BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 32/06 vom 13. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Detlev Fischer am 13. Dezember 2007 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Ham-burg vom 6. Januar 2006 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckge-wiesen. Der Streitwert wird auf 23.617,64 200 festgesetzt. Gr374nde: Die zul344ssige, insbesondere statthafte Nichtzulassungsbeschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. 1 I. Die auf eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG gest374tzten R374gen sind nicht begr374ndet. 2 - 3 - 1. Zu Unrecht macht der Kl344ger geltend, das Oberlandesgericht habe eine 334berraschungsentscheidung getroffen, weil es die f374r einen kundigen Pro-zessbeteiligten nicht voraussehbare Rechtsauffassung vertrete, dass das Tat-bestandsmerkmal der Zahlungsunf344higkeit Kenntnis des Schuldners von seiner Verm366genslage voraussetze. 3 a) Das Oberlandesgericht hat ausdr374cklich ausgef374hrt, dass die Anfech-tung an dem Erfordernis der "objektiven Zahlungsunf344higkeit" des Schuldners scheitere. Die Beweisaufnahme rechtfertige nicht die Feststellung, dass der Schuldner zum Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung am 10. Juni 2003 nicht mehr in der Lage gewesen sei, seine f344lligen Zahlungspflichten zu erf374llen. Damit hat das Berufungsgericht im Blick auf das Merkmal der Zahlungsunf344hig-keit ersichtlich nicht auf subjektive Erfordernisse abgestellt. 4 b) Das Oberlandesgericht hat weiter erwogen, ob die Zahlungsunf344hig-keit aus einer Zahlungseinstellung des Schuldners hergeleitet werden k366nne, dies aber abgelehnt, weil dem Schuldner eine etwaige, sich aus Kapitalerhal-tungsregeln (247247 43a, 30, 31 GmbHG) ergebende Verbindlichkeit gegen374ber der Grundst374cksgesellschaft E. mbH (nachfolgend: GmbH) nicht bekannt gewesen sei. Forderungen, hinsichtlich derer kein Wille des Gl344ubigers erkennbar ist, vom Schuldner Erf374llung zu verlangen, sind nicht geeignet, die Zahlungsunf344higkeit zu begr374nden (BGH, Beschl. v. 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07, NZI 2007, 579 ff; z.V.b. in BGHZ). 5 2. Vergeblich r374gt der Kl344ger, das Oberlandesgericht habe sein Vorbrin-gen zum Umfang der Verbindlichkeiten des Schuldners gegen374ber der GmbH nicht ber374cksichtigt. 6 - 4 - Tats344chlich hat das Berufungsgericht entsprechend dem Sachvortrag des Kl344gers Darlehensanspr374che der GmbH gegen den Schuldner in H366he von 4 Mio. 200 zugrunde gelegt, aber mangels Darlegung einer K374ndigung deren F344l-ligkeit nicht feststellen k366nnen. Eine k374ndigungsunabh344ngige, auf der Verlet-zung von 247247 43a, 30, 31 GmbHG beruhende F344lligkeit hat das Oberlandesge-richt verneint, weil es eine n344here Konkretisierung eines Versto337es gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften vermisst hat. Entgegen der Auffassung des Kl344-gers handelt es sich dabei nicht um "eine Frage der Rechtssubsumtion"; viel-mehr h344tte es substantiierten Tatsachenvortrages bedurft, dass sich die GmbH am 10. Juni 2003 im Stadium der Unterbilanz oder 334berschuldung befand. So-weit der Kl344ger in diesem Punkt au337erdem die Notwendigkeit eines gerichtli-chen Hinweises anf374hrt, fehlt es jedenfalls an der gebotenen Darlegung, wel-chen Vortrag er bei dessen Erteilung gehalten h344tte (BGH, Urt. v. 6. Mai 1999 - IX ZR 430/97, NJW 1999, 2113 f). Davon abgesehen setzt sich die Nichtzu-lassungsbeschwerde mit der weiteren, f374r sich tragenden Begr374ndung des Be-rufungsgerichts nicht auseinander, dass auch im Falle eines Versto337es gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften und der dadurch begr374ndeten F344lligkeit des Darlehens mangels Kenntnis des Schuldners von dieser Rechtsfolge nicht von einer Zahlungseinstellung ausgegangen werden k366nne. 7 3. Vergeblich r374gt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Oberlan-desgericht im Blick auf die von dem Kl344ger in der Beweisaufnahme dem Schuldner vorgehaltenen zus344tzlichen Verbindlichkeiten zu der von der Aussa-ge des Schuldners nicht getragenen Schlussfolgerung gelangt sei, es bleibe offen, ob der Schuldner oder die GmbH hierf374r einzustehen habe. 8 Denn das Berufungsgericht hat zu Recht bereits eine n344here Substantiie-rung der von dem Kl344ger anl344sslich der Beweisaufnahme in den Raum gestell- 9 - 5 - ten, nur schlagwortartig bezeichneten Verbindlichkeiten beanstandet, so dass es nicht darauf ankommt, wer - der Schuldner selbst oder die GmbH - als Ver-pflichteter anzusehen ist. Da es an der gebotenen Substantiierung der ver-meintlichen Verbindlichkeiten fehlt, ist die von der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffene weitere Erw344gung des Berufungsgerichts, der Schuldner habe auch 374ber eigene Forderungen verf374gt, ebenfalls nicht entscheidungserheblich. II. Die von dem Kl344ger unter dem Aspekt der Grunds344tzlichkeit zur Pr374fung gestellte Rechtsfrage, ob wegen des hier eingreifenden Zurechnungsdurchgriffs f374r den Lauf der Frist des 247 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf die zeitlich fr374her bei der GmbH eingetretene Zahlungsunf344higkeit abgestellt werden kann, entbehrt der gebotenen Begr374ndung. Es fehlen Ausf374hrungen dar374ber, aus welchen Gr374n-den, in welchem Umfang und von welcher Seite die Rechtsfrage umstritten ist (BGHZ 152, 182, 191). Die Frage, ob die Erwirkung der einstweiligen Verf374gung eine kongruente oder inkongruente Rechtshandlung ist, wird nicht ent- 10 - 6 - scheidungserheblich ebenso wie die weiteren von der Nichtzulassungsbe-schwerde er366rterten Rechtsfragen. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Dr. Kayser Prof. Dr. Gehrlein Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 18.08.2004 - 329 O 153/04 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.01.2006 - 11 U 202/04 -
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