BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 324/04 Verkündet am: 15. März 2005 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 19. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Hilfswiderklage der Beklagten ab-gewiesen worden ist. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin und die Erben ihres während des Rechtsstreits ver-storbenen Ehemanns wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der - 3 - Hilfswiderklage die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin, eine damals 37 Jahre alte Verkaufberaterin und ihr Ehemann, ein damals ebenfalls 37 Jahre alter Vertriebsleiter, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis oh-ne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 1. Februar 1993 unterbreiteten sie der C. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigen-tumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine um-fassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gege-benenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträ-ge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und per-sönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen. Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat die Klägerin und ihren Ehemann bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unter- - 4 - warfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Ver-mögen. Am 5. Januar 1994 schloß die Geschäftsbesorgerin in ihrem Na-men mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er-werbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und 112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch ge-nommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt wa-ren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen Haftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des verein-barten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem die Darlehensneh-mer ihre Zinsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kre-dite aus wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung. Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Klage. Sie machen, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, geltend, die Un-terwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstrek-kungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsge-setz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger könnten sich nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungs-unterwerfung nicht berufen, da die Klägerin und ihr Ehemann sich wirk-sam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsbegehrens erhobe-nen Hilfswiderklage verlangt sie die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von 71.737,97 nebst Zinsen. - 5 - Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderkla-ge abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist oh-ne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Re-vision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr Hilfs-widerklagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der Hilfswiderklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete ti-telgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO sei begründet. Die Voll-streckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da die Ge-schäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale Vollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstie-ßen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Den Klägern sei es auch nicht mit Rück-sicht auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Die Klägerin und ihr - 6 - Ehemann hätten sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ge-samtes Vermögen zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar aus dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch könne sie ihm im Wege der Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung der Darle-hensnehmer unter die Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und Werkliefe-rungsvertrag verstoße vielmehr gegen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darlehen seinerzeit noch nicht existiert hätten und durch die Zwangsvoll-streckungsunterwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsge-fahr begründet worden sei. Zudem habe die Geschäftsbesorgerin die Klägerin und ihren Ehemann mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam verpflichten können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz angesichts der damali-gen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -bera-tung durch Steuerberater erkennen können und müssen. Auf eine Dul-dungsvollmacht könne sie sich ebenfalls nicht mit Erfolg berufen. Die Hilfswiderklage sei unbegründet. Die Darlehensverträge seien mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zu-stande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht je-denfalls an § 173 BGB. - 7 - II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, daß die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichteten Einwen-dungen der Kläger, anders als das Landgericht gemeint hat, nicht Ge-genstand einer Vollstreckungsgegenklage, sondern Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO sind (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.). 2. Diese Klage hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht für begründet gehalten. a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der nota-riellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Ver-treterin der Klägerin und ihres Ehemannes erklärte Vollstreckungsunter-werfung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsun-terwerfungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer Voll-streckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-gungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig - 8 - (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der umfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrek-kungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238). b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrek-kungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn sie gegenüber der Beklagten verpflichtet wären, sich hinsicht-lich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. De-zember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR - 9 - 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsge-richt im Ergebnis zu Recht nicht angenommen. aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-richtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Dies macht auch die Revision nicht geltend. bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-streckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt. (1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-rung in eine Verpflichtung der Kläger, einen entsprechenden Titel zu schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9 AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem per-sönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdar-lehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelas-sener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274, 282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, - 10 - WM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Um-druck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Um-stand, daß die Darlehen der Kläger bei Abschluß des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungser-klärungen sein können (BGHZ 88, 62, 65; BGH, Urteile vom 23. Novem-ber 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni 1981 - III ZR 179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989 - III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was das Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach §§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münz-berg, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom Beru-fungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage. (2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Ge-genansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8, Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkom- - 11 - mer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkennt-nisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichti-gung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß sich Realkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt auf Wechsel und Schecks beschränkt (Senatsbeschluß vom 23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3). (3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer wirksamen Verpflichtung der Kläger, sich hinsichtlich der Darlehensan-sprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-fen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auf-fassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung der Kläger. (a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt ei-ne ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Beru-fungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die entsprechenden Erklärungen der Klägerin und ihres Ehemannes enthält, in dem aber von deren Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvoll-streckung zu unterwerfen, keine Rede ist, nicht zu beanstanden. - 12 - (b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kau-salvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrek-kung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO 2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages be-darf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen solchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-cherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-rechts-Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherhei-ten 6. Aufl. Rdn. 52). Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-fen worden ist, mit der sich die Klägerin und ihr Ehemann gegenüber der Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wort-laut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2004 - XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden - später abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hin-weis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnis-se in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grundschuld. - 13 - (c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch ei-ne am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orien-tierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-pflichtung der Kläger, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt. 3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die von der Be-klagten für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags erhobene Hilfswiderklage auf Darlehensrückzahlung für nicht begründet erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrun-dezulegenden Sachverhalt die Voraussetzungen für eine Rechtsschein-vollmacht der Geschäftsbesorgerin gegeben und die Darlehensverträge daher wirksam zustande gekommen. a) Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Be-rufungsgerichts zum Fehlen einer Duldungsvollmacht. Wie der Senat mit Urteilen vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232) entschieden und im einzelnen be-gründet hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des eigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den Geschäftsbesorger - hier etwa die Selbstauskunft der Darlehensnehmer, die von ihnen erteilte Einzugsermächtigung und die Ermächtigung zur Datenübermittlung an die Schufa - eine Duldungsvollmacht zum Ab-schluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen (vgl. auch Senatsur-teil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). - 14 - b) Demgegenüber läßt sich ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage der Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen. aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171 und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) jeden-falls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsge-schäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein anderes Ergebnis, weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner - anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl. - 15 - RGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, WM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02, WM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97, WM 1998, 1277, 1278). bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-schein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwen-dung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeu-tigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-müssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. No-vember 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der - 16 - Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Ver-tragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-schnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anfor-derungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Un-terlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-wirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Se-natsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Voll-macht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Be-denken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und - 17 - der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbe-sorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des er-kennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaß-ten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhand-vollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.), vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) und vom 10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924) als auch die nach Er-laß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 8. Oktober 2004 (V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesell-schaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung ge-zogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft er-teilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechts-besorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuer- - 18 - sparmodellen durch Steuerberater ausgeführte treuhänderische Ge-schäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt. Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz ver-pflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprü-fungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur un-entdeckten rechtlichen Problemen suchen (Senatsurteil vom 9. Novem-ber 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.). cc) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläge-rin und ihres Ehemannes ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.) oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beur-kundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsnieder-schrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Ab-schrift der Vollmacht der Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus kon-sequent - bislang keine Feststellungen getroffen. - 19 - c) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechts-fehlerhaft, der Beklagten stehe kein Anspruch aus ungerechtfertigter Be-reicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zu, da die Klägerin und ihr Ehemann durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden seien. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Drit-ten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331, 336 f.). Sofern die der Ge-schäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben die Darlehensnehmer daher die Darlehenssum-me empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Abschlußvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen die Kläger aus ungerechtfertigter Be-reicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an die Darlehensnehmer, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Se-natsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, jew. m.w.Nachw.). III. Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es die Hilfswiderklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur - 20 - Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die weitergehende Revision war zurückzuweisen. Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen
Full & Egal Universal Law Academy