EC LI:DE:BGH:2019:040619BXIZR331.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 331/17 vom 4. Juni 2019 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshof e s hat am 4. Juni 2019 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Dr. Matthias, die Richte rin Dr. Derstadt sowie den Richter Dr. Tolkmitt beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger und unter Zurück- weisung der Beschwerde im Übrigen wird der Beschluss des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. April 2017 mit Aus- nahme der Ents cheidung über die Freistellung von außergerichtli- chen Rechtsanwaltskosten aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurüc kverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 4 Gründe: I. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf Ab- schluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger. Zur Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie schlossen die Parteien im Januar 20 12 einen durch eine Grundschuld gesicherten Darlehensvertrag über 148.500 Januar 2027 festen Zinssatz von nominal 1 2 - 3 - 3,525% p.a. Der 13 - seitige Darlehensvertrag enthielt auf den Seiten 5 und 6 unter Ziffer 11 die folgende Widerrufsinfo rmation: - 4 - Mit Schreiben vom 13. Mai 2016 erklärten die Kläger den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen , den die Beklagte zurückwies. Mit ihrer Klage haben die Kläger beantragt , (1.) festzustellen, d ass sich der Darlehensvertrag durch den Widerruf in ein Rück abwicklungs schuldverhält- nis umgewandelt hat, (2.) festzustellen, dass die Beklagte auf sämtliche von den Klägern getätigte Zahlungen Zinsen in bestimmter Höhe zu zahlen hat, und (3.) die Beklagte zur Freistellung der Kläger von außer gerichtlichen Rechtsan- waltskosten zu verurteilen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die beiden Feststellungsan- träge seien unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 256 ZPO nicht vorlä- gen, so dass offenbleiben könne, ob der Widerruf wirksam sei. Ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergebe sich weder aus § § 241, 280 BGB noch aus § 286 BGB. Die Weigerung der Beklagten, den Widerruf zu akzeptieren, stelle keine schuldhafte Pflicht verletzung dar und die Beklagte habe sich zur Zeit der Anwaltsbeauftragung nicht in Verzug mit Leis- tungspflichten befunden. Mit ihrer hiergegen gerichteten , im Januar 2017 begründeten Berufung haben die Kläger zunächst ihre drei erstinstanzlichen Anträge wegen des neuen Antrags zu 1 auf Abänderung des landgerichtlichen Urteils jetzt als An- träge zu 2, zu 3 und zu 4 weiterverfolgt. Mit Schreiben des Vorsitzenden vom 24. Februar 2017 hat das Beru- fungsgericht unter Hinweis auf die Pressemitt eilung zum Senatsurteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906), "den Klägern Gelegenheit gegeben, binnen 2 Wochen prozessuale Konsequenzen daraus zu ziehen", dass der Bundesgerichtshof die Zulässigkeit eines Antrags auf Feststellung der 3 4 5 6 7 - 5 - Umwandlung eines Da rlehensverhältnisses durch Widerruf in ein Rück abwick- lungs schuldverhältnis wegen Vorrangs der Leistungsklage verneint hat, und zudem darauf hingewiesen, dass die Zulässigkeit des auf Feststellung eines bloßen Abrechnungselements gerichteten Antrags zu 3 mi t dem Landgericht zu verneinen sei. Daraufhin haben die Kläger mit Schriftsatz vom 2. März 2017 die mit der Berufungsbegründung angekündigten Feststellungsanträge zu 2 und 3 zum einen auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 37.221,50 alle r bis zum 28. Februar 2017 geleisteten Zahlungen nebst Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Zahlung von 169.720,32 , und zum anderen auf Feststel- lung der Pflicht der Beklagten zur Rückzahlung aller weiteren nach dem 1. März 2017 erbrachten Zahlungen ne bst Zinsen umgestellt und zusätzlich die Verur- teilung der Beklagten zur Zahlung von 89 , den Kosten für ein Gutachten über die Höhe der wechselseitigen Ansprüche, begehrt. Mit Beschluss vom 5. April 2017 hat das Berufungsgericht den Klägern einen Hinwei s gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO erteilt und nachfolgend die Be- rufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Zur Begründung seiner Ent- scheidung hat es soweit für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren noch von Belang im Wesentlichen ausgeführt: Die s tatthafte und zulässige Berufung sei nicht begründet, da die ur- sprünglich angekündigten Feststellungsanträge nach der neueren Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs unzulässig seien und der Antrag auf Freistellung von den außer gerichtlichen Anwaltskosten in Ermangelung eines Hauptan- spruchs unbegründet sei . Es sei von diesen Anträgen auszugehen, da eine wie hier in der Berufungsinstanz vorgenommene Klageerweiterung entspre- chend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verliere, wenn die Berufung bezogen auf 8 9 10 - 6 - die bish erigen Anträge durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werde. Die Kläger führten in ihrer Stellungnahme zum Hin- weisbeschluss nicht dazu aus, warum dennoch von den eingewechselten An- trägen auszugehen sein sollte. Meinte man unge achtet dessen, der Berufungssenat müsste die neu an- gekündigten Anträge betrachten, würde sich im Ergebnis nichts ändern. Den Klägern stehe nach § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 gel- tenden Fassung in Verbindung mit § 495 Abs. 1 BGB kein W iderrufsrecht mehr zu, da der Widerruf nicht fristgerecht erklärt worden sei. Denn die Belehrung der Beklagten habe den gesetzlichen Anforderungen genügt. Dass der Darlehens- vertrag ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen worden sei, sei mit Schriftsatz vom 9. November 2016 nicht behauptet worden. Dort heiße es nur, es habe (auch) ein persönliches Beratungsgespräch gegeben. Ferner sei aber wohl unstreitig, dass die Kläger das Darlehensangebot der Be- klagten nicht in deren Räumen angenommen hätten . Der geänderte Antrag zu 3 betreffe eine Vorfrage eines Rechtsverhältnisses und sei daher nach § 256 Abs. 1 ZPO nicht zulässig; jedenfalls wären die Feststellungen nach den Aus- führungen zum nicht fristgerecht erklärten Widerruf nicht zu treffen. Sc hließlich seien die Anträge zu 4 und zu 5 in Ermangelung eines Hauptanspruchs unbe- gründet. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger , mit der sie ihre zuletzt in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiterverfolgen. 11 12 - 7 - II. Die N ichtzulassungsbeschwerde hat in dem aus der Entscheidungsfor- mel ersichtlichen Umfang Erfolg und führt insoweit gemäß § 544 Abs. 7 ZPO i.V.m. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Recht sstreits an das Berufungsge- richt, weil der angegriffene Beschluss den Anspruch de r Kläger auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. , vom 20. Oktober 2015 XI ZR 532/1 4, WM 2015, 2279 Rn. 9 und vom 15. März 2016 XI ZR 208/15, juris Rn. 8 ). 1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Bleiben Anträge einer Partei d eswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter sie in offenkundig fehlerhafter Anwendung des Prozessrechts zu Unrecht für aus- geschlossen erachtet hat, so ist der Anspruch der Partei auf Gewährung rechtli- chen Gehörs verletzt (vgl. BGH, Beschl üsse vom 10 . Mär z 2016 VII ZR 47/13, WM 2016, 2 09 8 Rn. 10 mwN und vom 2. Mai 2017 VI ZR 85/16, NJW 2017, 2623 Rn. 7 ). 2. Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier dadurch verletzt , dass das Berufungsgericht eine sachliche Entscheidung nur über die ursprüng- lichen Anträge getroffen und die in Reaktion auf den vom Vorsitzenden des Be- rufungssenats erteilten Hinweis geänderten Anträge in entsprechender Anwen- dung von § 524 Abs. 4 ZPO für wirkungslos erachtet hat. D ie Kläger haben mit den in der Berufungsinstan z geänderten Klagean- trägen innerhalb der ihnen gesetzten Frist auf den Hinweis des Vorsitzenden des Berufungs senats reagiert. D er Hinweis des Berufungsgerichts ist auf ein 13 14 15 16 - 8 - Urteil des Bundesgerichtshofs zur (Un )Zulässigkeit solcher Anträge gestützt, das er st nach der Berufungsbegründung verkündet worden ist und daher von den Klägern bei ihrer Berufungsbegründung nicht berücksichtigt werden konnte. Zudem ist den Klägern mit dem Hinweis ausdrücklich Gelegenheit gegeben worden, "prozessuale Konsequenzen" aus d em Urteil des Bundes gerichtshofs zu ziehen, was die Kläger mit der Änderung ihrer Anträge getan haben. In ei- nem solchen Fall liegt eine gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende Überra- schungsentscheidung vor , wenn das Berufungsgericht nachfolgend das Verfah- ren nach § 522 Abs. 2 ZPO einschlägt und durchführt , weil die Berufung gegen die Abweisung der ursprünglich gestellten Anträge keine Aussicht auf Erfolg habe und es die geänderten Anträge in entsprechender Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO ( vgl. dazu BGH, Urteil vom 3. November 2016 III ZR 84/15, WM 2016, 2342 Rn. 14 ; Senatsbeschlüsse vom 17. Januar 2017 XI ZR 170/16, BKR 2017, 152 Rn. 9, vom 7. November 2017 XI ZR 529/17, juris Rn. 8 und vom 27. November 2018 XI ZR 287/18, juris Rn. 5 ) für wirkungslos era chtet. 3 . Die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vor- bringens anders entschieden hätt e (vgl. BVerfGE 60, 247, 250; 65, 305, 308; 89, 381, 392 f.). Dies ist hier bezüglich der erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Anträge der Fall. Das Berufungsgericht hat sich nicht mit der Frage befasst, ob der Darlehensvertrag "im elektronischen Ge schäftsverkehr" im Sin- ne von § 312g Abs. 1 Satz 1 BGB in der vom 4. August 2011 bis zum 31. Juli 2012 geltenden Fassung geschlossen worden ist. Wenn aber der Darlehensver- trag kein "Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr" im Sinne dieser Vor- schrift war, hat der im ersten Abschnitt der Widerrufsinformation enthaltene Hinweis auf die Notwendigkeit der Erfüllung der "Pflichten aus § 312g Absatz 1 17 18 - 9 - Satz 1 BGB in Verbindung mit Artikel 246 § 3 EGBGB" für den Beginn der Wi- derrufsfrist die Gesetzeslage nicht richtig wiedergegeben. III. Soweit sich die Kläger gegen die Zurückweisung ihrer Berufung betref- fend ihres Antrags, sie von außergerichtlich angefa llenen Rechtsanwaltskosten freizustellen , wenden, weist der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde zurück, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Ent- sc heidung des Revisionsgerichts nicht erfordern ( § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ; vgl. Senatsurteile vom 19. September 2017 XI ZR 523/15, juris Rn. 22 und vom 19 - 10 - 27. No vember 2018 X I ZR 174/17, juris Rn. 17 f., jeweils mwN ). Von einer wei- teren Begründung wird gem äß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halb satz 2 ZPO abgesehen. Ellenberger Grüneberg Matthias Derstadt Tolkmitt Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 14.12.2016 - 10 O 207/16 - KG Berlin, Entscheidung vom 24.04.2017 - 24 U 8/17 -
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