000 DM 38 - 20 - durchweg erreicht wur de, kann nicht ausgeschlossen werden, dass es auf die Frage, ob die sämtlich mit Frauen besetzten Teilzeitarbeitsplätze " ab ¾ " mit der vollen Summe von 250.000 DM anzusetzen sind, weiterhin ankommt. Ellenberger Maihold Matthias Derstadt Dauber Vorinstan zen: LG Bochum, Entscheidung vom 20.06.2013 - I - 1 O 583/11 - OLG Hamm, Entscheidung vom 04.06.2014 - I - 31 U 142/13 -
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