BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 331/11 vom 12. März 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. März 2013 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. Juni 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Di e Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfa h- rens der Beklagten, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandw ert des Beschwerde verfahr e n s der Beklagten beträgt 1 14 . 482 , 21 Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion in dem Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. Juni 2011 wird zurückgewiesen . Die Klägerin trägt die durch ihre Nichtzulassungsbeschwerde en t- standenen Kosten. Insoweit beträgt der Gegenstandsw ert des Beschwerde verfahr e n s für die Gerichtskosten 24.077,64 Kosten 138.559,85 mit der Maßgabe, dass diese im Verhältnis zur Beklagten nur zu 17% anzusetzen sind (BGH, Beschluss vom 15. Juli 2004 V ZR 343/02, NJW 2004, 1048 f.) . - 3 - Gründe: I. Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes D . B . (im Folgenden: Zedent) auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V . 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 3) sowie der V . 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch. Der Zedent zeichnete nach vorheriger Beratung durch de n M itarbeiter H . der Beklagten am 24 . April 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 50 .000 2 . 500 6 . Juli 200 4 eine Beteiligung an V 4 gio in Höhe von 3.000 , wobei ein Ant eil in Höhe von 45,5% der Beteiligungssumme an V 4 durch ein endfälliges Darlehen der bank finanziert wurde. Nach dem Inhalt der Verkaufsprospekte sollten 8,9% der jeweiligen Zeichnungssumme sowie das jeweilige Agio in Höhe von 5% zur Eige nkapita l- vermittlung (V 3) bzw. Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Fina n- zierungsvermittlung (V 4) durch die V . AG (im Folge n- den: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte ausweislich der Prospekte ihre Re chte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von über 8% der jeweiligen Zeichnungssumme, ohne dass dies de m Zedent e n im Ber a- tungsgespräch offen gelegt wurde. D ie Kläger in verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufkl ä- rungs - und Beratungsfehler die Rückzahlung des in V 3 e ingese tzten Kapitals in Höhe von 52.500 sowie des Eigenanteils in Höhe von 35.700 eteil i- 1 2 3 4 - 4 - gungssumme und Agio von V 4, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozen t- punkten über dem Basiszinssatz, wenigstens in Höhe von 2% seit dem 24. April 2003 für V 3 bzw. seit dem 16. Juli 2004 für V 4 , d ies jeweils Zug um Zug geg en Übertragung der Beteiligung , die Erstattung von 4.942,21 n das Finanzamt gezahlter Zinsen sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4 . 151 sie die Feststellu ng des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Rücknahme der Beteiligungen , die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz jeden Schadens, der dem Zedenten und der Klägerin im Zusammenhang mit dem Erwerb der Bete i- ligungen über die Klageforderung hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Betrages, der der Schuld des Zedenten aus dem aufgenommenen Darlehen e ntspricht . Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eine s Teil s der Zinsen , der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie verschiedener Feststellungsbege h- ren stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den seit der Zeichnung der Beteiligungen bis zum Verzugseintritt entgangenen Wi e- deranlagege winn auf 2% p.a. geschätzt, jedoch die weitergehende Zinsford e- rung der Klägerin sowie de n Antrag auf Feststellung einer weitergehenden Schadensersatzverpflichtung abgewiesen. V orgerichtliche Rechtsanwaltskosten hat das B erufungsgericht der Klägerin nur tei lweise zuerkannt und deren Ber u- fung im Übrigen sowie die Berufung der Beklagten insgesamt zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen und seine En t- scheidung - soweit für die Beschwerde der Beklagten von Belang - im Wesentl i- che n damit begründet, dass z wischen de m Zedent e n und der Beklagten ko n- kludent Beratungsverträge zustande gekommen seien, aufgrund derer die B e- klagte verpflichtet gewesen sei, d en Zedent e n darauf hinzuweisen, dass sie von 5 6 - 5 - der V. AG aufklärungspflichtige Rückve rgütungen in Höhe von über 8% des jeweiligen Zeichnungskapitals erhalten habe. Diese Verpflichtung habe die B e- klagte schuldhaft verletzt. Insbesondere habe sich die Beklagte nicht in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden. Für den Anlege r streite die V ermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, weshalb die Beklagte als über die Rückverg ü- tungen Aufklärungspflichtige habe beweisen müssen, dass der Anleger die K a- pitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. II. Die Revision der Beklagten ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegri f- fene Urteil den Anspruch de r Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135 , 1 39 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und En t- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ang e- griffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen de m Zeden te n und der Bekl agten stillschweigend ein Beratungsvertrag zusta n- de gekommen ist, aufgrund dessen d ie Beklagte verpflichtet war, d e n Zedent e n über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine ordnungsgemäße Aufklä rung des Zedent e n über diese Rückve rgütungen weder mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. S e- natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 1 93, 159 Rn. 15 ff. mwN). 7 8 - 6 - Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsb e- schwerde una ngegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 24 f. mwN). 2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgega n- gen, dass die Beklagte die Darlegungs - und Be weislast für ihre Behauptung trägt, d er Zedent hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungs pflichten verletzt hat, bewei s- pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflich t- gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt fü r alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offen gelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines A n- scheinsbeweises, sonder n um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegl i- che Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). 3. Das angegriffene Urteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtlic hes Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen ( BVerfGE 60, 247 , 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG , NJW - RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder mater i- 9 10 11 12 - 7 - ellen Rechts ganz oder t eilweise unberücksichtigt lässt (BVerfG, WM 2012, 492, 493 mwN). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen beso n- dere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Bete i- ligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entsche i- dung ersichtlich nicht erwogen worden ist ( BVerfGE 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131 ; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2009 XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 8 ). b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. aa) Die Beklagte hat mit ihren Schriftsätzen vom 19. Februar 2010 , vom 9. September 2010 , vom 6. Oktober 2010 und vom 10. Januar 2011 vorge tr a- gen, dass für d e n Zedent e n b ei sein em Anlageentschluss allein die Steuere r- sparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant gewesen seien. Diese für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände habe de r Zedent dem Mitarbeiter der Bekl agten im Vertriebsgespräch mitgeteilt. Vor der Zeichnung der streitgegenständlichen B e- teiligungen habe sich der Zedent bereits an dem geschlossenen Medienfonds A . beteiligt gehabt. Durch den ihm dort rechtzeitig ausgehändigten und von ihm auc h zur Kenntnis genommenen Emissionsprospekt sei der Zedent darüber aufgeklärt worden, dass die Beklagte für den dortigen Vertrieb eine Provision in Höhe von 8,5% der Zeichnungssumme erhalten habe, was den Zedenten nicht von der Zeichnung dieses Fonds abgeh alten habe. Auch habe der Zedent aufgrund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer einer Wertpapierha n- delsbank gewusst, dass im Bereich von Kapitalanlagen die Zahlung von Ve r- triebsprovisionen üblich sei, weshalb er davon ausgegangen sei, dass auch die Beklagte eine solche erhalte. Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich die 13 14 - 8 - Beklagte auf das Zeugnis de s Zedent e n sowie das ihre s Mitarbeiter s H . berufen. bb) Dieser unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten , sich an V 3 bzw. V 4 zu beteiligen, ist erheblich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 52 ff.). Das Berufungsg e- richt hat sich damit nicht befasst, sondern im Hinblick auf das Urteil des III. Z i- vilsenats des Bundesgerichtshofes vom 22. April 20 10 ( III ZR 318/08, WM 2010, 1017 ff.) lediglich die Frage erörtert, ob die se Entscheidung einschlägig ist, wenn es - wie hier - nicht um die Rentabilität einer Kapitalanlage , sondern um einen Interessenkonflikt der beratenden Bank geht. Dass das Berufungsg e- richt demgegenüber den Vortrag der Beklagten zum Nichteingreifen der Verm u- tung aufklärungsrichtigen Verhaltens völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es dieses Vorbringen der B e- klagten bei seiner Entscheid ung überhaupt nicht erwogen hat. 4 . Die unterlassene Vernehmung de s Zedent e n sowie de s Anlageber a- ters als Zeugen für diese Behauptungen verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufung s- urteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei B e- rücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 39 2, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsve r- letzung führt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Zulassung der R e- vision der Beklagten , weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts er fordert (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO insoweit die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache. 15 16 - 9 - 5 . Das Berufungsgericht wird die oben genannte n Beweise zu erheben und zusammen mit den vorgetragene n Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Gegeb e nenfalls wird es sich auch mit den vo n der Kläger in behaupteten weiteren Ve r letzungen vorvertr aglicher Aufklärungspflichtverletzungen durch unrichtige A n gaben der Anlageberater der Beklagten über durch Kapitalgarantien verschiedener Ba n- ken sichergestellte 100%ige Geldrückflüsse auseinanderzusetzen habe n (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.; Henning, WM 2012, 153 ff.). III. Hinsichtlich der Nichtzulassungsb eschwerde der Klägerin hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung und erfordert weder zur Fortbi l- dung des Rechts noch zur Sicherung einer ei nheitlichen Rechtsprechung eine 17 18 - 10 - Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Insoweit wird von einer näheren Begründung gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO a b- gesehen. Joeres Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Fran kfurt/Main, Entscheidung vom 22.10.2010 - 2 - 21 O 186/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.06.2011 - 19 U 261/10 -
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