BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 31/98 Verkündet am: 14. März 2000 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 14. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das am 3. Dezember 1997 ve r - kündete Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts aufgeh o - ben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufung s - gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von den Beklagten, die eine Arbeitsgemeinschaft bilden, gestützt auf eine Abtretung der A. GmbH & Co. (im folgenden: Zedentin) Zahlung restlichen Werklohns nebst Zinsen. - 3 - Auf Aufforderung der Beklagten bot die Zedentin mit Telefax vom 14. Juli 1995 die Demontage bestimmter Rolltorpanzer zu einem Pauschalpreis von 92.000, - - DM (einschließlich Mehrwertsteuer) an. Noch am 14. Juli 1995, einem Freitag, rief deshalb der Bauleiter der Beklagten zu 1 F. den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Zedentin H. P. an. Die Parteien streiten darüber, ob F. in diesem Telefongespräch für die Beklagten das Angebot der Zedentin angenommen hat. In schriftlicher Form teilten die Beklagten der Zedentin mit einem Schreiben, welches das Datum des 14. Juli 1995 trägt, mit, sie solle für eine Pauschalvergütung von 92.000, - - DM die Rolltorpanzer sowie die Rolltorkästen demontieren und sowohl Panzerrollen als auch Rolltorkästen in transportfähige Stücke zertrennen. Es ist streitig, ob die Zedentin dieses Auftragsschreiben der Beklagten, wie diese behaupten, noch am 14. Juli 1995 vorab als Telefax e r - halten hat oder ob es ihr, wie von der Klägerin vorgetragen worden ist, erst am 18. Juli 1995 zugegangen ist. Am 17. Juli 1995 erhielt die Zedentin ferner ein Telefax der örtlichen Bauleitung der Beklagten, in dem es unter anderem hieß: "Leider mußten wir feststellen, daß Sie am 17.07.1995 bis 19.30 Uhr auf der o.g. Baustelle nicht zur Terminsabsprache zur Realisierung der Demontagearbeiten an den Rolltoranlagen e r - schienen waren. Da es sich bei dem Bauvorhaben um eine Te r - minbaustelle handelt, bitten wir um Bereitstellung von vier Fac h - kräften am 18.07.1995 um 7.00 Uhr, um mit den Demontagearbe i - ten am ersten Rolltor zu beginnen." - 4 - Die Zedentin nahm die Demontage der Rolltorpanzer und weitere A r - beiten in der Zeit vom 18. bis 22. Juli 1995 vor. Das vom 14. Juli 1995 dati e - rende Auftragsschreiben schickte sie versehen mit umfangreichen Streichu n - gen bei der Leistungsbeschreibung und bei den Ausführungsterminen am 21. Juli 1995 an die Beklagt en zurück. Unter dem 24. Juli 1995 stellte die Z e - dentin den Beklagten 92.000, - - DM in Rechnung. Die Beklagten ermittelten, wieviel Stunden die Mitarbeiter der Zedentin auf der Baustelle gearbeitet ha t - ten, und errechneten auf dieser Basis die für angemessen gehaltene Verg ü - tung, die sie an die Zedentin zahlten. Den Differenzbetrag hat die Klägerin eingeklagt. Zur Begründung hat sie unter anderem behauptet, nachdem H. P. am 18. Juli 1995 festgestellt habe, daß in dem vom 14. Juli 1995 datierenden Auftragsschr eiben der Beklagten unter anderem eine Erweiterung des Auftragsumfanges enthalten sei, habe er dies noch am selben Tage gegenüber F. telefonisch unter Hinweis darauf b e - anstandet, daß der Vertrag bereits abgeschlossen gewesen sei und die Mita r - beiter der Zedentin bereits auf der Baustelle arbeiteten. Auf die Drohung, die Mitarbeiter von dort abzuziehen, habe F. erklärt, die Zedentin könne aus dem Schriftstück der Beklagten herausstreichen, was ihr nicht gefalle und der g e - troffenen Vereinbarung nicht entspreche. Die Beklagten haben demgegenüber behauptet, F. habe einen Preis von 92.000, - - DM für die von der Zedentin a l - lein angebotene Demontage der Rolltorpanzer für zu hoch erachtet und sei deshalb hierauf in dem Telefongespräch vom 14. Juli 1995 nicht eingegangen. Das Landgericht hat nach Beweiserhebung (Zeugenvernehmung) die Zahlungsklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen geric h - - 5 - tete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Kl ä - gerin ihr Zahlungsbegehren weiter und bittet hilfsweise um Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision der Klägerin führt zur Zurückverweisung der S a - che an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat nicht für erwiesen erachtet, daß der für die Zedentin handelnde H. P. und der für die Beklagten handelnde F. sich anlä ß - lich des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 nach Maßgabe des Telefax der Zedentin von diesem Tage auf einen Werkvertrag mit einer Vergütungspflicht von 92.000, - - DM ge einigt hätten. Die Aussagen der hierüber vor dem Landg e - richt vernommenen Zeugen H. P. und M. S. einerseits sowie F. andererseits stünden sich konträr gegenüber. Es könne nicht festgestellt werden, wer die Wahrheit und wer die Unwahrheit gesagt habe. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung des Berufungsg e - richts ist vertretbar. Rechtsfehler zeigt auch die Revision insoweit nicht auf. Es kann nicht festgestellt werden, daß die Beweiswürdigung des Ber u - fungsgerichts im Widerspruch zu der schriftlichen Erklärung der örtlichen Ba u - leitung der Beklagten vom 17. Juli 1995 steht. Aus diesem Telefax mag rüc k - geschlossen werden, daß ein Erscheinen von H. P. bis 19.30 Uhr des 17. Juli - 6 - 1995 abgesprochen war. Einen Anhaltspunkt, daß diese Absprache schon während des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 erfolgte und F. als Zeuge jedenfalls in diesem Punkt die Unwahrheit gesagt hat, bietet das Telefax vom 17. Juli 1995 jedoch nicht. Das Berufungsgericht brauchte auch nicht den Beweisantritten nachz u - gehen, welche die Revision als übergangen rügt. Eine Beweiserhebung über Indiztatsachen ist nur nötig, wenn ersichtlich oder dargelegt ist, daß sie allein oder zusammen mit anderen Umständen die ernstliche Möglichkeit des log i - schen Rückschlusses auf den zu beweisenden Tatbestand bieten (vgl. BGHZ 53, 245, 261). Das mußte hier von dem in das Zeugnis des Poliers der B e - klagten gestellte Geschehen nicht angenommen werden. Wie frühere Vertragsverhandlungen zwischen H. P. und den Beklagten oder die hierauf zustande gekommenen Verträge anschließend durchgeführt wurden, läßt ebenfalls verläßliche Rückschlüsse darauf nicht zu, daß am 14. Juli 1995 ein Vertrag mit Pauschalpreisabrede zustande gekommen sei. Auch nach der Darstellung der Revision sollen die behaupteten Gepflogenhe i - ten nur belegen, daß das nach dem 14. Juli 1995 Geschehene bzw. für die Zeit nach diesem Datum von der Klägerin Behauptete bei den Beklagten nichts U n - übliches dargestellt habe. 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aus der Beweisfälligkeit der Kl ä - gerin, was den Inhalt des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 anbelangt, aber gefolgert, der Zedentin sei für die erbrachten Arbeiten lediglich ein Anspruch auf die übliche Vergütung erwachsen, die mangels ausreichenden Bestreitens der entsprechenden Darlegungen der Beklagten in dem Betrag bestehe, den - 7 - die Zedentin bereits erhalten habe. Zu diesem Schluß ist das Berufungsgericht gelangt, weil es das Telefongespräch vom 14. Juli 1995 als einziges Gesch e - hen angesehen hat, durch das ein Werkvertrag habe zustande kommen kö n - nen, der eine Pauschalvergütung von 92.000, - - DM beinhaltet. Das schöpft die unstreitigen sowie die von der Klägerin vorgetragenen Umstände des Falls nicht aus und genügt deshalb nicht den Anforderungen des § 286 ZPO, wie die Revision zu Recht rügt. a) Ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils hat die Kl ä - gerin behauptet, die Zedentin habe das umfangreiche und mit neuen Vertrag s - bedingungen versehene Auftragsschreiben der Beklagten, welches das Datum vom 14. Juli 1995 trägt, erst am 18. Juli 1995 erhalten. Zuvor war der Zedentin unstreitig das Telefax der örtlichen Bauleitung der Beklagten vom 17. Juli 1995 zugegangen, in dem die Zedentin ohne jede Einschränkung aufgefordert wo r - den war, am nächsten Tag um 7.00 Uhr mit Demontagearbeiten zu beginnen. Dieses Telefax enthielt keinerlei Vorbehalte, wie sie nach der Behauptung der Beklagten anläßlich des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 durch F. gemacht worden sein sollen. Dies bedeutet, daß die Klägerin die schlüssige Behauptung aufgestellt hat, jedenfalls am 17. Juli 1995 sei es nach Maßgabe des Angebots der Zedentin vom 14. Juli 1995 zu einer vertraglichen Übereinkunft gekommen. Denn die vorbehaltslose Aufforderung zum Arbeitsantritt durfte die Zedentin, wie die Revision zu Recht meint, ohne weiteres dahin verstehen, daß etwaige Bedenken bei den Beklagten, für die bloße Demontage der Rollpanzer 92.000, - - DM bezahlen zu sollen, nicht mehr bestünden und die Beklagten nunmehr mit dem von der Zedentin Angebotenen einverstanden seien. - 8 - b) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht abweisen, ohne zuvor auch die streitige Frage aufzuklären, wann ein Schriftstück mit dem Inhalt des vom 14. Juli 1995 datierenden Schreibens der Beklagten in verkehrsübl i - cher Weise so in die tatsächliche Verfügungsgewalt der Zedentin gelangt ist, daß sie hiervon Kenntnis nehmen konnte (vgl. zu dieser Definition des Zuga n - ges z.B. BGH, Urt. v. 11.05.1979 - V ZR 177/77, NJW 1979, 2032, 2033 m.w.N.). Da der zeitlich erst nach dem Empfang des Telefax der örtlichen Bauleitung der Beklagten erfolgte Zugang des Schreibens mit dem Datum vom 14. Juli 1995 Wirksamkeitsvoraussetzung für das Zustandekommen eines Werkvertrages am 17. Juli 1995 mit dem von der Zedentin gewünschten Inhalt ist, trägt unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falls die Klägerin als A n - spruchstellerin insoweit die Beweislast. c) Sollte sich bei der noch durchzuführenden Sachaufklärung nicht e r - weisen, daß das Auftragsschreiben der Beklagten der Klägerin erst am 18. Juli 1995 zugegangen ist, und deshalb der von den Beklagten behauptete Zugang bereits am 14. Juli 1995 nicht auszuschließen sein, ist davon auszugehen, daß das Angebot der Zedentin vom 14. Juli 1995 abgelehnt war. Denn das Au f - tragsschreiben der Beklagten enthielt gegenüber dem Angebot der Zedentin unstreitig Änderungen. Gemäß § 150 Abs. 2 BGB enthielt das Auftragsschre i - ben der Beklagten daher ein neues Angebot, was auch allen Beteiligten klar sein mußte. Das neue Angebot der Beklagten, das ebenfalls eine Pauschalve r - gütung von 92.000, - - DM vorsah, ha t dann die Zedentin angenommen. Die hierfür erforderliche Erklärung ist in der zunächst vorbehaltslosen Arbeitsau f - nahme durch Mitarbeiter der Zedentin zu sehen. In Anbetracht ihres eigenen Auftrags mußten die Beklagten den Arbeitsbeginn durch Mitarbeiter der Z e - dentin am Morgen des 18. Juli 1995 dahin verstehen, daß die Zedentin mit den - 9 - ihr angetragenen Vertragsbedingungen einverstanden sei. Die behauptete Ablehnung dieser Vertragsbedingungen durch die Zedentin während des für den 18. Juli 1995 behaupteten T elefongesprächs kam zu spät, weil dieses G e - spräch erst im Laufe dieses Tages geführt wurde. Die Zedentin will das Schre i - ben der Beklagten mit Datum vom 14. Juli 1995 am 18. Juli 1995 erst nach A r - beitsbeginn erhalten haben, weshalb auch das Telefongespräch an diesem Tag erst geführt worden sein kann, nachdem die Beklagten den Vertrag nach Maßgabe ihres Auftragsschreibens bereits als abgeschlossen betrachten mußten. Ein fernmündliches Gespräch am 18. Juli 1995 konnte deshalb nur eine Abänderung des bereits zustande gekommenen Vertrages bewirken. Da das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung der Zeugenaussagen über dieses Telefonat und seinen Inhalt keine Tatsachen hat feststellen können, ist eine solche Abänderung jedoch nicht bewiesen. Die gegen diese Beweiswürd i - gung gerichtete Rüge der Revision ist wie die entsprechende Rüge gegen die den Inhalt des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 betreffende Beweiswürd i - gung nicht berechtigt. d) Zusammenfassend kann danach festgestellt werden, daß die Zede n - tin und die Beklagten sich jedenfalls auf einen Werkvertrag geeinigt haben, der das Versprechen der Beklagten beinhaltet, einen Pauschalpreis von 92.000, - - DM an die Zedentin zu zahlen. Die beiden Möglichkeiten des Zusta n - dekommens, die das Berufungsgericht übersehen hat, führen nur zu einem Unterschied bei der von der Zedentin geschuldeten Gegenleistung. Ist - wie noch zu klären sein wird - das Angebot der Zedentin vom 14. Juli 1995 mit der die vorbehaltslosen Aufforderung zum Arbeitsantritt in dem Telefax der örtl i - chen Bauleitung der Beklagten vom 17. Juli 1995 angenommen worden, hat das Angebot der Zedentin die Gegenleistung bestimmt. Da nichts dafür ersich t - - 10 - lich ist, daß die Zedentin die in ihrem Angebot vom 14. Juli 1995 versprochene Leistung nicht vollständig erbracht hat, wird deshalb in diesem Fall der Klage der vollständige Erfolg nicht versagt werden können. Kann der von der Klägerin behauptete Geschehensablauf dagegen nicht bewiesen werden, ist davon auszugehen, daß die Zedentin die von den B e - klagten gewünschte umfangreichere Gegenleistung zu erbringen versprochen hat. Da die Zedentin diese nach der Behauptung der Beklagten nicht vollstä n - dig erbracht hat, kann in diesem Fall ein Abzug von dem vereinbarten Preis von 92.000, - - DM in Betracht kommen, wenn die gesetzlichen (z.B. § 649 BGB) oder die von der Rechtsprechung (z.B. BGH, Urt. v. 24.06.1974 - VII ZR 41/73, NJW 1974, 1864) herausgearbeiteten Voraussetzungen vorliegen, was noch weiterer tatrichterlicher Aufklärung bedarf. Dabei kann es darauf ankommen, ob die Beklagten das Leistungsergebnis, zu dem die von den Mitarbeitern der Zedentin durchgeführten Arbeiten geführt haben, so, wie es erbracht worden ist, als im wesentlichen vertragsgemäße Leistung abgenommen haben (§ 641 Abs. 1 BGB); hierfür könnte sprechen, daß ein Zerschneiden der von der Z e - dentin demontierten Teile nicht mehr nötig war, weil - wie die Beklagten haben vortragen lassen - am 19. Juli 1995 eine Ausnahmeerlaubnis der Sondermül l - deponie erlangt worden war, die Tore dort komplett abzuliefern. Außerdem h a - ben die Beklagten vortragen lassen, die Zedentin habe vor Ort ordentliche A r - beit geleistet. Die Klägerin hat überdies - worauf die Revision hinweist - ge l - tend gemacht, daß vor Ort von der Zedentin das Zerschneiden der Tore und die Demontage der Rolltorkästen nicht mehr verlangt worden sei. Sollte gleic h - wohl ein Abzug in Betracht kommen, wird dieser ausgehend von dem verei n - barten Pauschalpreis zu berechnen sein (BGH, Urt. v. 29.06.1995 - VII ZR 184/94, NJW 1995, 2712, 2713). Die von den Beklagten vorgenomm e - - 11 - ne und dem Berufungsgericht hingenommene Abrechnung nach üblichen Ve r - gütungssätzen scheidet auch dann aus. Rogge Jestaedt Scharen Keukenschrijver Mühlens
Full & Egal Universal Law Academy