BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 33/04 Verk374ndet am: 18. Oktober 2006 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 543 Abs. 2 Satz 1, 536 b, 539 a.F. An der Rechtsprechung zur Verwirkung eines Rechts zur fristlosen K374ndigung wegen eines Sachmangels in entsprechender Anwendung des 247 539 BGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98 - NJW 2000, 2663) wird un-ter dem seit 1. September 2001 geltenden Mietrecht nicht mehr festgehalten. Mit dem Mietrechtsreformgesetz ist die Grundlage f374r eine analoge Anwendung des 247 539 BGB a.F./247 536 b BGB entfallen (Fortf374hrung des Senatsbeschlusses vom 16. Februar 2005 - XII ZR 24/02 - NZM 2005, 303 zur Frage des Minde-rungsrechts). BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. Oktober 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. V351zina f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 20. Januar 2004 aufge-hoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten 374ber die Wirksamkeit der au337erordentlichen K374ndi-gung eines gewerblichen Mietvertrages und 374ber r374ckst344ndige Mietzinsen. 1 Mit Vertrag vom 6. Dezember 1995 mietete die Beklagte von der Kl344gerin ein Grundst374ck mit 3.239 m262 Geb344udefl344che und 2.537 m262 Verkehrsfl344che zu-n344chst bis 31. Dezember 2000. Am 12. September 2000 wurde die Mietzeit bis 31. Dezember 2005 verl344ngert. Mit Schreiben vom 3. Juli 2001, 27. Juli 2001 und 15. November 2001 zeigte die Beklagte der Kl344gerin an, dass es in der Hal-le 11 aufgrund der Undichtigkeit des Daches bei starken Regenf344llen zu 334ber- 2 - 3 - schwemmungen komme und k374ndigte mit Schreiben vom 3. Juli 2002 das Miet-verh344ltnis au337erordentlich zum 30. September 2002 mit der Begr374ndung, dass ihr die Kl344gerin die Nutzungsm366glichkeit f374r das Geb344ude 14 entzogen habe. Den Mietzins zahlte die Beklagte bis September 2002 ohne Vorbehalt. 3 Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung, dass das Mietverh344ltnis zwischen den Parteien nicht durch die au337erordentliche K374ndigung der Beklag-ten zum 30. September 2002 beendet worden sei, stattgegeben und die Be-klagte zur Zahlung r374ckst344ndiger Miete in H366he von 107.352 200 nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung, mit der die Beklagte in erster Linie die Wirksamkeit ih-rer au337erordentlichen K374ndigung, hilfsweise die Aufrechnung mit Mietr374ckzah-lungsanspr374chen wegen Minderung geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 4 1. Das Oberlandesgericht f374hrt aus, die au337erordentliche K374ndigung der Beklagten vom 3. Juli 2002 habe das Mietverh344ltnis nicht zum 30. September 2002 beendet. Zwar bed374rfe die K374ndigung im Bereich der gewerblichen Miete keiner Begr374ndung. Jedoch berechtige die von der Beklagten im K374ndigungs-schreiben aufgef374hrte Vorenthaltung des Geb344udes 14 nicht zur au337erordentli-chen K374ndigung gem344337 247 543 BGB. Diese sei auch durch die im K374ndigungs-schreiben nicht erw344hnte Undichtigkeit des Daches und die unzureichende Ka- 5 - 4 - pazit344t der Kanalisation sowie die dadurch entstandenen Sch344den nicht ge-rechtfertigt. 6 Zutreffend habe das Landgericht ausgef374hrt, dass das Geb344ude 14 le-diglich 2 % der 5.776 m262 gro337en Gesamtfl344che betrage und es deshalb an einer erheblichen Gebrauchsbeeintr344chtigung fehle. 7 In Bezug auf die Undichtigkeit des Daches liege zwar eine Entziehung im Sinne des 247 543 Abs. 2 Satz 1 BGB vor. Es k366nne aber nicht festgestellt wer-den, dass die Fortsetzung des Mietverh344ltnisses f374r die Beklagte aus diesem Grunde nicht mehr zumutbar sei. Denn dieser Mangel sei der Beklagten bereits bei Abschluss des Mietvertrages bekannt gewesen. Zwar habe die Beklagte vorgetragen, dass der Mangel bis heute nicht behoben sei. Sie habe den Man-gel aber 374ber einen Zeitraum von sieben Jahren hingenommen, ohne das Miet-verh344ltnis vorzeitig zu beenden. Gleiches gelte im Hinblick auf die behauptete unzureichende Kanalisation und die durch sie verursachten Wassersch344den. Auf diese habe die Beklagte mit Schreiben vom 15. November 2001 hingewie-sen. Die au337erordentliche K374ndigung sei aber erst nach Ablauf von neun Mona-ten erfolgt. Ferner sei nach 247 542 BGB a.F. in Verbindung mit 247 539 BGB a.F. bzw. 247 543 Abs. 4 BGB in Verbindung mit 247 536 b BGB zu ber374cksichtigen, dass die Beklagte trotz der aus ihrer Sicht bestehenden Gebrauchsbeeintr344chtigungen die Miete bis einschlie337lich September 2002 vorbehaltlos gezahlt habe. Vor diesem Hintergrund habe das Landgericht zutreffend angenommen, dass et-waige Minderungsanspr374che der Beklagten verwirkt seien. Selbst wenn die von der Beklagten behaupteten Zusagen im Rahmen der Verhandlungen zu den Nachtr344gen zutr344fen, 344ndere dies nichts daran, dass die Beklagte mit der vor-behaltlosen Zahlung der Miete bis September 2002 bei der Kl344gerin das Ver- 8 - 5 - trauen hervorgerufen habe, sie werde wegen der M344ngel keine Minderung gel-tend machen. Deshalb habe die Kl344gerin allenfalls damit rechnen m374ssen, dass die Beklagte auf einer M344ngelbeseitigung bestehe, nicht aber, dass sie die Mie-te mindere. F374r den vor dem 1. September 2001 liegenden Zeitraum (Inkrafttre-ten des Mietrechtsreformgesetzes) entspreche es einhelliger Auffassung, dass der Mieter sein Recht zur Minderung nach 247 539 BGB a.F. (vorliegend: Undich-tigkeit des Daches) bzw. in entsprechender Anwendung des 247 539 BGB a.F. (vorliegend: Unzureichende Kanalisation und hierdurch verursachte Sch344den) verliere, wenn er den Mietzins vorbehaltlos und ungemindert 374ber einen Zeit-raum von sechs Monaten gezahlt habe. Die Gew344hrleistungsrechte des Mieters seien damit f374r die Vergangenheit und die Zukunft ausgeschlossen, ohne dass ein weiterer Vertrauenstatbestand aufseiten des Vermieters bestehen m374sse. Soweit der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 16. Juli 2003 (- VIII ZR 274/02 - NJW 2003, 2601 f.) entschieden habe, dass ab dem 1. September 2001 ein Minderungsrecht des Mieters wieder auflebe, weil ein Mietzinsanspruch f374r jeden Monat neu entstehe, schlie337e sich das Berufungs-gericht dieser Auffassung nicht an und gehe weiter davon aus, dass ein einmal verwirktes Recht jedenfalls so lange als erloschen anzusehen sei bzw. seine Geltendmachung ausgeschlossen sei, bis sich an den Umst344nden etwas 344nde-re. Deshalb sei das Minderungsrecht wegen der streitgegenst344ndlichen M344ngel aufgrund der vorbehaltlosen Zahlung des Mietzinses von 374ber sechs Monaten f374r die Zukunft und somit auch f374r den Zeitraum ab 1. September 2001 erlo-schen. 2. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 9 Mit Erfolg macht die Revision geltend, dass die vom Berufungsgericht angef374hrten Gr374nde den Ausschluss der au337erordentlichen K374ndigung nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht tragen. Nach dieser Bestimmung liegt ein wichti- 10 - 6 - ger Grund f374r die au337erordentliche K374ndigung vor, wenn dem Mieter der ver-tragsgem344337e Gebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gew344hrt oder wieder entzogen wird. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass in der Undichtigkeit des Hallendaches eine Entziehung im Sinne die-ser Vorschrift zu sehen ist. Soweit das Berufungsgericht allerdings meinen soll-te, dass f374r die Beklagte die Fortsetzung des Mietverh344ltnisses deshalb nicht unzumutbar sei, k366nnte ihm nicht gefolgt werden. Zu Recht macht die Revision n344mlich geltend, dass es nicht darauf ankommt, ob dem Mieter die Fortsetzung des Mietverh344ltnisses zugemutet werden kann. Wenn einer der Tatbest344nde des 247 543 Abs. 2 BGB vorliegt, ist eine K374ndigung aus wichtigem Grund m366g-lich. Die in 247 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen, wie etwa die Zu-mutbarkeit der Vertragsfortsetzung, m374ssen in diesem Falle nicht zus344tzlich vorliegen (Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 8. Aufl. 247 543 BGB Rdn. 3 m.w.N.; Kandelhardt/Herrlein Mietrecht 2. Aufl. 247 543 Rdn. 3). Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts legen allerdings den Schluss nahe, dass es - entgegen der von ihm gew344hlten Formulierung - f374r eine au-337erordentliche K374ndigung nach 247 543 Abs. 2 BGB nicht ein zus344tzliches Tatbe-standsmerkmal der Unzumutbarkeit einf374hren wollte, sondern die K374ndigung trotz Vorliegens der Voraussetzungen als "verwirkt" angesehen hat. Es unter-liegt auch keinem Zweifel, dass das Recht der au337erordentlichen K374ndigung aufgrund besonderer Umst344nde des Einzelfalles verwirkt sein kann (Gramlich in Bub/Treier Handbuch des Gesch344fts- und Wohnraummietrechts 3. Aufl. Kap. 6 Rdn. 117). Die Voraussetzungen daf374r liegen aber entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts im Streitfall nicht vor. 11 a) Soweit das Berufungsgericht den Ausschluss des K374ndigungsrechts damit begr374ndet, dass der Beklagten die Undichtigkeit des Daches bereits vor Abschluss des Mietvertrages bekannt gewesen sei, sie das aber sieben Jahre 12 - 7 - hingenommen habe, ohne das Mietverh344ltnis zu k374ndigen, ber374cksichtigt es die Umst344nde nicht, warum die Beklagte die M344ngel so lange hingenommen hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Kl344gerin vor Abschluss des Vertrages der Beklagten zugesagt, das Hallendach zu sanieren, und dann in den Jahren 1995 bis 2001 tats344chlich Sanierungsarbeiten durchgef374hrt. Nach dem Vorbringen der Beklagten, das revisionsrechtlich als zutreffend zu un-terstellen ist, hat der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin bei s344mtlichen Verhandlun-gen, die zum Abschluss der Nachtragsvereinbarungen gef374hrt haben, zugesi-chert, dass die erforderlichen Arbeiten durchgef374hrt w374rden. Wenn die Beklagte unter diesen Umst344nden die zugesagten Sanierungsarbeiten abgewartet hat, kann das nicht zum Ausschluss des K374ndigungsrechts durch Verwirkung f374h-ren. Im Gegenteil h344tte sich die Beklagte den Vorwurf der unzul344ssigen Rechtsaus374bung gefallen lassen m374ssen, h344tte sie trotz Kenntnis des Mangels bei Vertragsschluss und der erkl344rten Bereitschaft der Kl344gerin, diese M344ngel zu beseitigen, das Ende der Sanierungsarbeiten nicht abgewartet. b) Dass die Beklagte, obwohl nach ihrer Behauptung das Dach nach Ab-schluss der Arbeiten weiter undicht war und die Halle bei starken Regenf344llen vollst344ndig unter Wasser stand (Schreiben der Beklagten vom 3. Juli 2001) und zudem noch Wasser aus der Kanalisation die Halle 374berschwemmte (Schreiben der Beklagten vom 15. November 2001) erst am 3. Juli 2002 die au337erordentli-che K374ndigung erkl344rte, erlaubt nicht die Annahme der Verwirkung. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es l344ngere Zeit hindurch nicht geltend ge-macht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Be-rechtigten darauf einrichten durfte, dass dieses Recht in Zukunft nicht geltend gemacht werde (BGHZ 84, 281). Zu dem Zeitablauf m374ssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umst344nde hinzutreten, die das Ver-trauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seine Anspr374che nicht mehr geltend machen. 13 - 8 - Die Kl344gerin hatte keinen Anlass darauf zu vertrauen, die Beklagte werde nicht au337erordentlich k374ndigen. Einen dahingehenden Anschein hat die Beklag-te durch ihr Zuwarten nicht erweckt. Aufgrund der bisherigen Sanierungsbem374-hungen der Kl344gerin durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die Kl344gerin nach den erneuten 334berschwemmungen weitere Sanierungsma337nahmen durchf374hren w374rde. Zum anderen war f374r die Kl344gerin ohne weiteres klar, dass der Beklagten eine ausreichende Frist zur Pr374fung zugebilligt werden musste, ob sie einen geeigneten Ersatz f374r das bisherige Objekt mit einer Geb344udefl344-che von 3.239 m262 und einer Verkehrsfl344che von 2.537 m262 finden konnte und eine Ersatzanmietung vornehmen wollte. 14 c) Der au337erordentlichen K374ndigung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte die Miete bis einschlie337lich September 2002 vorbehaltlos gezahlt hat. Soweit das Berufungsgericht aus 247 542 BGB a.F. in Verbindung mit 247 539 BGB a.F. bzw. aus 247 543 Abs. 4 BGB in Verbindung mit 247 536 b BGB von einer Ver-wirkung ausgeht, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat sei-ne Auffassung nicht n344her begr374ndet. Aus der unmittelbar folgenden Begr374n-dung, mit der das Berufungsgericht die Minderung ausgeschlossen hat, kann aber entnommen werden, dass es nicht nur die Minderung, sondern auch die au337erordentliche K374ndigung deshalb ausschlie337en wollte, weil nach der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98 - NJW 2000, 2663, 2664) bei vorbehaltloser Zahlung der vollen Miete 374-ber einen Zeitraum von sechs Monaten nicht nur das Recht auf Minderung, sondern auch das auf au337erordentliche K374ndigung ausgeschlossen war. An dieser Rechtsprechung kann aber unter dem seit 1. September 2001 geltenden Recht nicht festgehalten werden. 15 aa) Der VIII. Zivilsenat (Urteil vom 16. Juli 2003 aaO) hat f374r das Wohn-raummietrecht und ihm folgend der erkennende Senat (Beschluss vom 16 - 9 - 16. Februar 2005 - XII ZR 24/02 - NZM 2005, 303) f374r die Gesch344ftsraummiete entschieden, dass f374r nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes f344llig gewordene Mieten eine analoge Anwendung des 247 536 b BGB, der an die Stelle des 247 539 BGB a.F. getreten ist, ausscheidet. 247 536 c BGB enthalte eine abschlie337ende Regelung f374r nachtr344glich sich zeigende M344ngel mit der Folge, dass f374r die Annahme einer planwidrigen Regelungsl374cke im Rahmen des 247 536 c BGB und die dadurch er366ffnete M366glichkeit einer Analogie zu 247 536 b BGB kein Raum bleibe. Das gilt auch f374r Vertr344ge, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen wurden. Soweit das Minderungsrecht nach dem 1. September 2001 nicht entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zur ana-logen Anwendung des 247 539 BGB a.F. erloschen ist, bleibt lediglich zu pr374fen, ob der Mieter dieses Recht unter den strengen Voraussetzungen der Verwir-kung (247 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts verloren hat. bb) Ob das seit 1. September 2001 geltende Recht bei l344ngerer vorbe-haltloser Zahlung der Miete - wie bisher - auch das Recht der au337erordentlichen K374ndigung ausschlie337t, hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Die Frage ist zu verneinen. Wenn nach dem Willen des Gesetzgebers eine planwid-rige Regelungsl374cke nicht mehr angenommen werden kann mit der Folge, dass der Mieter nunmehr die Miete trotz l344ngerer vorbehaltloser Zahlung wegen sol-cher M344ngel (wieder) mindern kann, hinsichtlich derer er nach altem Recht die Minderungsbefugnis verloren hatte, dann kann f374r das Recht der au337erordentli-chen K374ndigung nichts anderes gelten. Soweit das Berufungsgericht in seinen Ausf374hrungen zum Minderungsrecht unter Heranziehung von Stimmen in der Literatur von der Entscheidung des VIII. Zivilsenat ausdr374cklich abgewichen ist (die Entscheidung, mit der sich der erkennende Senat f374r den Bereich der Ge-sch344ftsraummiete dem VIII. Zivilsenat angeschlossen hat, ist erst nach der Ent-scheidung des Berufungsgerichts ergangen), kann ihm nicht gefolgt werden. Seine Auffassung, ein einmal verwirktes Recht sei jedenfalls so lange als erlo- 17 - 10 - schen anzusehen bzw. seine Geltendmachung sei ausgeschlossen, bis sich an den Umst344nden etwas 344ndere, ber374cksichtigt nicht ausreichend, dass seit dem 1. September 2001 eine wesentliche 304nderung der Rechtslage eingetreten ist. Mit dem Mietrechtsreformgesetz ist - wie ausgef374hrt - die Grundlage f374r eine analoge Anwendung des 247 539 BGB a.F./247 536 b BGB entfallen. Da 334ber-gangsvorschriften fehlen, gilt das neue Recht auch f374r "Altf344lle", soweit 374ber sie nicht rechtskr344ftig entschieden ist. Danach kann der Mieter in diesen F344llen sei-ne Gew344hrleistungsrechte und auch das Recht der au337erordentlichen K374ndi-gung nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des 247 536 c Abs. 2 BGB sowie dann, wenn der allgemeine Verwirkungstatbestand gegeben ist, verlieren (Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 8. Aufl. 247 536 b BGB Rdn. 49, 50). 3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Nach dem Vor-trag der Kl344gerin hatte das Hallendach vor der Sanierung bei starken Regenf344l-len lediglich "geringf374gige" Undichtigkeiten aufgewiesen. Im Jahre 2001 wurde das Dach total saniert. Es steht nicht fest, ob und ggf. in welchem Umfang das Dach zum K374ndigungszeitpunkt noch undicht gewesen ist. 18 Die Kl344gerin hat nicht bestritten, dass durch den Bau der Halle 12 neben der Halle 11 durch die fehlende Regenwasserversickerung bei starken Regen-f344llen Regenwasser aus der Kanalisation in der Halle 11 hochgedr374ckt wird und dies seit Abschluss der Bauma337nahmen im Jahre 2001 zweimal geschehen ist. Die Behauptung der Beklagten, dass es durch die Wassereinbr374che zu Produk-tionsausf344llen sowie kostspieligen Reparaturen gekommen sei, hat die Kl344gerin aber bestritten. 19 Daher bedarf es einer tatrichterlichen W374rdigung, ob die behaupteten M344ngel vorliegen und eine K374ndigung nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 (BGB) rechtfer-tige. Eine unerhebliche Hinderung bzw. Vorenthaltung w374rde das K374ndigungs- 20 - 11 - recht der Beklagten ausschlie337en (Schmidt-Futterer/Blank aaO 247 543 Rdn. 37; Herrlein/Kandelhardt aaO 247 543 Rdn. 42; Emmerich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. 247 543 Rdn. 19). Hahne Wagenitz Fuchs Ahlt V351zina Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 16.07.2003 - 9 O 2464/02 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 20.01.2004 - 9 U 134/03 -
Full & Egal Universal Law Academy