BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 324/01 Verkündet am:23. Oktober 2003Preuß,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja ZPO § 56 Abs. 1; BGB § 709 Abs. 1, § 714Die gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter einer rechts- und parteifähigenGesellschaft bürgerlichen Rechts können im Prozeß nur einheitliche Anträge stellen.BNotO § 19 Abs. 1 Satz 1, § 24 Abs. 1 Satz 1Ein Kläger, der ausschließlich notarielle Pflichtverletzungen bei dem als selbständi-ges Betreuungsgeschäft übernommenen Urkundsvollzug geltend macht, unterstelltdamit nicht zugleich Pflichtverletzungen bei der Beurkundung der Entscheidung desGerichts.BNotO § 19 Abs. 1 Satz 3; BGB § 852 a.F.Vereinbaren die Kaufvertragsparteien, daß der Käufer die auf den Nettokaufpreis zuzahlende Mehrwertsteuer auch durch Abtretung eines Steuererstattungsanspruchsbegleichen kann und der mit dem Vollzug beauftragte Notar erst "nach vollständigerBezahlung des Kaufpreises" die Eigentumsumschreibung beantragen darf, ist derAntrag frühestens nach Vorliegen einer wirksamen Abtretung zu stellen. Durch eineverfrüht beantragte Umschreibung ist der Verkäufer spätestens dann geschädigt,wenn die Finanzbehörden zu erkennen geben, sie würden auf die Abtretung nicht involler Höhe zahlen, sowie gegen den Verkäufer einen Haftungsbescheid wegen derdanach noch offen stehenden Umsatzsteuer erlassen und wenn die Vollstreckunggegen den wegen des Differenzbetrages verurteilten Käufer aufgrund seiner Zah-lungsunfähigkeit scheitert. - 2 -BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01 - OLG Schleswig LG Flensburg - 3 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 25. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und dieRichter Dr. Fischer, Dr. Ganter, nrVillfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird - unter Zurückweisung desRechtsmittels im übrigen - das Urteil des 11. Zivilsenats desSchleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom22. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, alsder Beklagte auf Antrag des Gesellschafters M. S. verurteilt worden ist, an die Klägerin weitere 20.334,56 DM, undauf Antrag des Gesellschafters S. S. , weitere 3 %Zinsen auf 752.748,60 DM seit dem 5. Juli 1996, 7 % Zinsen auf46.004,97 DM seit dem 5. Juli 1996 und 7 % Zinsen auf weitere19.116,24 DM seit dem 15. Februar 2000 zu zahlen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revisi-onsinstanz - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen - 4 -Tatbestand: Am 7. Dezember 1992 beurkundete der verklagte Notar einen Vertrag,mit welchem eine aus den Brüdern M. und S. S. , bestehendeGesellschaft bürgerlichen Rechts (im folgenden: Klägerin) ein Grundstück an R. verkaufte. Der Kaufpreis war mit 13.913.076 DM vereinbart und um-faßte einen ausgewiesenen Mehrwertsteuerbetrag von 1.413.076 DM für dengewerblichen Teil des Kaufobjekts. Im Hinblick auf die Zahlungspflicht desKäufers und die Umschreibung des Eigentums enthielt der Vertrag unter ande-rem folgende Bestimmungen:§ 3 Nr. 3: "Die Vertragsteile beauftragen und ermächtigen denamtierenden Notar unter Verzicht auf ihr eigenes Antragsrecht, dieheutige Urkunde dem Grundbuchamt zur Eigentumsumschreibungerst dann vorzulegen, wenn der Gesamtkaufpreis in Haupt- undNebensache bezahlt ist."§ 5 Nr. 2: "... Die Zahlung der ausgewiesenen MWSt kann auchdurch Abtretung des Vorsteuererstattungsanspruches durch denKäufer an den Verkäufer erfolgen."§ 11: "Die Vertragsteile beauftragen den Notar, den Vollzug dieserUrkunde in jeder Hinsicht zu betreiben und zu überwachen, alleerforderlichen Genehmigungen und Zeugnisse einzuholen und inEmpfang zu nehmen und die Eigentumsumschreibung erst zu be-antragen, wenn die Zahlung des Kaufpreises nachgewiesen istoder Verkäufer schon vorher zustimmt ..." - 5 -Am 30. Dezember 1992 ging der Nettokaufpreis von 12.500.000 DM aufdem Anderkonto des Beklagten ein. Am 11. Januar 1993 unterzeichnete derKäufer die Abtretungsanzeige auf einem amtlichen Vordruck der Finanzbehör-den. Um die Unterschriften der Gesellschafter der Klägerin bemühte sich derBeklagte zunächst nicht. Er verwahrte die Abtretungsanzeige bei seinen Unter-lagen.Am 19. Januar 1993 beantragte der Beklagte die Eigentumsumschrei-bung und zugleich die Eintragung dinglicher Belastungen zur Kaufpreisfinanzie-rung. Am selben Tag kehrte er den auf seinem Anderkonto verwahrten Netto-kaufpreis an die Klägerin aus.Mit Schreiben vom 5. Juli 1993 forderte das für die Klägerin zuständigeFinanzamt Schleswig von den Gesellschaftern die Zahlung der Mehrwertsteuerin Höhe von 1.413.076 DM nebst Säumniszuschlag. Zugleich wies es daraufhin, daß es die - ihm wie auch dem für den Käufer zuständigen Finanzamt Die-burg noch nicht einmal nachgewiesene - Abtretung nicht berücksichtigen könne.Das Finanzamt Dieburg rechne mit eigenen älteren Ansprüchen gegenüberdem Käufer auf. Am 7. Juli 1993 übersandte der Beklagte die nur von demKäufer unterzeichnete Abtretungsanzeige an das Finanzamt Dieburg. Gegen-über dem Finanzamt Schleswig bestätigte der Beklagte mit Schreiben vom9. Juli 1993, daß er wegen der Aufrechnungsproblematik mit dem FinanzamtDieburg in Kontakt stehe. Dieses wolle erst den Eingang der Abtretungsanzeigeabwarten und sodann über die Abtretung entscheiden. Er bitte deshalb umStundung der Steuerforderung. Dieses Gesuch wies das Finanzamt Schleswigmit Schreiben vom 15. Juli 1993 unter Hinweis darauf zurück, daß der Käufergegenüber dem Finanzamt Dieburg geäußert habe, er wolle wegen diverserMängel des Kaufgrundstücks die Abtretung "nicht aufrecht ... erhalten". Nach- - 6 -dem das Finanzamt Dieburg die fehlenden Unterschriften der Gesellschafterder Klägerin unter der Abtretungsanzeige moniert hatte, holte der Beklagte die-se am 16. Juli 1993 ein. Am selben Tage sandte er die vervollständigte Abtre-tungserklärung wieder an das Finanzamt Dieburg, wo sie am 19. Juli 1993 ein-ging.Am 20. Juli 1993 wurde der Käufer als Eigentümer im Grundbuch einge-tragen.Nachdem das Finanzamt Dieburg angekündigt hatte, es werde auf dieAbtretung nur einen Teilbetrag zahlen, erließ das Finanzamt Schleswig am3. September 1993 gegen die Gesellschafter der Klägerin Haftungsbescheidewegen der restlichen Umsatzsteuer. Mit einer deswegen gegen den Käufer er-hobenen Zahlungsklage obsiegten die Gesellschafter; das zweitinstanzlicheUrteil des Oberlandesgerichts Frankfurt wurde am 27. November 1999 rechts-kräftig. Bereits im Juli 1994 war jedoch eine Vollstreckung aus dem - seinerzeitnoch vorläufig vollstreckbaren - Zahlungstitel erfolglos geblieben. Der Käufer istzahlungsunfähig und hat die eidesstattliche Versicherung abgegeben.Die Gesellschafter der Klägerin haben - als Streitgenossen klagend - denBeklagten wegen notarieller Amtspflichtverletzung auf Ersatz des Schadens inAnspruch genommen, den sie dadurch erlitten haben, daß der Käufer ihnen dieMehrwertsteuer auf den Kaufpreis für das verkaufte Grundstück nicht vollstän-dig bezahlt hat, gleichwohl aber das Eigentum auf ihn übergegangen ist. Inso-fern haben sie in erster Instanz unter Berücksichtigung einbehaltener Mieteneinen Mindererlös von 683.510,10 DM geltend gemacht. Daneben haben sie134.359,71 DM als Ersatz der durch die Rechtsverfolgung gegen den Käuferentstandenen Prozeß- und Vollstreckungskosten sowie der an das Finanzamt - 7 -gezahlten Zinsen und Säumniszuschläge, insgesamt also 817.869,81 DM ver-langt. Das Landgericht hat den Beklagten unter Klageabweisung im übrigen zurZahlung von 752.748,60 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Juli 1996 verurteilt.Dagegen haben alle Beteiligten Berufung eingelegt. Der Beklagte hat Klageab-weisung beantragt. Der "Kläger" M. S. hat beantragt, den Beklagtenzur Zahlung von weiteren 85.455,77 DM an die Gesellschaft zu verurteilen; der"Kläger" S. S. hat lediglich auf eine um 65.121,21 DM höhere Ver-urteilung des Beklagten angetragen, also 20.334,56 DM weniger als sein Bru-der beantragt. Dafür hat er die Verurteilung zur Zahlung zusätzlicher Zinsenverlangt. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht den Beklagtenantragsgemäß - mit geringfügigen Abstrichen hinsichtlich der von S. S. verlangten Zinsen - voll verurteilt; die Berufung des Beklagten hat eszurückgewiesen. Mit seiner Revision begehrt dieser weiterhin die Klageabwei-sung.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt, entgegen der Ansicht des Landge-richts lasse sich der geltend gemachte Schaden nicht in vollem Umfang auf die- allerdings zu bejahenden - Fehler des Beklagten beim Urkundsvollzug zu-rückführen. Insofern hafte der Beklagte nur in Höhe eines Betrages von315.365 DM - den das Finanzamt mehr bezahlt hätte, wenn die Abtretungsur-kunde dort noch im Januar 1993 eingereicht worden wäre - und für die auf die-sem "Mindererlös" beruhenden Folgeschäden. Indes hätten die "Kläger" dieKlage in der Berufungsverhandlung ergänzend auf die Verletzung einer Beleh- - 8 -rungspflicht gestützt, und der Beklagte habe sich sachlich darauf eingelassen.Mit dieser Begründung habe die Klage in der Hauptsache vollen Erfolg. Der Be-klagte habe es bei der Beurkundung amtspflichtwidrig versäumt, die "Kläger"auf die Nachteile hinzuweisen, die ihnen aus der Regelung der Zahlungsmoda-litäten in § 5 Nr. 2 des Kaufvertrages entstehen konnten. Im ursprünglichenEntwurf sei insgesamt Barzahlung vorgesehen gewesen. Indem die "Kläger"dem Käufer die Möglichkeit eingeräumt hätten, einen Teil des Kaufpreises- nämlich die auf den Nettokaufpreis zu entrichtende Umsatzsteuer - durch Ab-tretung eines Steuererstattungsanspruchs zu begleichen, hätten sie sich derGefahr ausgesetzt, das Eigentum an dem Kaufgrundstück zu verlieren, ohneden vollen Kaufpreis zu erlangen. Der Beklagte hätte die "Kläger" auf die Risi-ken einer ungesicherten Vorleistung hinweisen und ihnen Sicherungsmöglich-keiten aufzeigen müssen. Die "Kläger" hätten diese Risiken nicht gekannt undseien deshalb belehrungsbedürftig gewesen. Durch die Verletzung der Beleh-rungspflicht habe der Beklagte schuldhaft den geltend gemachten Schadenverursacht. Der Anspruch auf Schadensersatz sei nicht verjährt, weil die "Klä-ger" keinesfalls vor Juli 1993 die den Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist inGang setzende Kenntnis vom Eintritt des Schadens gehabt hätten, die Klageaber bereits seit März 1996 anhängig sei.II.Zunächst ist das Rubrum dahin zu berichtigen, daß die Gesellschaft bür-gerlichen Rechts Klägerin ist. Seit dem Urteil vom 29. Januar 2001 (II ZR331/00, BGHZ 146, 341) bejaht der Bundesgerichtshof die Rechts- und Partei-fähigkeit einer (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Dann kann - soweitGesamthandsforderungen geltend zu machen sind - nur die Gesellschaft Kläge- - 9 -rin sein. In anhängigen Verfahren, in denen die Gesellschafter einer Gesell-schaft bürgerlichen Rechts eine Gesamthandsforderung entsprechend der frü-heren Rechtsprechung als notwendige Streitgenossen eingeklagt haben, istnach der Änderung der Rechtsprechung kein Parteiwechsel dahin erforderlich,daß Klägerin nunmehr die Gesellschaft ist. Vielmehr ist eine Berichtigung desRubrums der richtige Weg (BGH, Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99,NJW 2003, 1043). Diese kann auch noch in der Revisionsinstanz erfolgen.Die aus M. und S. S. bestehende Gesellschaft bürger-lichen Rechts ist eine Außengesellschaft, weil sie - durch die Veräußerung desim Gesamthandseigentum der beiden Gesellschafter stehenden Grundstücks -im Rechtsverkehr aufgetreten ist. Auch werden im Streitfall Gesamthandsforde-rungen geltend gemacht. Die Klageansprüche betreffen Schäden im ge-samthänderisch gebundenen Vermögen. Die beiden Gesellschafter haben auchdurchweg die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung an sie "in Gesellschaftbürgerlichen Rechts" beantragt.III.Soweit das Berufungsgericht Anträgen der Gesellschafter (vermeintli-chen Kläger) stattgegeben hat, die voneinander abweichen, kann das Beru-fungsurteil keinen Bestand haben. Diese besonderen Anträge waren mögli-cherweise unwirksam, weil die Antragsteller insofern nicht zur Vertretung derKlägerin befugt waren. Dies ist noch in der Revisionsinstanz von Amts wegenzu berücksichtigen (§ 56 Abs. 1 ZPO). - 10 -Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt im Prozeß durch ihre ge-setzlichen Vertreter. Dies sind gemäß § 709 Abs. 1, § 714 BGB alle Gesell-schafter, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag etwas anderes vorsieht. Insoweithat die Klägerseite nichts vorgetragen und das Berufungsgericht nichts festge-stellt. Zumindest für die Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, daßdie Klägerin durch ihre Gesellschafter insgesamt vertreten wird. Gegebenenfallsdurften die beiden Gesellschafter im vorliegenden Fall nicht teilweise voneinan-der abweichende Anträge stellen.Zur Prüfung der Vertretungsverhältnisse ist die Sache an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen. Es ist nicht auszuschließen, daß sich die Gesell-schafter - sollten sie nur gemeinsam vertretungsberechtigt sein - bei zutreffen-der Belehrung zu einheitlichen Anträgen entschlossen hätten. Dazu muß ihnengegebenenfalls noch Gelegenheit gegeben werden.IV.Hinsichtlich der einheitlichen Anträge der Klägerseite ist das Berufungs-urteil zwar ebenfalls in mehreren Punkten rechtsfehlerhaft; im Ergebnis hat dieRevision des Beklagten insoweit dennoch keinen Erfolg (§ 563 ZPO a.F.).1. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts kann die Verurteilungdes Beklagten nicht auf eine Belehrungspflichtverletzung bei der Niederlegungdes Vertragswillens der Parteien gestützt werden. - 11 -a) Nicht durchgreifend ist allerdings die Revisionsrüge, das Berufungsge-richt habe insofern über einen Streitgegenstand entschieden, der nicht rechts-hängig gewesen sei (§ 308 ZPO).aa) Zwar waren die Vorgänge bei der Urkundsverhandlung zunächstnicht Gegenstand des Streits. Für den Streitgegenstand in einem Notarhaf-tungsprozeß ist maßgeblich, welche Pflichtverletzung dem Notar zur Last gelegtwird (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 - IX ZR 183/98, NJW 2000, 2678,2679). Diese bildet den "Klagegrund", der neben dem Klageantrag den Streit-gegenstand prägt (vgl. BGHZ 117, 1, 5; 132, 240, 243). Zum Klagegrund gehö-ren alle vorgetragenen Tatsachen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweisezu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex, dem Lebenssachver-halt, zu rechnen sind (BGHZ 117, 1, 5; BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - III ZR133/95, NJW 1996, 3151, 3152; vom 20. März 2000 - II ZR 250/99, NJW 2000,1958). Ferner ist erforderlich, daß der Klageantrag auf diesen Lebenssachver-halt gestützt wird (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 211/92, WM1993, 2129, 2132 f). Im vorliegenden Fall gehörten etwaige Fehlleistungen desNotars bei der Urkundsverhandlung, solange sie nicht vorgetragen wurden, undder Urkundsvollzug nicht zu einem einheitlichen Lebenssachverhalt. Etwas an-deres gilt zwar insoweit, als auch die Einreichung der Urkunde gemäß § 53BeurkG zur "Beurkundungstätigkeit" im Sinne des § 10a Abs. 2 BNotO zu rech-nen ist (BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 402/97, NJW 2000, 664,665 m.w.N.). Im Streitfall erschöpfte sich die Vollzugstätigkeit jedoch nicht ineiner derartigen unselbständigen Betreuungsmaßnahme; vielmehr stellte siesich als selbständiges Betreuungsgeschäft im Sinne des § 24 BNotO dar (vgl.BGH, Urteil vom 3. Februar 1976 - VI ZR 86/74, NJW 1976, 847 f; vom13. Januar 1984 - V ZR 205/82, NJW 1984, 1748, 1749). Nach den rechtsfeh-lerfreien Feststellungen des Tatrichters hatte es der Beklagte eigens übernom- - 12 -men, "den Vollzug des Vertrages in jeder Hinsicht zu betreiben und zu überwa-chen", insbesondere die Abtretungsvereinbarung in der nach § 46 AO vorge-schriebenen Form sich zu verschaffen und an das zuständige Finanzamt wei-terzuleiten sowie den Umschreibungsantrag erst nach Vollzugsreife zu stellen.Ein Kläger, der nur zu Pflichtverletzungen bei einem derartigen selbständigenBetreuungsgeschäft vorträgt, bezieht damit nicht auch die Vorgänge bei dervorausgegangenen Beurkundung in den Streitgegenstand mit ein, selbst wennein und derselbe Notar mit beiden Vorgängen befaßt war.Daß mit der Klageschrift der notarielle Kaufvertrag vorgelegt worden war,der in § 9 auflistete, welche besonderen Belehrungen der Beklagte "insbeson-dere" erteilt hatte, rechtfertigt - entgegen der Ansicht der Revision - nicht denSchluß, dort nicht genannte Belehrungen seien unterblieben. Denn ein Vermerküber die stattgefundenen Belehrungen war nicht gesetzlich vorgeschrieben.Selbst wenn die Vorlage der Kaufvertragsurkunde als Vortrag einer Beleh-rungspflichtverletzung ausreichend gewesen wäre, hätte - wie bereits darge-legt -, um diese dann auch zum Streitgegenstand zu machen, daran noch einRechtsfolgebegehren geknüpft werden müssen Daran fehlt es ebenfalls. Zu-nächst hatte M. S. eine Feststellungsklage erhoben mit dem Ziel,den Schaden zu ersetzen, der "aus der fehlerhaften Abwicklung und Durchfüh-rung des notariellen Kaufvertrages vom 7. Dezember 1992 ... bereits entstan-den ist oder in Zukunft noch entstehen wird". Später hatte sich S. S. der Klage "ohne jegliche Änderung des Klageinhalts" angeschlossen. Andem "Klageinhalt" änderte sich auch nichts nach Umstellung auf eine Zahlungs-klage. Damit war der Streitgegenstand auf den Urkundenvollzug beschrä) Indes ist der Anspruch aus einer Belehrungspflichtverletzung rechts-hängig geworden, als er in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsge- - 13 -richt geltend gemacht wurde (§ 261 Abs. 2 Alt. 1 ZPO). Zwar enthält das Ver-handlungsprotokoll hierzu nichts. Jedoch liefert insofern der Tatbestand desBerufungsurteils den erforderlichen (vgl. § 165 ZPO) Beweis (§ 314 Satz 1ZPO). Dort heißt es, die "Kläger" hätten in der Verhandlung "Sachvortrag ... zuBelehrungspflichten bezogen auf Risiken einer Abtretung gehalten. In den Ent-scheidungsgründen ist weiter ausgeführt, die "Kläger" hätten in der Berufungs-verhandlung die Inanspruchnahme des Beklagten zusätzlich darauf gestützt,daß er seinen Belehrungspflichten in der Urkundsverhandlung nicht genügt ha-be. Dabei handelt es sich ebenfalls um eine tatbestandliche Feststellung. Wiesich wiederum aus dem Berufungsurteil ergibt, hat sich der Beklagte in dermündlichen Verhandlung auch auf das neue Vorbringen eingelassen.b) Soweit der Klageanspruch in der Berufungsverhandlung zusätzlich aufFehler des Beklagten bei der Urkundsverhandlung gestützt worden ist, kannsich der Beklagte jedoch auf Verjährung berufen.aa) Der Ansicht der Revisionserwiderungen, die Verjährungseinrede seinicht erhoben, kann nicht gefolgt werden. Da die Geltendmachung der Verjäh-rung ein tatsächlicher Vorgang ist, wäre es allerdings in der Revisionsinstanzdafür grundsätzlich zu spät gewesen (vgl. BGHZ 1, 234, 239; MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl. § 222 Rn. 3). Indes ist die Einrede bereits vor Schluß derletzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen erhoben worden.Ausdrücklich geltend gemacht hat der Beklagte die Verjährung zwar nur in be-zug auf den Anspruch, der aus dem angeblich fehlerhaften Vollzug hergeleitetworden ist. Indem sich der Beklagte später auch auf den Anspruch wegen desBelehrungsfehlers eingelassen und insoweit ebenfalls Klageabweisung bean-tragt hat, ist das Verteidigungsvorbringen gegenüber der ursprünglichen Klage - 14 -jedoch konkludent auch auf den neu geltend gemachten Anspruch ) Zu dem Zeitpunkt, als die Kläger die neuen Tatsachen in den Prozeßeingeführt haben (23. Oktober 2001), war die dreijährige Verjährungsfrist ge-mäß § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Verbindung mit § 839 BGB, § 852 BGB a.F.bereits abgelaufen. Nach § 852 BGB a.F. beginnt die Verjährungsfrist mit derKenntnis des Geschädigten von dem Schaden und der Person des Ersatz-pflichtigen. Dies setzt voraus, daß ein Schaden entstanden ist. Nach der stän-digen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dies der Fall, wenn sich dieVermögenslage des Betroffenen verschlechtert hat, mögen auch Umfang undEndgültigkeit der Beeinträchtigung noch ungewiß sein (vgl. BGH, Urteil vom17. Februar 2000 - IX ZR 436/98, WM 2000, 1345, 1347; vom 20. Juni 2000- IX ZR 434/98, WM 2000, 1600, 1604; vom 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98, WM2000, 1808, 1811).Der Gesellschafter S. S. hat in der Revisionsinstanz die An-sicht vertreten, der Schaden bestehe im Verlust des Grundstücks. Abgesehendavon, daß dieser dann bereits am 20. Juli 1993 und die Verjährung entspre-chend früher eingetreten wäre, ist diese Ansicht insofern richtigzustellen, als dernotarielle Kaufvertrag gerade darauf gerichtet war, das Eigentum an demGrundstück auf den Käufer zu übertragen. Der Verlust des Eigentums kann sichdeshalb nicht als Schaden im Rechtssinne darstellen. Dieser besteht vielmehrdarin, daß die Klägerin das Eigentum verloren hat, ohne die volle Gegenlei-stung zu erhalten. In diesem Zusammenhang machen die Revisionserwiderun-gen geltend, erst seit November 1999 stehe fest, daß ein Schaden entstandensei. Vor diesem Zeitpunkt seien Schadensersatzansprüche, mit denen derKäufer gegen den im Vorprozeß geltend gemachten Restkaufpreisanspruch der - 15 -Klägerin aufgerechnet habe, noch nicht rechtskräftig abgewiesen gewesen.Dieser Ansicht folgt der Senat nicht. Die Vermögenslage der Klägerin hat sichspätestens zu dem Zeitpunkt verschlechtert, als die Finanzbehörden zu erken-nen gaben, sie würden auf die Abtretung nicht in voller Höhe zahlen, sowie ge-gen die Gesellschafter der Klägerin Haftungsbescheide wegen der danach nochoffen stehenden Umsatzsteuer erließen, und die Vollstreckung gegen den we-gen des Differenzbetrages verurteilten Käufer wegen dessen Zahlungsunfähig-keit scheiterte. Nach dem unstreitigen Sachverhalt waren diese Voraussetzun-gen sämtlich im Juli 1994 gegeben und der Klägerin damals auch bereits be-kannt. Daß der Käufer Gegenansprüche geltend machte, mit denen er gegenden Restkaufpreisanspruch aufrechnete, ist insoweit unerheblich. Ob etwasanderes gelten würde, wenn umgekehrt auch die Klägerin gegen diese Scha-densersatzansprüche des Käufers hätten aufrechnen und sich dadurch befrie-digen können, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Abgesehen davon, daßeine Aufrechnungslage mangels Gegenanspruchs des Käufers ohnehin nichtbestand, wäre eine Aufrechnungsmöglichkeit der Klägerin zumindest mit Rück-sicht auf die Bestimmung des § 393 BGB zweifelhaft und nur mit Schwierigkei-ten durchzusetzen gewesen. Der Käufer hatte nämlich behauptet, die Klägerinhabe ihm Mängel der Kaufsache arglistig verschwiegen, weshalb ein vertragli-cher Gewährleistungsausschluß nicht greife. Er hatte den Gesellschaftern derKlägerin mithin deliktisches Handeln (§ 263 StGB) vorgeworfen (zur Anwend-barkeit des § 393 BGB bei einem Zusammentreffen von vertraglichen mit delik-tischen Ansprüchen vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97,NJW 1999, 714 m.w.N.). Deswegen hatten sich die Vermögensverhältnisse derKlägerin spätestens im Juli 1994 - unabhängig von dem Ausgang ihres Rechts-streits mit dem Käufer - verschlechtert, und dies war den Gesellschaftern derKlägerin auch damals bereits bekannt. Demgemäß war die Verjährung im Juli1997 vollendet. - 16 -2. Der Klägerin steht jedoch ein Schadensersatzanspruch in voller Höhewegen Amtspflichtverletzungen des Beklagten beim Urkundenvollzug zu.a) Diesen Anspruch zuzusprechen, ist der Senat nicht deswegen gehin-dert, weil das Berufungsgericht angenommen hat, wegen Amtspflichtverletzun-gen beim Urkundenvollzug hafte der Beklagte nur in Höhe des "Mindererlöses"(des Betrages von 315.365 DM, den das Finanzamt bei rechtzeitiger Einrei-chung der Abtretungsurkunde mehr bezahlt hätte) und der darauf beruhendenFolgeschäden, und die Kläger keine Anschlußrevision eingelegt haben. DerAnspruch der Kläger auf Schadensersatz ist, auch soweit er aus Fehlern beimUrkundsvollzug hergeleitet wird, in voller Höhe in die Revisionsinstanz erwach-sen.Das Berufungsgericht hat die beiden alternativen Klagegründe in einRangverhältnis gestellt. Im Ergebnis hat es den Klagegrund "Beurkundungs-fehler" wie einen Hauptantrag und den Klagegrund "Vollzugsfehler" wie einenHilfsantrag behandelt. Denn es hat der Klage auf der Grundlage einer Pflicht-verletzung bei der Urkundsverhandlung voll stattgegeben. Wenn es darin denHilfsantrag gesehen hätte, wäre der Hauptantrag abzuweisen gewesen. Wiedas Berufungsgericht den Rang der beiden Klagegründe verstanden hat, zeigtsich auch an der Reihenfolge der Urteilsgründe. Zunächst wurde die Pflichtver-letzung bei der Beurkundung behandelt. Erst danach ist das Berufungsgerichtauf die Pflichtverletzung beim Urkundenvollzug eingegangen, und zwar nurnoch deshalb, weil der Schwerpunkt der schriftsätzlichen Erörterungen derParteien und auch des landgerichtlichen Urteils darauf gelegen habe. Das Be-rufungsgericht hat diesen Teil seiner Erörterungen mithin als obiter dictum an-gesehen. - 17 -Im übrigen kann bei alternativer Klagehäufung ein Rangverhältnis auchnoch in der Revisionsinstanz festgelegt werden. In der mündlichen Verhandlunghat der Senat zu erkennen gegeben, daß im vorliegenden Fall die Annahmenaheliege, das Berufungsgericht habe von sich aus das vorstehend beschrie-bene Rangverhältnis hergestellt. Dem ist die Klägerseite nicht entgegengetre-ten.Wird einem Hauptantrag stattgegeben, fällt der Hilfsantrag allein durchdie Rechtsmitteleinlegung seitens des Beklagten in der höheren Instanz an;eines Anschlußrechtsmittels hinsichtlich des Hilfsantrags bedarf es nicht (BGHZ25, 79, 85; 41, 38, 39 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88,NJW-RR 1990, 518, 519). Entsprechendes muß gelten, wenn der Kläger seinKlagebegehren - wie hier - auf mehrere Gründe stützt und das Berufungsgerichteinen für gegeben erachtet (BGH, Urteil vom 24. September 1991 - XI ZR245/90, NJW 1992, 117). Dabei ist gleichgültig, ob es sich zu dem zweiten Kla-gegrund nicht geäußert oder zu erkennen gegeben hat, daß es diesem keine(volle) Erfolgsaussicht beimißt.b) Der Anspruch aus einer Amtspflichtverletzung beim Urkundenvollzugist auch nicht verjährt. Die im Juli 1994 in Gang gesetzte Verjährungsfrist wurdedurch die Einreichung der Klage am 12. März 1996 unterbrochen.c) Der Beklagte hat nicht nur - wie das Berufungsgericht gemeint hat -bei der Beschaffung und Weiterleitung der vollständig zu unterschreibendenAbtretungsurkunde, sondern - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat -auch und hauptsächlich insofern pflichtwidrig gehandelt, als er am 19. Januar1993 trotz fehlender Vollzugsreife den Umschreibungsantrag gestellt hat. Ge- - 18 -mäß § 3 Nr. 3 des notariellen Kaufvertrages war er beauftragt und ermächtigt,die Urkunde dem Grundbuchamt zur Eigentumsumschreibung erst nach voll-ständiger Bezahlung des Kaufpreises ("in Haupt- und Nebensache") vorzule-gen. Zwar konnte gemäß § 5 Nr. 2 die Zahlung der ausgewiesenen Mehr-wertsteuer auch im Wege der Abtretung des Vorsteuererstattungsanspruchsdurch den Käufer an den Verkäufer erfolgen. Eine wirksame Abtretung lag je-doch am 19. Januar 1993 noch nicht vor. Gemäß § 46 Abs. 2 AO wird eine Ab-tretung von Steuererstattungsansprüchen erst wirksam, wenn sie der Gläubigerin der nach Absatz 3 vorgeschriebenen Form der zuständigen Behörde nachEntstehung des Anspruchs anzeigt; nach dem in Bezug genommenen Absatz 3ist die Abtretung der zuständigen Finanzbehörde unter Abgabe des Abtreten-den, des Abtretungsempfängers sowie der Art und Höhe des abgetretenen An-spruchs und des Abtretungsgrundes auf einem amtlich vorgeschriebenen Vor-druck anzuzeigen; außerdem ist die Anzeige vom Abtretenden und vom Abtre-tungsempfänger zu unterschreiben. Diese Voraussetzungen waren nach denvon der Revision nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen erst am 19. Juli1993 gegeben.Selbst an diesem Tage durfte der Beklagte den Umschreibungsantragnicht stellen. Denn nunmehr mußte er die neue Lage, die sich bis zu diesemZeitpunkt ergeben hatte, bedenken. Nach den von der Revision nicht angegrif-fenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Beklagte schon vor dem19. Juli 1993 konkrete Anhaltspunkte dafür, daß der Kaufvertrag nicht wie be-absichtigt würde abgewickelt werden können. Das Finanzamt Schleswig hattebereits Anfang Juli 1993 von den Gesellschaftern der Klägerin den Mehr-wertsteuerbetrag in Höhe von 1.413.076 DM eingefordert. Es stand auch be-reits im Raum, daß das Finanzamt Dieburg den Steuererstattungsanspruch desKäufers teilweise mit eigenen Forderungen gegen diesen verrechnen würde. - 19 -Dies alles war dem Beklagten bekannt, wie sich daraus ergibt, daß er namensder Gesellschafter der Klägerin unter dem 9. Juli 1993 beim Finanzamt Schles-wig eine Stundung beantragte und hierbei auch die Verrechnungsproblematikdarlegte. Dieser Antrag wurde bereits am 15. Juli 1993 abgelehnt. Unter diesenUmständen durfte der Beklagte bis auf weiteres keinen Umschreibungsantragstellen. Denn er durfte auch im Rahmen des Urkundsvollzuges nicht dazu bei-tragen, daß die Klägerin ihr Eigentum an dem Grundstück verlor, ohne die volleGegenleistung zu erlangen. Die Abtretung war nicht als Leistung an Erfüllungsstatt, sondern als eine solche erfüllungshalber zu verstehen. Davon geht - inÜbereinstimmung mit dem Berufungsgericht - auch die Revision aus. Nach demeigenen Vorbringen des Beklagten war es "Mitte Juli 1993 noch völlig offen ... ,was das Finanzamt Dieburg auf die Abtretung zahlen" würde.Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Amtspflichtverlet-zung, die in der verfrühten Stellung des Umschreibungsantrags liegt, einen "ei-genen Unwertgehalt". Das Berufungsgericht hat dies deshalb verneint, weil beiStellung des Umschreibungsantrags die Umschreibungsreife bereits vorgelegenhätte, wenn der Beklagte die Abtretungserklärung mit der erforderlichen undihm möglichen sowie zumutbaren Beschleunigung beim Finanzamt vorgelegthätte. Daß die Stellung des Umschreibungsantrags am 19. Januar 1993 nichtamtspflichtwidrig gewesen wäre, wenn der Beklagte bis dahin die Umschrei-bungsvoraussetzungen geschaffen hätte, ist selbstverständlich. Daraus kannaber nicht umgekehrt gefolgert werden, daß die Stellung des Umschreibungs-antrags amtspflichtgemäß gewesen sei, weil der Beklagte hinsichtlich derHandhabung der Abtretung amtspflichtwidrig gehandelt habe.d) Die verfrühte Umschreibung ist für den Schaden der Klägerin kausalgeworden. Was geschehen wäre, wenn der Beklagte unter Mitteilung des - 20 -Grundes an die Vertragsparteien von der Stellung des Umschreibungsantragsabgesehen hätte, hat das Berufungsgericht - wegen seines abweichenden Lö-sungsansatzes - zwar nicht abschließend festgestellt. Indes ist insoweit auf dieFeststellungen des Landgerichts zurückzugreifen, die der Beklagte mit seinerBerufung nicht angefochten hat. Soweit das Berufungsgericht weitergehendZinsen zugesprochen hat, wird dies von seinen Feststellungen getragen.Zu der Frage, ob der Käufer, der den Netto-Kaufpreis von 12,5 Mio. DMvoll fremdfinanziert hat, bereit und in der Lage war, "anderweitige Sicherheiten"zu bieten, ist festgestellt, daß der Käufer - wegen der von ihm erhobenen Män-gelrügen - zunächst nicht gewillt war, "die Abtretung aufrechtzuerhalten", undjedenfalls später, nach seiner rechtskräftigen Verurteilung, nicht mehr zah-lungsfähig war. Festgestellt ist weiter, daß die Klägerin noch andere Interes-senten an der Hand hatte, die denselben Preis gezahlt hätten. Die Schadensbe-rechnung des Landgerichts beruhte ersichtlich auf der Annahme, daß die Klä-gerin, falls sie nicht den vollen Kaufpreis von dem Käufer bekam, den Kaufrückabgewickelt und das Objekt an einen der anderen Interessenten verkaufthätte. Dagegen hat weder der Beklagte mit seiner Berufung etwas vorgebrachtnoch hat sich die Revision, die auf die Frage einer Amtspflichtverletzung beimVollzug durchaus eingegangen ist, damit befaßt.e) Nicht durchgreifend ist die Rüge der Revision, die Ersatzpflicht desBeklagten sei ausgeschlossen (§ 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO i.V.m. § 839 Abs. 3BGB), weil die Klägerin es fahrlässig unterlassen habe, den Schaden durchGebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Sie sei gehalten gewesen, sich beidem Beklagten im Wege einer Gegenvorstellung nach der Abtretungserklärungzu erkundigen. - 21 -Die von der Revision geltend gemachte Rechtsfolge kann nur eintreten,wenn der Betroffene schuldhaft ein Rechtsmittel unterläßt, das sich gegen dasamtspflichtwidrige Verhalten als solches richtet mit dem Ziel, dieses zu ändern(vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1978 - III ZR 97/76, NJW 1978, 1522, 1523).Die maßgebliche Amtspflichtverletzung war im vorliegenden Fall - wie unter causgeführt - die Stellung des Umschreibungsantrags ohne Vorliegen der Um-schreibungsreife. Daß die Klägerin den Beklagten nicht angehalten hat, denAntrag sogleich zurückzunehmen, wäre nur dann als schuldhaft anzusehen,wenn ihre geschäftsführenden Gesellschafter bei Anwendung der nach ihremBildungsstand und ihrer Geschäftsgewandtheit gebotenen Sorgfalt hätten er-kennen können und müssen, daß die Umschreibungsreife noch nicht gegebenwar (zum Verschuldensmaßstab vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - IX ZR434/00, WM 2002, 1068, 1070 m.w.N.). Dazu hat der - darlegungspflichtige -Beklagte in den Tatsacheninstanzen nicht genügend vorgetragen.f) Auch ein Mitverschulden (§ 254 BGB) kann der Klägerin nicht entge-gengehalten werden.aa) Die Revision lastet ihr an, daß sie ihre eigene Umsatzsteuervoran-meldung für Dezember 1992 nicht bis zum 10. Januar 1993 eingereicht habe.Damit knüpft die Revision an den Inhalt der dem Finanzamt Dieburg zugeleite-ten Abtretungsanzeige an. Danach sollte der abgetretene Betrag durch Ver-rechnung mit Steuerschulden des Abtretungsempfängers, also der Klägerin,beim Finanzamt Schleswig für den Zeitraum Dezember 1992 "ausgezahlt" wer-den. Die zeitnahe Einreichung der Umsatzsteuervoranmeldung für Dezember1992 hätte, so die Revision, dazu geführt, daß die Abtretungserklärung vomFinanzamt Schleswig noch im Januar 1993 angefordert worden wäre. Damit sollzum Ausdruck gebracht werden, daß das Finanzamt Dieburg auf die Abtretung - 22 -mehr gezahlt hätte, wenn der Vorgang früher abgewickelt worden wäre. Inso-fern greift jedoch das Argument des Berufungsgerichts durch, die Verpflichtungder Klägerin zur rechtzeitigen Einreichung ihrer Steuererklärungen diene nichtdem Zweck, den Notar vor den haftpflichtrechtlichen Folgen seines amtspflicht-widrigen Handelns zu schützen. Ob es sich anders verhielte, wenn die Gesell-schafter der Klägerin sich des Risikos der Abtretungslösung bewußt gewesenwären, kann dahinstehen. Denn sie hatten dieses Problembewußtsein nicht.Dann beruhte das der Klägerin entgegengehaltene vermeintliche Mitverschul-den auf einem von dem Beklagten geschaffenen V) Soweit schließlich die Revision der Klägerin vorwirft, sie habe eineUmsatzsteuerkorrektur gemäß § 17 UStG, wodurch sich die Steuerschuld um211.961,40 DM verringert hätte, versäumt, und soweit die Revision rügt, mitdiesem bereits in den Tatsacheninstanzen vorgebrachten Argument habe sichdas Berufungsgericht nicht befaßt, hat sie ebenfalls keinen Erfolg.Der von der Revision geltend gemachte absolute Revisionsgrund des§ 551 Nr. 7 ZPO a.F. liegt nicht vor. Das Berufungsurteil enthält zu diesem Be-klagtenvorbringen Ausführungen.Im übrigen hat die Klägerin gegenüber dem Finanzamt den Sachverhaltvorgetragen und zumindest konkludent um Steuerermäßigung gebeten. DasFinanzamt hat die Angelegenheit unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob der Klä-gerin gemäß § 20 UStG die "Ist-Besteuerung" nach vereinnahmten statt nachvereinbarten Entgelten bewilligt werden könne. Ob die steuerrechtliche Proble-matik damit ausgeschöpft oder ob nicht auch eine Prüfung nach § 17 Abs. 2UStG veranlaßt war, kann dahinstehen. Jedenfalls kann der Beklagte der Klä-gerin nicht den Vorwurf schuldhafter Versäumnisse machen, zumal der Gesell- - 23 -schafter S. S. den Beklagten auch insoweit als seinen steuerlichenBerater eingeschaltet und dieser mit dem Finanzamt - erfolglos - korrespondierthatte.KreftFischerGanterrVill
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