X ZR 32/99 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 32/99 Verkündet am: 13. November 2001 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in d em Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja PatG 1981 §§ 9, 12 Biegevorrichtung Dem Vorbenutzer sind Weiterentwicklungen, die über den Umfang der bisher i - gen Benutzung hinausgehen, jedenfalls dann verwehrt, wenn sie in den G e - genstand der im Patent unter Schutz gestellten Erfindung eingreifen. BGH, Urt. v. 13. November 2001 - X ZR 32/99 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 18. September 2001 durch den Richter Prof. Dr. Jestaedt als Vorsitzenden, die Richter Dr. Melullis, Scharen, die Richterin Mhlens und den Richter Dr. Bscher fr Recht erkannt: Die Revision gegen das am 14. Januar 1999 verkndete Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dsseldorf wird mit der Maßgabe zurckgewiesen, daß unter Teilaufhebung des ang e - fochtenen Urteils der Tenor des am 24. Juni 1997 verkndeten U r - teils der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dsseldorf teilweise a b - gendert und wie folgt neu gefaßt wird: I. Die Beklagten werden verurteilt, 1. es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Or d - nungsgeldes bis zu 500.000, - - DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unte r - lassen, tragbare Vorrichtungen zum Biegen von Rohren mit einer scheibenabschnittförmigen Biegematrize, deren Umfang eine Nut von halbkreisförmigem, dem zu biegenden Rohr entspr e - chenden Querschnitt aufweist, an der ein Rohrhalter befestigt - 3 - ist und die drehantreibbar ist, mit einer in Rohrzufhrrichtung sich erstreckenden Gegenmatrize, auf deren der Biegematrize zugekehrten Seite eine Nut mit einem dem zu biegenden Rohr angepaûten Querschnitt vorgesehen ist, und mit einem die Gegenmatrize absttzenden Halteglied, durch das die G e - genmatrize gegenber der Biegematrize verstellbar ist, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu g e - brauchen oder zu den genannten Zwecken einzufhren oder zu besitzen, bei denen die Nut der Gegenmatrize einen an deren Ei n - gangskante beginnenden Abschnitt, in dem der Radius des Nutquerschnitts dem des zu biegenden Rohres bzw. dem der Nut der Biegematrize entspricht, und einen weiteren Abschnitt aufweist, der an der - gegenberliegenden - Ausgangskante mit einem Radius des Nutquerschnitts beginnt, der kleiner ist als der Radius des an der Eingangskante beginnenden A b - schnitts, und der sich stetig auf den Radius des letztgenan n - ten Abschnitts erweitert; 2. der Klgerin darber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. 1. bezeichneten Handlungen begangen habe n, und zwar unter Angabe a) der Herstellungsmengen und -zeiten, - 4 - b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlsselt nach Liefe r - mengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der jeweiligen Abne h - mer, c) der einzelnen Angebote, aufgeschlsselt nach Angebot s - mengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf n - ger, d) der betriebenen Werbung, aufgeschlsselt nach Werb e - trgern, deren Auflagenhhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlsselten Entstehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung fr die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bu n - desrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 b e - stehenden Grenzen beschrnkt sowie die Angaben vorstehend zu e) von der Beklagten zu 1 fr die Zeit seit dem 4. September 1994 und die Angaben vorstehend zu a) bis e) von der Beklagten zu 2 nur fr die Zeit vom 4. Sep tember 1994 bis zum 24. Oktober 1996 zu machen sind. - 5 - II. Es wird festgestellt, 1. daû die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, der Klgerin fr die zu I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 14. November 1982 bis zum 3. September 1994 begangenen Handlungen eine a n - gemessene Entschdigung zu zahlen, wobei sich die Ve r - pflichtung fr die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschrnkt, 2. daû die Beklagten als Gesamtsch uldner verpflichtet sind, der Klgerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 4. September 1994 bis zum 24. Oktober 1996 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, 3. daû die Beklagte zu 1 weiter verpflichtet ist, der Klgerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 25. Oktober 1996 begangenen Handlungen entsta n - den ist und noch entstehen wird. III. Im brigen ist der Rechtsstreit hinsichtlich des Antrages auf Rechnungslegung in der Hauptsache erledigt. IV. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu tragen. - 6 - Von Rechts wegen - 7 - Tatbestand: Die Klgerin ist Inhaberin des unter Inanspruchnahme italienischer Pri o - ritten vom 16. Mrz 1981, 12. November 1981 und 8. Februar 1982 am 16. Mrz 1982 angemeldeten deutschen Patents 32 09 536 (Klagepatents), das eine tragbare Vorrichtung zum Biegen von Rohren betrifft. Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet: "Tragbare Vorrichtung zum Biegen von Rohren, mit einer sche i - benabschnittfrmigen Biegematrize, deren Umfang eine Nut von halbkreisfrmigem, dem zu biegenden Rohr entsprechenden Que r - schnitt aufweist, an der ein Rohrhalter befestigt ist und die dreha n - treibbar ist, mit einer in Rohrzufhrrichtung sich erstreckenden G e - genmatrize, auf deren der Biegematrize zugekehrten Seite eine Nut mit einem dem zu biegenden Rohr angepaûten Querschnitt vorg e - sehen ist, und mit einem die Gegenmatrize absttzenden Ha l - teglied, durch das die Gegenmatrize gegenber der Biegematrize verstellbar ist, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daû die Nut der Gege n - matrize (218) einen an deren Eingangskante (218') beginnenden Abschnitt (245), in dem der Radius (y) des Nutquerschnitts dem des zu biegenden Rohrs (t) bzw. dem der Nut (214) der Biegem a - trize (213) entspricht, und einen weiteren Abschnitt (246) aufweist, der an der - gegenberliegenden - Ausgangskante (218") mit e i - nem Radius (x) des Nutquerschnitts beginnt, der kleiner ist als der - 8 - Radius des an der Eingangskante beginnenden Abschnitts, und der sich stetig auf den Radius des letztgenannten Abschnitts e r - weitert." Die Beklagte zu 1, deren Geschftsfhrerin bis zum 24. Oktober 1996 die Beklagte zu 2 war, bezog in der Vergangenheit von der Klgerin elektrisch betriebene tragbare Rohrbiegemaschinen und vertrieb diese. Seit 1988 stellt sie selbst solche Rohrbiegemaschinen her und vertreibt sie. Die Klgerin sieht hierin eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat die Beklagten auf Unterla s - sung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in A n - spruch genommen. Die Beklagten haben sich auf ein privates Vorbenutzung s - recht berufen. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Die Ber u - fung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision begehren die Beklagten weiterhin die Klageabwe i - sung. Die Klgerin hat in der mndlichen Verhandlung ihre Schadensersatz - und Rechnungslegungsansprche gegen die Beklagte zu 2 im Hinblick auf d e - ren Ausscheiden als Geschftsfhrerin der Beklagten zu 1 zum 24. Oktobe r 1996 auf den Zeitraum bis zum 24. Oktober 1996 beschrnkt und das Rec h - nungslegungsbegehren gegen die Beklagte zu 2 im brigen in der Hauptsache fr erledigt erklrt. Die Beklagten haben sich der Erledigungserklrung nicht angeschlossen. - 9 - Entscheidungsgrnde: Nachdem die Klgerin ihr Rechnungslegungs- und Schadensfestste l - lungsbegehren unter Erklrung einer Teilerledigung des Rechtsstreits b e - schrnkt hat, war der Tenor des landgerichtlichen Urteils entsprechend anz u - gleichen. Die Revision hat in der Sache keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht die auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatz g e - richtete Klage fr begrndet gehalten, weil die angegriffene Ausfhrungsform gemû Anl. K 6 und K 7 identisch von der Lehre des Patentanspruchs 1 des Klagepatents Gebrauch mache und den Beklagten ein Vorbenutzungsrecht zur Benutzung der Lehre des Klagepatents im Sinne von § 12 Abs. 1 PatG nicht zustehe. I. 1. Das Klagepatent betrifft eine tragbare Vorrichtung zum Biegen von Rohren. Solche Rohrbiegemaschinen besitzen eine scheibenabschnittfrmige Biegematrize mit einer Nut, an der ein Rohrhalter befestigt ist, und eine G e - genmatrize mit einem dem zu biegenden Rohr angepaûten Querschnitt. Eine solche Vorrichtung ist ausweislich der Klagepatentschrift (Sp. 1 Z. 32 -38) aus der US -Patentschrift 2 955 638 bekannt, bei der Matrize und Gegenmatrize zusammen mit dem zu biegenden Rohr vorwrts bewegt werden. Die US -Patentschrift 2 762 415 beschreibt eine Rohrbiegevorrichtung mit einer Gleitschuh-Gegenmatrize, die auf ihrer ganzen Lnge einen gleichbleibenden - 10 - halbkreisfrmigen Querschnitt aufweist, und bei der der Rohrhalter als Haken ausgebildet ist (Sp. 1 Z. 39 -43). Wie die Klagepatentschrift weiter ausfhrt (Sp. 1 Z. 44 -60), befriedigen diese Biegemaschinen jedoch nicht. Beim Biegen habe ein ungleichmûiges Dehnen des Rohres, das auch eventuell erst nach einiger Zeit seine Wirkung zeige, nicht vermieden werden knnen. Bei der Verwendung von dehnungsempfindlichem Material htten am Rohr whrend des Biegevorgangs Fehler und Knicke bzw. Runzeln entstehen knnen; auch ein Abflachen des gebogenen Rohres sei bisweilen aufgetreten. Diese Effekte aus der ungleichmûigen Dehnung seien beispielsweise mit groûer Wah r - scheinlichkeit aufgetreten, wenn Rohre aus hartem Kupfer htten gebogen werden mssen. Whrend des Biegevorgangs habe die Bedienungsperson dann die Biegevorrichtung mit grûter Aufmerksamkeit bedienen mssen, so daû der Biegevorgang mit den bekannten Biegemaschinen, die im allgemeinen von Hand gesteuert wrden, niemals sehr schnell habe durchgefhrt werden knnen. Der Erfindung liegt nach der Klagepatentschrift (Sp. 2 Z. 3 -10) das Pr o - blem zugrunde, eine tragbare Vorrichtung zum Biegen bzw. eine Rohrbieg e - maschine zur Verfgung zu stellen, die es ermglicht, Rohre auch im Bereich ungnstigster Material -, Abmessungs- und Biegeparameter so zu biegen, daû der kreisfrmige Rohrquerschnitt erhalten bleibt, also die oben genannten u n - erwnschten Verformungen nicht auftreten, und eine ungleichmûige Dehnung des Rohres vermieden wird. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daû die L - sung nach Patentanspruch 1 in der Kombination folgender Merkmale besteht: - 11 - 1. Tragbare Vorrichtung zum Biegen von Rohren 2. mit einer scheibenabschnittfrmigen Biegematrize, a) deren Umfang eine Nut von halbkreisfrmigem, dem zu biegenden Rohr entsprechenden Querschnitt aufweist, b) an der ein Rohrhalter befestigt ist, 3. und die drehantreibbar ist, 4. mit einer in Rohrzufhrrichtung sich erstreckenden Gegenm a - trize, a) a uf deren der Biegematrize zugekehrten Seite eine Nut mit einem dem zu biegenden Rohr angepaûten Querschnitt vorgesehen ist, 5. und mit einem die Gegenmatrize absttzenden Halteglied, durch das die Gegenmatrize gegenber der Biegematrize fes t - stellbar ist. 6. Die Nut der Gegenmatrize 218 weist einen an deren Eingang s - kante 218' beginnenden Abschnitt 245 auf, - 12 - a) in dem der Radius y des Nutquerschnitts dem des zu bi e - genden Rohres t dem der Nut 214 der Biegematrize 213 entspricht, 7. und einen weiteren Abschn itt 246, a) der an der gegenberliegenden Ausgangsseite 218" mit e i - nem Radius x des Nutquerschnitts beginnt, b) der kleiner ist als der Radius des an der Eingangskante beginnenden Abschnittes und c) der sich stetig auf den Radius des letztgenannten A b - schnittes erweitert. Ein Ausfhrungsbeispiel dieser Lehre zeigt die nachfolgend wiederg e - gebene Figur 1 der Klagepatentschrift: - 13 - 2. Das Berufungsgericht hat eine Rechtfertigung der Nutzung der mit der Klage angegriffenen Ausfhrungsform, die den Patentanspruch 1 des Klag e - patents identisch verwirklicht, verneint, weil den Beklagten kein privates Vo r - benutzungsrecht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 PatG zustehe. Dazu hat es im w e - sentlichen ausgefhrt: Schon nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten lasse sich nicht feststellen, daû die Beklagte zu 1 im Priorittszeitpunkt des Klagepatents sich im Erfindungsbesitz einer technischen Lehre befunden habe, wie sie der Patentanspruch 1 des Klagepatents beschreibe. Das Berufungsg e - richt ist davon ausgegangen, daû die Beklagte zu 1 ab 1980 eine Handbieg e - einrichtung vertrieben hat, die wie aus dem nachstehend wiedergegebenen Prospekt ersichtlich ausgestaltet gewesen ist: - 14 - - 15 - - 16 - Dieses Biegegert verwirkliche zwar die Merkmale 1, 2 und 4 bis 7 des Klagepatents, es fehle aber Merkmal 3, wonach die Biegematrize drehantrei b - bar sei. Vielmehr weise die angebliche Vorbenutzung eine feststehende Bi e - gematrize auf. Bei diesem Gert sei nicht die Biegematrize drehantreibbar, sondern der Biegegleitschuh, der mittels eines Hebels und einer Griffstange von Hand drehantreibbar sei. Damit sei die angeblich vorbenutzte Vorrichtung nicht den Weg der aus den 50iger Jahren bekannten US -Patent schrift 2 762 415 gegangen, sondern den Weg des im Jahre 1979 angemeldeten deutschen Gebrauchsmusters 79 03 552. Es knne dahinstehen, ob eine Ma û - nahme, anstelle des Biegegleitschuhs die Biegematrize drehantreibbar ausz u - bilden, fr den Durchschnittsfachmann des Priorittstages nahegelegen habe. Selbst wenn dies so sein sollte, seien die Beklagten nicht berechtigt gewesen, die erstmals durch die Erfindung nach dem Klagepatent offenbarte Kombinat i - on des Merkmals 3 mit den Merkmalen 1, 2, 4 bis 7 in Gebrauch zu nehmen; das Vorbenutzungsrecht umfasse grundstzlich nur diejenige Benutzungsweise oder Ausfhrungsform, die der Begnstigte tatschlich benutzt oder zu deren alsbaldiger Benutzung er die erforderlichen Veranstaltungen getroffen habe. Die Beklagten knnten sich auch nicht darauf berufen, ein Vorbenutzungsrecht umfasse jedenfalls auch solche Abwandlungen der genutzten Ausfhrung, die im Bereich des platt Selbstverstndlichen lgen, eine Abwandlung dahin, a n - stelle des Biegeschuhs die Biegematrize drehantreibbar auszubilden, falle als bloûe kinematische Umkehr in die Kategorie der platten Selbstverstndlichkeit. Die mit Merkmal 3 gelehrte Maûnahme betreffe eine technische zweckmûige Lehre, die mglicherweise naheliegend erscheine, aber jedenfalls nicht platt selbstverstndlich sei. - 17 - II. Dies greift die Revision ohne Erfolg an. 1. Entgegen der Auffassung der Revision lût die Auslegung des Klag e - patents durch das Berufungsgericht keinen revisionsrechtlich zu beanstande n - den Fehler erkennen. Zutreffend ist zwar die Auffassung der Revision, daû Gegenstand des Klagepatents eine tragbare Vorrichtung zum Biegen von Rohren ist und daû nach dem in der Klagepatentschrift geschilderten Stand der Technik unter di e - sen Gattungsbegriff sowohl Rohrbiegemaschinen mit stationrer Biegematrize und beweglicher Gegenmatrize als auch Vorrichtungen mit stationrer Gege n - matrize und beweglicher Biegematrize fallen. Zutreffend ist ferner, daû die US -Patentschrift 2 762 415 wie das Klagepatent mit einer drehantreibbaren Biegematrize arbeitet und ausweislich Fig. 1 (Bezugszeichen 63) fr den Handbetrieb vorgesehen ist (vgl. auch Sp. 3 Z. 17 ff.). Der Gegenstand der E r - findung besteht - auch darin ist der Revision zu folgen - in der besonderen Ausgestaltung der Gegenmatrize, die unabhngig davon angewendet werden kann, ob die Biegematrize oder die Gegenmatrize drehantreibbar ist. Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus den Ausfhrungen des Berufungsgerichts aber nicht, daû es fr den Biegevorgang einen Unte r - schied macht, ob die Biegematrize oder die Gegenmatrize bewegt wird. Das Berufungsgericht hat die Funktion der Gegenmatrize nach der erfindungsg e - mûen Lehre zutreffend beschrieben. Es hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daû die Gegenmatrize das zur Biegung des Rohres erforderliche Gegenlager bildet und die eigentliche Biegevorrichtung durch die drehantreibbare Biegematrize herbeigefhrt wird. Die Gegenmatrize soll das zu biegende Rohr nur dazu - 18 - zwingen, diesem Biegevorgang nachzugeben. Daû diese Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zutreffen, hat die Revision nicht dargetan. Ob die G e - genmatrize die gleiche Funktion auch bei einer Vorrichtung erfllt, bei der die Gegenmatrize, nicht aber die Biegematrize, beweglich ist, hat das Berufung s - gericht nicht festgestellt. Eine solche Feststellung war angesichts der konkr e - ten Ausgestaltung der Erfindung auch nicht erforderlich. 2. Die Revision kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dem Mer k - mal 3 komme fr die technische Lehre keine entscheidende Bedeutung zu. Die Revision meint, fr den Fachmann habe es am Priorittstag aufgrund des auch in der Klagepatentschrift mitgeteilten Standes der Technik ohne weiteres n a - hegelegen, anstelle des Biegegleitschuhs die Biegematrize drehantreibbar auszubilden, was beispielsweise aus der US -Patentschrift 2 762 415 bekannt gewesen sei und auch vom Berufungsgericht unterstellt worden sei. Die freie Whlbarkeit des drehantreibbar ausgebildeten Teils sei danach nicht nur n a - heliegend, sondern platt selbstverstndlich gewesen. Ein Einfluû auf den Bi e - gevorgang oder das Biegeergebnis sei fr den Fachmann nicht ersichtlich. Die Entscheidung fr eine der beiden mglichen Ausfhrungen stelle sich fr ihn als ebenso beliebig dar wie die Frage, ob bei der Herstellung einer Schrau b - vorrichtung die Schraube gedreht und die Mutter festgehalten werde oder u m - gekehrt. Auch diese Erwgungen vermgen der Revision nicht zum Erfolg zu verhelfen. Gegenstand des Klagepatents ist die Kombination der Merkmale 1 bis 7 in ihrer Gesamtheit. Auf das Gewicht einzelner Merkmale kommt es nicht an. Ob der Fachmann dem Merkmal 3 entscheidende Bedeutung beimiût oder es fr beliebig hlt, welche der beiden Mglichkeiten - Drehantreibbarkeit des - 19 - Biegegleitschuhs oder der Biegematrize - er whlt, ist nicht entscheidend. Der Erfinder hat dadurch, daû er bei seiner Erfindung die Drehantreibbarkeit der Biegematrize vorgesehen hat, seine Wahl getroffen. 3. a) Die Revision rgt schlieûlich, das Berufungsgericht habe zu U n - recht ein Vorbenutzungsrecht der Beklagten verneint. Bei der Prfung des sachlichen Umfangs eines Vorbenutzungsrechts drfe nicht unbercksichtigt bleiben, daû ber den Begriff des Erfindungsbesitzes auch eine subjektive Komponente maûgebend sei. Habe der Vorbesitzer die technische Lehre des spter angemeldeten Patents erkannt und sei dies in der Vorbenutzung zum Ausdruck gekommen, umfasse das Vorbenutzungsrecht nicht nur die konkret vorbenutzte Ausfhrungsform, sondern erstrecke sich auf die Erfindung jede n - falls im Umfang des Erfindungsbesitzes. Das Vorbenutzungsrecht der Bekla g - ten zu 1 umfasse deshalb den Einsatz eines Biegegleitschuhs mit den ken n - zeichnenden Merkmalen 6 und 7 bei Biegemaschinen, die nach dem errterten Stand der Technik mit einer Biegematrize mit Rohrhalterung und einer Gege n - matrize ausgestattet seien, wobei eine der Matrizen drehantreibbar sei. Bei der Benutzung der angegriffenen Ausfhrungsform gehe es nicht um die Benu t - zung eines weiteren Merkmals, wie das Berufungsgericht annehme. Vielmehr unterscheide sich die geschtzte Erfindung von der vorbenutzten Vorrichtung lediglich durch eine bekannte, platt selbstverstndliche Umkehr der Kinematik, da eine der Matrizen drehantreibbar ausgebildet sei. Von einem weiteren Merkmal knne daher nicht gesprochen werden. b) Der Umfang des Vorbenutzungsrechts gemû § 12 Abs. 1 PatG ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bislang nicht geklrt. - 20 - aa) Das Reichsgericht hat in seiner Rechtsprechung auf den durch die Tragweite des benutzten Erfindungsgedankens umrissenen Besitzstand abg e - stellt (RG GRUR 1903, 146 - Kesselbden). Danach hat es als von der Vorb e - nutzung umfaût nur diejenige Ausfhrungsform angesehen, die der Begnstigte tatschlich benutzt oder zu deren alsbaldiger Benutzung er die erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat (vgl. z.B. RG GRUR 1932, 66 - Fernverbindung; RG GRUR 1935, 157, 16 - Zentrifugaldrehzahlregler; RG GRUR 1941, 272 - Lichtregler). In spteren Entscheidungen hat das Reichsgericht auch die abweiche n - de Ausfhrung durch das Vorbenutzungsrecht als gedeckt angesehen, wenn der vorbenutzte Gegenstand einen technischen Gedanken enthalte, der, fr den Fachmann ohne weiteres auf der Hand liegend, ber die vorbenutzte Formgebung hinausgehe und, einmal offenbart, auch in einer abweichenden Form wiedergegeben werden knne (RGZ 153, 321, 326). Deshalb hat das Reichsgericht die Benutzung "glatter Gleichwerte" der vorbenutzten Ausf h - rungsform als vom Vorbenutzungsrecht umfaût angesehen (RGZ 133, 377, 380; 166, 326, 331) und spter auch die "patentrechtlichen Gleichwerte" einb e - zogen (RGZ 166, 326, 332 ff.). Das Reichsgericht hat aber eine Erstreckung des Vorbenutzungsrechts auf zweckmûigere und vollkommenere Ausgestaltungen, die in einem Patent geschtzt sind, verneint (RGZ 133, 377, 381). Der Vorbenutzer habe nicht das Recht, diejenige Ausfhrungsform zu benutzen, die gerade der Patentinhaber gezeigt habe, ohne daû es darauf ankomme, ob diese besondere Ausf h - rungsform gegenber dem vorbenutzten Erfindungsgedanken erfinderisch sei (RGZ 133, 377, 380; 153, 321, 326). - 21 - bb) In der neueren Literatur wird die Auffassung vertreten, dem Vorb e - nutzer sei die bisherige Verwendung unter Einschluû der dem Durchschnitt s - fachmann ohne weiteres auf der Hand liegenden abweichenden Verwendu n - gen zu gestatten, er drfe aber nicht auf Verwendungen bergehen, die davon abwichen und im Patent unter Schutz gestellt seien (Benkard/Bruchhausen, PatG/GebrMG, 9. Aufl., § 12 PatG Rdn. 22). Abzustellen sei auf den Besit z - stand des Vorbenutzers, Schutzbereichsberlegungen seien im Zusamme n - hang mit dem Wechsel der Ausfhrungsform abzulehnen (Eichmann, GRUR 1993, 73). Anstelle von Äquivalenzberlegungen sei vom objektiven Umfang des Erfindungsbesitzes auszugehen, wie er sich bei objektiver Wrdigung aus fachmnnischer Sicht darstelle (Busse, PatG, 5. Aufl., § 12 Rdn. 43). cc) Nach § 9 PatG ist (allein) der Patentinhaber oder der von diesem Ermchtigte befugt, die im Patent unter Schutz gestellte Erfindung zu benu t - zen; sonstige Dritte sind dauernd von einer solchen Benutzung ausgeschlo s - sen. Diesen Grundsatz schrnkt § 12 PatG fr einen Sonderfall ein, indem er diese Wirkung des Patents gegenber demjenigen nicht eintreten lût, der die Erfindung zur Zeit der Anmeldung im Inland bereits in Benutzung genommen oder die dafr erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte, und diesem z u - gleich die Befugnis einrumt, die Erfindung fr die Bedrfnisse seines Betriebs in eigenen oder fremden Werksttten zu benutzen. Mit dieser Einschrnkung will das Gesetz aus Billigkeitsgrnden einen vorhandenen oder bereits ang e - legten gewerblichen Besitzstand des Vorbenutzers schtzen und damit die u n - billige Zerstrung in zulssiger, insbesondere rechtlich unbedenklicher Weise geschaffener Werte verhindern (so bereits RGZ 75, 317, 318 unter Hinweis auf das Gesetzgebungsverfahren; Benkard/Bruchhausen, aaO; Busse, aaO; - 22 - Schulte, PatG/EPÜ, 6. Aufl., § 12 PatG Rdn. 6; Lindenmaier/Weis, PatG, 6. Aufl., § 7 Rdn. 1; Klauer/Mhring , Patentrechtskommentar, 3. Aufl., § 7 Rdn. 27; Eichmann, aaO). Auf der Grundlage seines erst zu einem spteren Zeitpunkt in rechtlich relevanter Weise angelegten bzw. geschaffenen Au s - schlieûlichkeitsrechts soll der Patentinhaber nicht auch die Personen von der Benutzung der unter Schutz gestellten Erfindung ausschlieûen knnen, die sie bereits vorher benutzt oder konkrete Anstalten fr eine solche Benutzung g e - troffen haben. Die Regelung enthlt insoweit eine an Billigkeitsgrnden orie n - tierte Ausnahme von der umfassenden alleinigen Berechtigung des Patenti n - habers. Dieser Funktion der Regelung entsprechend ist der Vorbenutzer - soweit es um den vom Patentinhaber hinzunehmenden Eingriff in dessen Alleinbefu g - nis geht - auf den von der Ausnahme geschtzten Besitzstand beschrnkt. Ihm ist eine Benutzung der patentgemûen Lehre lediglich in dem durch diesen beschriebenen Umfang erffnet; Weiterentwicklungen ber den Umfang der bisherigen Benutzung hinaus sind ihm jedoch dann verwehrt, wenn sie in den Gegenstand der geschtzten Erfindung eingreifen. Andernfalls wrden seine Befugnisse in einer von Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung nicht mehr gedeckten Weise erweitert. Mit der Befugnis zur Benutzung auch solcher A b - wandlungen wrde zu seinen Gunsten nicht lediglich der bei der Anmeldung des Patents vorhandene Besitzstand geschtzt, sondern dieser unter gleic h - zeitiger weiterer Einschrnkung des Rechts an dem Patent auf ursprnglich nicht Vorhandenes erstreckt. Hierfr fehlt es sowohl im Hinblick auf die Funkt i - on der Regelung als auch auf das ihr zugrundeliegende Regel- Ausnahmeverhltnis an einer Rechtfertigung. Insbesondere aber die Billigkeit gebietet eine solche Ausweitung nicht. - 23 - 4. Die Beklagten knnen sich danach nicht mit Erfolg auf ein Vorbenu t - zungsrecht berufen. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daû eine Gestaltung, bei der die Merkmale 1, 2 sowie 4 bis 7 mit dem Merkmal 3 - der Drehantreibbarkeit der Biegematrize - kombiniert werden, ausschlieûlich von der Klgerin als Patentinhaberin beansprucht werden kann, weil dieser Vorschlag nicht Gegenstand der Vorbenutzung gewesen ist, bei der nicht die Biegematrize drehantreibbar ausgestaltet war, sondern der Biegegleitschuh. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO. Jestaedt Melullis Scharen Mhlens Bscher

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