BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 326/14 vom 5. Mai 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menge s und Dr. Derstadt am 5. Mai 2015 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juni 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt bis zu Gründe: I. Die Kläger verlangen von der be klagten Sparkasse im Wege des Sch a- densersatzes wegen fehlerhafter Anlageberatung die Rückabwicklung des E r- werbs einer Lehman - Stufenzinsanleihe. 1 - 3 - Der Kläger zu 1) zeichnete bei der Beklagten auf vorherige Empfehlung seiner Eltern, die die streitgegenständ liche Anleihe kurz zuvor ebenfalls g e- zeichnet hatten, am 1. April 2008 für 60.000 für seine damals einjährige Tochter, die Klägerin zu 2), die von der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. emittierte Stufenzinsanleihe Spezial . Der Anlagebetrag stand ihm u.a. aus zuvor fällig gewordenen Anleihen der - Bank und der Beklagten zur Verfügung. Bei der streitgegenständlichen Anleihe handelte es sich um eine festverzinsliche Anleihe mit einer Laufzeit von minde s- tens einem und maximal sechs Jahren und mit einem anfänglichen Zinssatz von 4,5% p.a., der sich jährlich um jeweils 0,2% - Punkte erhöhen sollte, d.h. bis zum Jahr 2014 auf 5,5% p.a. Die Emittentin hatte das Recht, die Anleihe zu jedem Zinstermin zu kündigen und zum Nominalbetrag zurückzuzahlen. Im R ahmen des ca. 10 - bis 15 - minütigen Gesprächs mit der Mitarbeiterin der B e- klagten, der Zeugin K . , wurde dem Kläger zu 1) als Anlagealternative auch ein Sparbrief der Beklagten und eine Inhaberschuldverschreibung ang e- b o ten, was der Kläger zu 1) je doch ablehnte. Bei dem Gespräch lag die Pr o- duktbeschreibung vor, die der Kläger allerdings erst zu einem späteren Zei t- punkt ausgehändigt erhielt. Der weitere Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. An einem der folgenden Tage eröffnete der Kläger zu 1) n a- mens der Klägerin zu 2) ein Wertpapierdepot. Im September 2008 ging die Muttergesellschaft der Emittentin in Inso l- venz, was auch deren Insolvenz nach sich zog. Aus der Insolvenzmasse erhie l- ten die Kläger zu 1) und 2) mehrere Zahlungen, di e sie sich auf die Klageford e- rung anrechnen lassen. Mit der Klage verlangen die Kläger unter Berücksichtigung der Au s- schüttungen die Zahlung von 60.000 Zug gegen Übereignung der erworbenen Lehman - Anleihe sowie die Zahlung 2 3 4 - 4 - außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.393,37 e- haupten, von der Beklagten fehlerhaft beraten word en zu sein. Insbesondere sei der Kläger zu 1) nicht ausreichend über das Emittentenrisiko bzw. das T o- talverlustrisiko aufgeklärt worden. Auch habe die Beklagte weder Risikoprofile noch Anlageziele der Kläger erfragt. Das Landgericht hat der Klage nach An hörung des Klägers zu 1) und Vernehmung der Mitarbeiterin der Beklagten, Frau K . , und des Vaters des Klägers zu 1) als Zeugen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisau f- nahme stehe fest, dass der Kläger zu 1) durch seine Eltern zu der streitgege n- ständlichen Anlage dergestalt motiviert worden sei, dass eine klassische Ber a- tungssituation s eitens der Bank nicht vorgelegen habe. Ihm seien zwar bei der Beklagten sogar noch zwei alternative Finanzprodukte, darunter ein sicherer Sparbrief, angeboten worden. Der Kläger zu 1) habe sich aber für die Anlage entschieden, die schon seine Eltern getäti gt hätten. Die Beraterin K . habe ihn über das Emittentenrisiko aufgeklärt. Über das Risiko eines Verlustes an sich sei eine Aufklärung nicht erforderlich gewesen, weil dieses allen Anlagen immanent sei. Im Übrigen habe sich der Kläger zu 1) sehen den Auges bewusst gegen den Sparbrief und für die Lehman - Anleihe entschieden. Ein besonderes Emittentenrisiko habe im April 2008 nicht bestanden. Über den fehlenden Ei n- lagensicherungsfonds und die Gewinnmarge der Beklagten habe nicht aufg e- klärt werden müss en. Der "Verlustempfindlichkeit" der Klägerin zu 2) komme im Hinblick auf die objektive Geeignetheit der Anlage keine besondere Bedeutung zu. Die Anlage sei nach der damaligen Kenntnis aller beteiligten Verkehrskreise als sicher einzustufen; im Übrigen hab e der Kläger zu 1) keinen belastbaren 5 6 - 5 - Vortrag dahingehend gehalten, es sei etwa auf eine Verfügbarkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt als "Ausbildungsvorsorge" angekommen. Soweit das Landgericht ausgeführt habe, der Kläger zu 1) habe "den Umfang und die G e- s taltung der Anlage erkennbar nicht verstanden", müsse sich der Kläger zu 1) fragen lassen, warum er bei dieser Sachlage den gleichfalls offerierten Spa r- brief verschmäht und stattdessen die Lehman - Anleihe gewählt bzw. nicht nac h- gefragt habe, um etwaige Unkl arheiten auszuräumen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger. II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechun g zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f., vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 11. September 2012 XI ZR 476/11, juris Rn. 7). Aus demselben Grunde sind das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Recht s- streit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht z u- rückzuverweisen. Dabei hat der Se nat von der auch und gerade im Anwe n- dungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgega n- gen, dass zwischen den Parteien stillschweig end ein Beratungsvertrag zusta n- de gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, die Kläger 7 8 9 - 6 - über das allgemeine Emittentenrisiko der empfohlenen Anleihe aufzuklären (vgl. nur Senatsurteile vom 27. September 2011 XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 26 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 27 ). Ob die Beklagte wie die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht daneben auch ihre Pflicht zur we i- teren Erforschung der Anlageziele der Kläger verletzt hat, kann dahinstehen, weil die Kläger darauf keine w eitergehende Pflichtverletzung der Beklagten stützen. Im Hinblick darauf, dass der Kläger zu 1) mit dem Wunsch nach einer Zeichnung der streitgegenständlichen Anleihe an die Beklagte herantrat und die Anlagegelder zum Großteil aus fällig gewordenen Anleihe n der Bank und der Beklagten stammten, war ersichtlich, dass der Kläger zu 1) erneut eine festverzinsliche Anleihe zeichnen wollte. Dass die Beklagte dies erkannte, ergibt sich daraus, dass sie dem Kläger zu 1) bei dem Beratungsgespräch als Anlagealte rnative einen Sparbrief und eine Inhaberschuldverschreibung vo r- schlug. Im Kern betrifft damit der Vorwurf des Klägers zu 1) die von ihm b e- hauptete fehlende Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko. 2. Das Berufungsgericht hat jedoch den Anspruch der Kläger auf rechtl i- ches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung der Frage, ob die Beklagte den Kläger zu 1) über das allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt hat, die erstinstanzlich vernommene Zeugin K . entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es deren Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht. a) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rec htszuges gebu n- den. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entsche i- dungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487, NJW 2011, 49 Rn. 14; BG H, Beschlüsse vom 14. Juli 2009 VIII ZR 3/09, NJW - RR 10 11 - 7 - 2009, 1291 Rn. 5, vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 21. März 2012 XII ZR 18/11, NJW - RR 2012, 704 Rn. 6). Das Ber u- fungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO ver pflichtet, in erster I n- stanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Urteil vom 22. Mai 2002 VIII ZR 337/00, NJW - RR 2002, 1500; Senatsbeschluss vom 1. April 2014 XI ZR 171/12, BKR 2014, 295 Rn. 18). Unterlässt es dies und wendet damit § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO fehlerhaft an, ist die dadurch benachteiligte Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches G e- hör nach Art. 103 Abs. 1 GG verlet zt (BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, B e- schlüsse vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 21. März 2012 XII ZR 18/11, NJW - RR 2012, 704 Rn. 6). Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterble i- ben, wenn sich das Rechts mittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage b e- treffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 VIII ZR 11 6/90, WM 1991, 1896, 1897 f. und vom 10. März 1998 VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223; Senat s- beschlüsse vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 1. April 2014 XI ZR 171/12, BKR 2014, 295 Rn. 19). b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. aa) Das Landgericht hat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme festgestellt, dass die Beklagte den Kläger zu 1) nicht hinreichend über das Ris i- ko des Totalverlustes aufgeklärt hat. Wie sich aus den Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil und der auszugsweisen Wiedergabe des Senatsurteils vom 27. September 2011 (XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 27) ergibt, hat 12 13 14 - 8 - das Landgericht damit das allgemeine Emittentenrisiko gemeint. Das Landg e- richt hat seine Beweiswürdigung ein gehend damit begründet, dass die Zeugin K . eine Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko zunächst zwar wenn auch nur pauschal bejaht habe, gleichzeitig will sie das Thema Inso l- venz aber nicht angesprochen haben und hat etwaige Risiken auch nicht in der vor dem Landgericht simulierten "Beratung" erwähnt. Aufgrund dessen hat das Landgericht der Zeugin nicht geglaubt, über das allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt zu haben. Vielmehr war es aufgrund der übrigen Angaben der Zeugin und der A nhörung des Klägers zu 1) vom Gegenteil überzeugt. Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme ohne nachvollziehbare Begründung abweichend vom Landgericht gewürdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugin und Anhörung des Klägers zu 1) einen eige nen Ei n- druck zu verschaffen. Im Gegensatz zum Landgericht hat es auf Grundlage der Zeugenaussage eine Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko bejaht. Dies konnte es aber nur annehmen, wenn es anders als das Landgericht die Aussage der Zeugin au ch in diesem Punkt als glaubhaft erachtete und zugleich die Angaben des Klägers zu 1) bei seiner Anhörung vor dem Landgericht für unglaubhaft hielt. bb) Diese abweichende Würdigung der Zeugenaussage durch das Rechtsmittelgericht war nicht ausnahmsweise ohne erneute Vernehmung z u- lässig, weil weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe der Zeugin noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit ihrer Aussage von Bedeutung gewesen wären. Insbesondere konnte sich das Berufun gsgericht bei seiner abweichenden Würdigung nicht ausschließlich auf den protokollierten Inhalt der Beweisaufnahme stützen, weil es dem Landg e- richt bei der Würdigung der Glaubhaftigkeit der Aussage in dem für das Ber u- fungsgericht maßgeblichen Punkt nicht g efolgt ist. Für das Landgericht war en t- 15 16 - 9 - scheidend, dass die Zeugin "sicher bestätigt (habe), das Thema Insolvenz nicht angesprochen zu haben", und auch "in der simulierten 'Beratung' etwaige Ris i- ken überhaupt nicht erwähnt" habe. Aufgrund dessen und aufgrun d der vom Kläger zu 1) im Rahmen seiner Anhörung gemachten Angaben hat das Landg e- richt die Aussage der Zeugin insoweit als glaubhaft angesehen, während es ihr nicht geglaubt hat, über das allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt zu haben. Danach war es dem Berufungsgericht verwehrt, ohne erneute Vernehmung von der Verlässlichkeit der Aus sage der Zeugin auch in diesem Punkt auszugehen . 3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer a b- weichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die Zeugin e rneut verno m- men und gegebenenfalls den Kläger zu 1) erneut angehört hätte. 17 - 10 - III. Das angefochtene Urteil war danach gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuh e- ben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen. Das Ber ufungsgericht wird den oben genan n- ten Beweis zu erheben und zu würdigen haben. Gegebenenfalls wird es auch den Kläger zu 1) erneut anzuhören haben. Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 28.08.2012 - 23 O 138/10 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 13.06.2014 - 24 U 186/12 - 18
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