BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 326/08 Verk374ndet am: 11. Januar 2011 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB aF 247247 123, 276 Fb AGBG 247 5 ZPO 247247 288, 540 Abs. 1 Nr. 1, 247 559 Abs. 2 Zur arglistigen T344uschung 374ber die H366he von Vermittlungsprovisionen mittels eines so genannten "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrages" (im Anschluss an BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorge-sehen). Zur Wirkung der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen im unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (im Anschluss an BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11 mwN) sowie eines gerichtlichen Gest344ndnisses. BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - XI ZR 326/08 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 17. September 2008 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten 374ber Anspr374che im Zusammenhang mit dem von der Beklagtenseite finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung durch die Kl344-gerseite. 1 Die Kl344gerseite erwarb im Jahre 1998 zu Steuersparzwecken eine Eigen-tumswohnung in dem Objekt Bo. in Be. . Der Kaufpreis betrug 134.832 DM. Zur Finanzierung des Kaufs schloss die Kl344gerseite mit der Be-klagten zu 2., die hierbei von der Beklagten zu 1. vertreten wurde, einen Darle-hensvertrag 374ber ein tilgungsfreies Vorausdarlehen in H366he von 170.000 DM 2 - 3 - sowie zwei Bausparvertr344ge. Die Vermittlung der Eigentumswohnung und der Finanzierung erfolgte durch die I. GmbH (im Fol-genden: I. ) und die B. mbH (im Folgenden: B. ), zwei Unternehmen der H. Gruppe (im Folgenden: H. Gruppe), die seit 1990 in gro337em Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagtenseite in Zusammenarbeit mit verschiedenen Banken finanzierte. Insoweit unterzeichnete die Kl344gerseite nach den Feststellungen der Instanzgerichte, die auf dem unstreitigen Vortrag der Parteien beruhen, unter anderem einen Objekt- und Finanzierungsvermitt-lungsauftrag. In von beiden Parteien vorgelegten Mustern eines solchen Auftra-ges hei337t es: Ich erteile hiermit den Auftrag mir das o. g. Objekt und die Finan-zierung zu vermitteln. Der Auftrag soll durch die in Punkt 4. und 5. der nachfol-genden Aufstellung benannte Firma zu den dort genannten Geb374hrens344tzen ausgef374hrt werden. Ausweislich Punkt 4. der Aufstellung sollte die jeweilige Fi-nanzierungsvermittlungsgesellschaft eine Finanzierungsvermittlungsgeb374hr und ausweislich Punkt 5. die jeweilige Immobilienvermittlungsgesellschaft eine Courtage erhalten, die nach der unbestrittenen Behauptung der Kl344gerseite 2% des Darlehensbetrages bzw. 3,45% des Kaufpreises betrugen. Die Darlehens-valuta wurde in der Folge ausgezahlt. Mit der Klage verlangt die Kl344gerseite - gest374tzt auf einen Schadenser-satzanspruch wegen vorvertraglicher Aufkl344rungspflichtverletzung - die R374ck-abwicklung des kreditfinanzierten Kaufs der Eigentumswohnung. Sie begehrt insbesondere die R374ckzahlung geleisteter Zinsen und die Feststellung, dass aus dem Darlehensvertrag ihr gegen374ber keine Zahlungsanspr374che bestehen, Zug um Zug gegen Auflassung des Miteigentumsanteils, sowie die Feststellung, dass die Beklagtenseite ihr s344mtlichen Schaden zu ersetzen hat, der im Zu-sammenhang mit dem finanzierten Erwerb der Eigentumswohnung steht. Ihre Anspr374che st374tzt die Kl344gerseite unter anderem darauf, dass sie durch den Ob- 3 - 4 - jekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag arglistig 374ber die H366he der Vermitt-lungsprovisionen get344uscht worden sei. Au337erdem habe sich die Beklagtensei-te durch ihre Zusammenarbeit mit der H. Gruppe in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt verwickelt. Die Beklagtenseite ist dem entgegen getreten und hat die Einrede der Verj344hrung erhoben. 4 Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagtenseite hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Kl344gerseite die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung - soweit f374r das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgef374hrt, ein vorvertragliches Aufkl344rungsverschulden der Beklagtenseite liege nicht vor, und zwar insbeson-dere auch kein aufkl344rungspflichtiger Wissensvorsprung 374ber die H366he der Ver-triebsprovisionen. Die Beklagtenseite sei nicht verpflichtet gewesen, die Kl344ger-seite auf die H366he der Vertriebsprovisionen hinzuweisen, solange diese - wie hier - nicht zu einer sittenwidrigen 334berh366hung des Kaufpreises f374hrten. Auch eine Aufkl344rungspflicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts der Beklagtenseite habe nicht bestanden. Insbesondere seien die wirtschaftlichen 6 - 5 - Schwierigkeiten der H. Gruppe im Jahre 1998 nicht geeignet gewesen, eine solche Aufkl344rungspflicht der Beklagtenseite zu begr374nden. II. 7 Das Berufungsurteil h344lt rechtlicher Nachpr374fung in einem entscheiden-den Punkt nicht stand. 1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass das einen Immobilienerwerb finanzierende Kreditinstitut den Darlehensnehmer grunds344tzlich nicht von sich aus auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte Provision hinweisen muss, sofern diese nicht zu einer so we-sentlichen Verschiebung des Verh344ltnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrs-wert der Immobilie beitr344gt, dass das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen 334bervorteilung des K344ufers durch den Verk344ufer ausgehen musste (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 17 mwN, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). Rechtlich nicht zu beanstan-den ist auch, dass das Berufungsgericht eine solche sittenwidrige 334bervortei-lung hier nicht festgestellt hat. 8 2. Mit diesen Ausf374hrungen l344sst sich eine Haftung der Beklagtenseite f374r ein Aufkl344rungsverschulden im Zusammenhang mit den Vertriebsprovisio-nen aber nicht abschlie337end verneinen. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein aufkl344rungspflichtiger Wissensvorsprung der Fi-nanzierungsbank auch dann vor, wenn die Bank Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Gesch344ftspartner oder durch den Fondsprospekt 374ber das finanzierte Gesch344ft arglistig get344uscht wurde (Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 20 mwN). Wie der erken- 9 - 6 - nende Senat bereits mehrfach zu ebenfalls die Beklagtenseite betreffenden vergleichbaren F344llen institutionalisierten Zusammenwirkens entschieden hat (vgl. Senatsurteile vom 20. M344rz 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 56 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 26 mwN), wird die Kenntnis der Beklagtenseite von einer solchen arglistigen T344uschung der Anle-ger durch den Vertrieb widerleglich vermutet, wenn die Unrichtigkeit der Anga-ben zum Anlageobjekt objektiv evident ist. Ein solcher Fall ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt im Hinblick auf die Vertriebsprovisionen gegeben. Die Kl344gerseite hat sich zur Begr374ndung eines Aufkl344rungsverschuldens der Beklagtenseite n344mlich unter Beweisantritt auch darauf berufen, durch den Objekt- und Finan-zierungsvermittlungsauftrag sei bei ihr gezielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, dass f374r die Vermittlung von Erwerb und Finanzierung der Eigentums-wohnung lediglich die dort ausdr374cklich ausgewiesenen und keine weiteren Vertriebsprovisionen zu zahlen seien, obwohl tats344chlich im Einvernehmen zwi-schen Vertrieb und Beklagtenseite wesentlich h366here Vertriebsprovisionen an die Vermittler geflossen seien. 10 a) Danach ist eine arglistige T344uschung der Kl344gerseite 374ber die H366he der Vertriebsprovisionen dargetan, 374ber die die Beklagtenseite sie h344tte aufkl344-ren m374ssen. Wie der erkennende Senat in seinem nach Erlass des Berufungs-urteils ergangenen Urteil vom 29. Juni 2010 (XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 ff.) entschieden und im Einzelnen begr374ndet hat, ist der formularm344337ige Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag, der gem344337 den nachstehenden Ausf374h-rungen unter b) entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch im Streit-fall zum Einsatz gekommen ist, angesichts des darin enthaltenen formularm344-337igen Hinweises, der Auftrag solle durch die in Punkt 4. und 5. der nachfolgen-den Aufstellung benannten Vermittlungsgesellschaften zu den dort im Einzelnen 11 - 7 - genannten Geb374hrens344tzen ausgef374hrt werden, unter Ber374cksichtigung der Unklarheitenregel des 247 5 AGBG (jetzt 247 305c Abs. 2 BGB) dahin auszulegen, dass es sich bei den als Finanzierungsvermittlungsgeb374hr und Courtage be-zeichneten Provisionen um die Gesamtprovisionen handelt, zu denen die jewei-lige Vermittlungsgesellschaft den Auftrag insgesamt ausf374hren sollte (Senatsur-teil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 28 ff.). Dies war aber nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Kl344gerseite eine be-wusste Fehlinformation, da tats344chlich wesentlich h366here Provisionen an die Vermittler gezahlt werden sollten und wurden. Das Berufungsgericht, das die nach dem Senatsurteil vom 29. Juni 2010 gebotene Auslegung des formularm344337igen Objekt- und Finanzierungsvermitt-lungsauftrages und das sich daraus m366glicherweise ergebende Aufkl344rungs-verschulden der Beklagtenseite bei Abfassung seines Urteils noch nicht be-r374cksichtigen konnte, hat den Sachverhalt unter diesem Gesichtspunkt noch nicht gepr374ft und die f374r einen entsprechenden Schadensersatzanspruch erfor-derlichen weiteren Feststellungen noch nicht getroffen. 12 b) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, ein Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag, wie er Gegenstand des Senatsurteils vom 29. Juni 2010 gewesen ist, liege im Streitfall nicht vor. 13 Nach dem vom Berufungsgericht gem344337 247 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Be-zug genommenen unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unter-zeichnete die Kl344gerseite am 18. Dezember 1998 unter anderem auch einen "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag". Diese tatbestandliche Feststel-lung kann nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht mit der Verfahrensr374ge nach 247 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO bzw. mit einer ent-sprechenden verfahrensrechtlichen Gegenr374ge des Revisionsbeklagten ange- 14 - 8 - griffen, sondern allein mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach 247 320 ZPO beseitigt werden (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11 mwN). Einen solchen Antrag hat die Beklagtensei-te nicht gestellt. 15 In den von der Kl344gerseite vorgelegten Mustern des Objekt- und Finan-zierungsvermittlungsauftrages gem344337 Anlagen B 10/1 bis B 10/3 hei337t es wie in dem Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag, der Gegenstand des Se-natsurteils vom 29. Juni 2010 gewesen ist: "Ich erteile hiermit den Auftrag, mir das o. g. Objekt und die Finanzierung zu vermitteln. Der Auftrag soll durch die in Punkt 4. und 5. der nachfolgenden Aufstellung benannte Firma zu den dort genannten Geb374hrens344tzen ausgef374hrt werden." Nach Punkt 4. der Aufstellung sollte die jeweilige Finanzierungsvermittlungsgesellschaft eine Finanzierungs-vermittlungsgeb374hr, nach Punkt 5. die jeweilige Immobilienvermittlungsgesell-schaft eine Courtage erhalten. Soweit die von der Kl344gerseite zu den Akten ge-reichte Anlage B 10/4 einen anderen Inhalt aufweist, handelt es sich nicht um den vom Landgericht festgestellten "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauf-trag", sondern um eine Zahlungsanweisung. Dass die Kl344gerseite einen "Ob-jekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag" mit dem vorgenannten Inhalt erteilt hat, hat die Beklagtenseite bereits in der Klageerwiderung zugestanden (247 288 ZPO), indem sie als Anlage D 5 selbst ein entsprechendes Muster vorgelegt hat. Die Voraussetzungen des 247 290 ZPO f374r einen Widerruf dieses Gest344nd-nisses sind nicht dargetan. Soweit die Revisionserwiderung behauptet, die Kl344-gerseite habe statt des Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrages am 6. Januar 1999 einen Immobilienvermittlungsauftrag unterzeichnet, der keine Formulierungen wie der Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag enthalte, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der nach 247 559 ZPO in der Revisionsin-stanz unzul344ssig ist. - 9 - III. 16 Das Berufungsurteil ist daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Um-fang aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu erg344nzendem Sach-vortrag erhalten haben, nach Ma337gabe des Senatsurteils vom 29. Juni 2010 (XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 ff.) die erforderlichen Feststellungen zum Be-stehen eines etwaigen Schadensersatzanspruchs wegen Aufkl344rungsverschul-dens im Zusammenhang mit einer arglistigen T344uschung der Kl344gerseite durch den bindend festgestellten Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag zu treffen haben. 17 - 10 - Zugleich wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, das Bestehen eines Schadensersatzanspruches wegen einer Aufkl344rungspflichtverletzung im Zusammenhang mit einem schwerwiegenden Interessenkonflikt der Beklagten-seite unter Ber374cksichtigung der Ausf374hrungen der Parteien in der Revisionsin-stanz erneut zu pr374fen (vgl. Senatsurteile vom 20. M344rz 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 50 mwN und vom 25. September 2007 - XI ZR 274/05, ZBB 2008, 119 Rn. 30). 18 Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 18.09.2007 - 37 O 59/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 17.09.2008 - 26 U 212/07 -
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