BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 333/00 Verkündet am:24. Juli 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:nein InsO § 85 Abs. 2, § 313 Abs. 3 Satz 1; ZPO § 240 Satz 1Erklärt der Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren dem Schuldner,er erkenne das Absonderungsrecht eines Dritten an der vom Schuldner ge-richtlich geltend gemachten Forderung an und werde deshalb insoweit keineVerwertung vornehmen, bringt er damit in der Regel zum Ausdruck, daß erdie Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits ablehnt.BGB §§ 765, 662Erhält der Gläubiger vom Kreditinstitut seines Vertragspartners eine Bürg-schaft zur Sicherung einer vertraglich geschuldeten Anzahlung, soll die Si-cherheit jedoch erst in Kraft treten, wenn die Anzahlung bei der Bank "bedin-gungslos und auflagenfrei" eingegangen ist, kommt zwischen Gläubiger undKreditinstitut ein Treuhandauftrag zustande, wenn der Gläubiger dem Kre-ditinstitut die Auflage erteilt, die Auszahlung dürfe erst nach Freigabe durchihn erfolgen, und das Kreditinstitut die geleistete Zahlung nicht zurückweist.BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - IX ZR 333/00 -OLG München LG München I - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 24. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die RichterDr. Fischer, Dr. Ganter, Kayser und Dr. Bergmannfür Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. Mai 2000- berichtigt durch Beschluß vom 7. November 2000 - und das Ur-teil des Einzelrichters der 24. Zivilkammer des Landgerichts Mün-chen I vom 19. März 1999 aufgehoben.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 376.004,05 %Zinsen seit dem 26. April 1995 zu zahlen.Der in der Revisionsinstanz gestellte Hauptantrag auf Zahlung andie Ehefrau des Klägers wird zurückgewiesen.Zur Verhandlung und Entscheidung über den weitergehendenZinsanspruch und die Kosten des Rechtsstreits wird die Sache andas Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Mit Generalübernehmervertrag vom 3. Dezember 1993 (nachfolgendGÜV) verpflichtete sich die M. GmbH (nachfolgend: M. ) gegen-über dem Kläger zur Errichtung eines Verbrauchermarktes in P. Der vereinbarte Werklohn war in Teilzahlungen zu entrichten.Am 15. Dezember 1993 nahm der Kläger mit Wertstellung zum 22. De-zember eine Überweisung in Höhe von 1.200.000 DM auf ein Konto der M. bei der beklagten Bank vor. Der Überweisungsträger bezeichnet als Verwen-dungszweck: "Generalübernehmervertrag vom 3.12.1993 Anzahlung". An die-sem Tage war der Kläger bereits in Besitz einer Bürgschaftserklärung der Be-klagten vom 14. Dezember 1993, die sich auf den GÜV ("Auftrag") bezieht, denKläger als Auftraggeber bezeichnet und auszugsweise lautet:"Für diesen Auftrag leistet der Auftraggeber eine Anzahlung vonDM 1.200.000,--, wenn dagegen eine Bankbürgschaft in gleicherHöhe erbracht wird.Zur Sicherung eines etwaigen Anspruchs auf Rückgewähr dieserAnzahlung übernehmen wir für den Auftragnehmer gegenüberdem Auftraggeber die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zumHöchstbetrag von insgesamt DM 1.200.000 ... unter Verzicht aufdie Einreden der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage ...Unsere Verpflichtungen aus der Bürgschaft erlöschen mit Rück-gabe der Bürgschaftserklärung.Die Bürgschaft tritt in Kraft, wenn der Betrag von DM 1.200.000,--bei unserer Bank ... zu Gunsten des Kontos Nr. , lau-tend auf M. GmbH, bedingungslos und auflagenfrei ein-gegangen ist." - 4 -Der Kläger richtete am 15. Dezember 1993 ein Schreiben an die Be-klagte, in dem er sich für die Bürgschaft bedankte, die Absendung der Überwei-sung von 1.200.000 DM mitteilte und sodann erklärte:"Die Auszahlung an die Firma M. erfolgt nach Vorlage ei-ner prüffähigen Rechnung und Freigaben durch mich.Ordnungshalber bestätige ich, daß der Gesamtpreis des Werkver-trages zur Verfügung steht."In der Folgezeit gab der Kläger gegenüber der M. einen Betrag von177.100 DM frei. Die Beklagte erteilte mit Datum vom 6. April 1994 eine auf1.022.900 DM reduzierte Bürgschaft. Diese enthält den Vermerk, die Bürgschafttrete in Kraft, wenn der Betrag von 1.022.900 DM auf dem Konto der M. bei der Beklagten bedingungslos und auflagenfrei eingegangen sei.Später stimmte der Kläger der Auszahlung eines weiteren Betrages von287.500 DM zu. Das Bauvorhaben wurde nicht zu Ende geführt. Der Klägerverlangte von der M. Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Diese rechnetedie erbrachten Teilleistungen gegenüber dem Kläger ab. Über ihr Vermögenwurde inzwischen das Konkursverfahren eröffnet.Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung des von ihm nichtgegenüber der M. freigegebenen Betrages von 735.400 DM zuzüglich16,75 % Zinsen seit dem 18. Oktober 1994. Das Berufungsgericht hat die Kla-geabweisung durch das Landgericht bestätigt. Mit der Revision verfolgt der Klä-ger sein Begehren weiter. Er begehrt in erster Linie Zahlung an seine Ehefrau,hilfsweise an sich selbst. - 5 -Während des Revisionsrechtszuges ist über sein Vermögen das Ver-braucherinsolvenzverfahren eröffnet worden. Dort hat der Kläger aufgedeckt,daß er den geltend gemachten Anspruch mit Erklärung vom 6. Februar 1997- nach Klageerhebung - an seine Ehefrau sicherheitshalber abgetreten habewegen einer Darlehensforderung in gleicher Höhe sowie eines Aufwendungser-satzanspruchs betreffend künftige Anwalts- und Gerichtskosten. Der Treuhän-der des Klägers hat mit Schreiben vom 19. Mai 2003 erklärt, er erkenne dasAbsonderungsrecht der Ehefrau des Klägers insoweit an, als von dieser Abtre-tung Ansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten erfaßt würden. Wegender von der Abtretung erfaßten Ansprüche werde er insoweit keine Verwertungim Sinne von § 313 Abs. 3 Satz 1 InsO vornehmen. Der Kläger hat diesenSachverhalt zum Gegenstand seines Revisionsvorbringens gemacht. Die Be-klagte hat bestritten, daß der Kläger die streitgegenständliche Forderung vorEröffnung des Insolvenzverfahrens an seine Ehefrau abgetreten habe.Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg; sie führt in der Hauptsache zur antragsgemäßenVerurteilung der Beklagten und wegen eines Teils des Zinsanspruchs zur Auf-hebung und Zurückverweisung.I.Der Senat ist durch das anhängige Verbraucherinsolvenzverfahren nichtgehindert, über den vom Kläger geltend gemachten Anspruch eine Sachent-scheidung zu treffen. - 6 -1. Der Rechtsstreit war zunächst infolge der Eröffnung des Verbraucher-insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers gemäß § 240 Satz 1 ZPOunterbrochen; denn der streitgegenständliche Anspruch betrifft die Insolvenz-masse. Dies gilt unabhängig von dem zugunsten der Ehefrau des Klägers infol-ge der Sicherungsabtretung gemäß § 51 Nr. 1 InsO begründeten Absonde-rungsrecht; denn dadurch hat sich nichts an der haftungsmäßigen Zuordnungder Forderung des Klägers zur Insolvenzmasse geändert. Zwar steht demTreuhänder gemäß § 313 Abs. 3 Satz 1 InsO im Gegensatz zum Insolvenzver-walter (§ 166 Abs. 1 InsO) nicht das Recht zur Verwertung von Gegenständenzu, an denen ein Absonderungsrecht besteht. Das Verwertungsrecht des Gläu-bigers (§ 313 Abs. 3 Satz 2 InsO) ändert indes nichts daran, daß der Gegen-stand zur Masse gehört und der Schuldner die Verfügungsbefugnis auch inso-weit durch die Insolvenzeröffnung verloren hat. Die Vorschrift des § 240 Satz 1ZPO greift daher entsprechend dem Normzweck auch in einem solchen Falleein.2. Im vereinfachten Insolvenzverfahren werden die Aufgaben des Insol-venzverwalters vom Treuhänder wahrgenommen (§ 313 Abs. 1 Satz 1 InsO).Dessen Rechtsstellung bestimmt sich grundsätzlich nach den allgemeinen Vor-schriften der §§ 80 ff InsO. Lehnt der Insolvenzverwalter die Aufnahme desRechtsstreits ab, so kann der Schuldner den Prozeß selbst aufnehmen (§ 85Abs. 2 InsO). Dazu ist der Kläger im Streitfall berechtigt.a) Die Ablehnungserklärung des Insolvenzverwalters erfolgt gegenüberdem Schuldner oder der Gegenpartei. Sie ist nicht an eine bestimmte Form ge-bunden und kann deshalb auch durch schlüssiges Verhalten - etwa durch Frei- - 7 -gabe des Gegenstandes an den Schuldner - wirksam erfolgen (MünchKomm-InsO/Schumacher, § 85 Rn. 22; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 85 Rn. 55).b) Im Streitfall hat der zweitinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klä-gers den Treuhänder unter Vorlage der Abtretungserklärung aufgefordert, dasAbsonderungsrecht der Ehefrau des Klägers anzuerkennen. Nach dem Inhaltdieser Abtretungsurkunde bestand schon am 6. Februar 1997 eine Forderungder Ehefrau in Höhe der Klagesumme. Seitdem sind weitere Gerichts- und An-waltskosten angefallen, von denen es in der Urkunde heißt, Frau B. werdediese für den Kläger bezahlen. Der Treuhänder hat mit Schreiben vom 19. Mai2003 das darauf gestützte Absonderungsrecht uneingeschränkt anerkannt underklärt, er werde hinsichtlich des vom Kläger gegen das beklagte Kreditinstitutgeltend gemachten Anspruchs keine Verwertungsmaßnahmen vornehmen.Dieses Verhalten kann nur in dem Sinne verstanden werden, daß er selbst denRechtsstreit nicht weiterführen, sondern es dem Kläger überlassen will, denProzeß selbst aufzunehmen; denn das anerkannte Absonderungsrecht stütztsich auf eine Forderung, die jedenfalls in der Hauptsache mindestens so hochist wie der streitgegenständliche Anspruch. Ein Nachteil für die Insolvenzgläubi-ger entsteht daraus ohnehin nicht, weil die absonderungsberechtigte Gläubige-rin den nach Befriedigung eventuell verbleibenden Restbetrag - der sich imStreitfall ergeben kann, wenn der Zinsanspruch auch der Höhe nach gerecht-fertigt ist - an die Masse abzuliefern hat. Der Schriftsatz des Revisionsanwaltsvom 2. Juni 2003 bringt den Aufnahmewillen des Klägers hinreichend zum Aus-druck. - 8 -II.Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger könne von der Beklag-ten die Rückzahlung des überwiesenen Restbetrages von 735.400 DM nichtverlangen, weil er die 1.200.000 DM nicht an die Beklagte, sondern an dieM. geleistet habe. Das ergebe sich aus dem Text der Überweisung undsei vom Kläger in späteren Schreiben selbst so gesehen worden. Die Rückge-währ dieser Anzahlung sei durch die Bürgschaft der Beklagten vom 14. Dezem-ber 1993 gesichert worden. Der Kläger habe sich mit dieser Regelung in sei-nem Schreiben vom 14. (richtig: 15.) Dezember 1993 ausdrücklich einverstan-den erklärt. Die Annahme, der Kläger habe eine Leistung an die Beklagte er-bracht, sei schon deshalb ausgeschlossen, weil in diesem Falle eine Absiche-rung seines Anspruchs durch Bürgschaft nicht notwendig gewesen wäre.Inwieweit die M. im Verhältnis zur Beklagten nur beschränkt überden eingezahlten Betrag habe verfügen können, sei unerheblich, weil davondas Rechtsverhältnis der Beklagten zum Kläger nicht berührt werde. Dieser ha-be auch durch das Behalten der Bürgschaftsurkunde zum Ausdruck gebracht,daß zwischen den Parteien eine vertragliche Beziehung lediglich auf bürg-schaftsrechtlicher Grundlage bestehe. Ein Anspruch aus der Bürgschaft sei je-doch nicht begründet, weil die M. Bauleistungen erbracht habe, derenWert die Vorauszahlung des Klägers übersteige.III.Der Senat hat bei der sachlich rechtlichen Nachprüfung von dem Partei-vorbringen auszugehen, das aus dem Berufungsurteil ersichtlich ist (§ 561 - 9 -Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Er hat daher die Sicherungsabtretung, die in den Tat-sacheninstanzen nicht erwähnt wurde, außer Betracht zu lassen. Daher ist dererstmals im Revisionsrechtszug gestellte Antrag auf Zahlung an die Ehefraudes Klägers, der allein auf die angeblich am 6. Februar 1997 erfolgte Abtretunggestützt wird, unbegründet.Neue Tatsachen dürfen im Revisionsrechtszug grundsätzlich nicht be-rücksichtigt werden. Zwar legt der Bundesgerichtshof die Vorschrift des § 561Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. einschränkend in dem Sinne aus, daß Tatsachen, diesich erst während des Revisionsverfahrens ereignen, in die rechtliche Beurtei-lung einbezogen werden, sofern sie unstreitig sind und schutzwürdige Belangeeiner Partei nicht entgegenstehen (BGHZ 104, 215, 221; 139, 214, 221). ImStreitfall wurde die Abtretung jedoch vorgenommen, als der Rechtsstreit noch inerster Instanz anhängig war. Der Kläger hätte diese Tatsache somit vor derletzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz in den Prozeß einfüh-ren können. Die aus dieser Unterlassung ihn zukünftig eventuell treffendenNachteile fallen daher in seinen Verantwortungsbereich. Das schutzwürdigeInteresse der Beklagten, nicht zweimal leisten zu müssen, ist durch § 407Abs. 2 BGB ausreichend gewahrt.IV.Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht den Inhalt derRechtsbeziehung des Klägers zu der Beklagten rechtsfehlerhaft bestimmt habe.Diese hat einen Auftrag des Klägers angenommen, der festlegte, unter welchenVoraussetzungen sie die vom Kläger geleistete Anzahlung an die M. wei-terleiten durfte. - 10 -1. Die Auslegung der rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen der Par-teien ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung enthält jedochRechtsfehler, wenn er versäumt hat, wesentlichen Tatsachenstoff in die Abwä-gung einzubeziehen. Die Revision zeigt zutreffend einen solchen Fehler desBerufungsgerichts auf.a) Der Kläger hat in dem Schreiben vom 15. Dezember 1993, das sichauf die Überweisung des Betrages von 1.200.000 DM bezieht, der Beklagtenerklärt, die Auszahlung dieses Betrages an M. erfolge nach Vorlage einerprüffähigen Rechnung und Freigabe durch ihn. Der Wortlaut dieser Erklärungspricht dafür, daß die für das Konto der M. bestimmte Überweisung diesernicht zur freien Verfügung zustehen sollte, der Kläger sich vielmehr die Ent-scheidung über Zeitpunkt und Umfang der Auszahlung vorbehalten wollte. EineGeldschuld wird im Wege der Banküberweisung erst dann erfüllt (§ 362 Abs. 1BGB), wenn der Empfänger den Betrag zur freien Verfügung erhält (BGH, Urt.v. 17. Februar 1994 - IX ZR 158/93, WM 1994, 647, 648; Beschl. v. 23. Januar1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439; Urt. v. 28. Oktober 1998 - VIII ZR157/97, WM 1999, 11). Der Leistende hat die Möglichkeit, den Eintritt dieserWirkung zu verhindern, indem er dem Empfänger die entsprechende Rechts-macht nicht einräumt (BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996, aaO). Das konntedurch die Anweisung an die beklagte Bank geschehen, die Anzahlung erst nachFreigabe durch den Kläger der M. zur Verfügung zu stellen. Ist dasSchreiben des Klägers in diesem Sinne zu verstehen und hat die Bank dasdarin liegende Angebot angenommen, so haben die Parteien einen entspre-chenden Treuhandvertrag (vgl. dazu BGH, Urt. v. 6. Juni 2002 - III ZR 206/01,WM 2002, 1440, 1441) geschlossen. - 11 -b) Das Berufungsgericht meint, eventuelle Verfügungsbeschränkungender M. über den auf ihr Konto eingezahlten Betrag hätten sich ausschließ-lich aus einer Vereinbarung zwischen ihr und der Beklagten ergeben; der Klä-ger sei in dieses Rechtsverhältnis nicht einbezogen worden. Dabei ist unbe-achtet geblieben, wie sich die Auszahlung der zwei Teilbeträge von177.100 DM und 287.500 DM vollzogen hat. Unstreitig wurden diese Raten derM. jeweils erst zur freien Verfügung überlassen, nachdem sie dem Klägerprüffähige Teilrechnungen ausgestellt und dieser gegenüber der Beklagten seinEinverständnis mit der Auszahlung erklärt hatte. So heißt es im Schreiben desKlägers vom 6. April 1994 an die Beklagte, er gebe den Betrag von 177.100 DMfrei. Erst danach konnte die M. über diese Summe verfügen. Unstreitig hatder Kläger mit der M. zudem über die Freigabe eines dritten Teilbetragesverhandelt. Die M. schrieb am 14. Juli 1994:"... absprachegemäß hatten wir Ihnen am 30.06.1994 unsere3. Abschlagsrechnung für das vorgenannte BV überreicht....Trotz mehrfacher mündlicher Unterredungen, haben Sie bis zumheutigen Tage ... die längst überfälligen Zahlungsraten nicht frei-gegeben."Das Berufungsurteil läßt nicht erkennen, daß der Tatrichter diese Um-stände in seine Würdigung einbezogen hat. Seine Auffassung, der Kläger habenach dem Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Absprachen über dieAuszahlung des Betrages an die M. nicht bestimmen können, ist schonauf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts nicht nachvollziehbar.2. Da die für die inhaltliche Gestaltung des Rechtsverhältnisses der Par-teien maßgeblichen Tatsachen unstreitig sind und nach ihrem Vorbringen keine - 12 -weiteren entscheidungserheblichen Feststellungen in Betracht kommen, kannder Senat die Auslegung selbst vornehmen. Sie führt zu dem Ergebnis, daß diebeklagte Bank dem Kläger gegenüber verpflichtet war, nur nach dessen Wei-sung die M. über den Betrag von 1.200.000 DM verfügen zu lassen.a) Der Kläger hat der Beklagten mit Schreiben vom 15. Dezember 1993vorgegeben, die Auszahlung erfolge "nach Vorlage einer prüffähigen Rechnungund Freigaben durch mich". Daraus war für die Beklagte ohne weiteres derWille des Klägers erkennbar, sich trotz der Überweisung die Entscheidung überdie Weiterleitung an die M. vorzubehalten. Indem die Beklagte dem nicht wi-dersprochen und den erhaltenen Betrag nicht zurücküberwiesen, sondern aufdem Konto behalten hat, hat sie den in dem Schreiben des Klägers enthaltenenTreuhandauftrag angenommen. Diese Annahme hat sie in der Folgezeit da-durch bestätigt, daß sie an der Auszahlung von zwei Teilbeträgen entsprechendden beschriebenen Vorgaben des Klägers mitgewirkt hat.b) Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger schon im Besitz der Bürg-schaftsurkunde vom 14. Dezember 1993 war, die etwaige die Anzahlung von1,2 Mio. DM betreffende Rückgewähransprüche sichern sollte, als er dasSchreiben vom 15. Dezember 1993 an die Beklagte richtete. Die Verpflichtungaus der Bürgschaft wurde gerade davon abhängig gemacht, daß der genannteBetrag bei der Beklagten "bedingungslos und auflagenfrei" einging. Diese Vor-aussetzung ist nicht eingetreten. Darauf hat sich die Beklagte in diesemRechtsstreit - an sich konsequent - auch berufen. Die vom Kläger der Beklagtenerteilte Weisung hatte zur Folge, daß deren Haftung aus der Bürgschaft für denjetzt noch geltend gemachten Betrag von 735.400 DM nicht begründet wurde.Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger nachAuszahlung von 177.100 DM sich mit einer "Reduzierung der Bürgschaft" ein- - 13 -verstanden erklärt und anschließend die Bürgschaft der Beklagten vom 6. April1994 über 1.022.900 DM angenommen hat. Der Umstand, daß der Kläger nachFreigabe der ersten Rate auf eine bürgschaftsrechtliche Sicherung hinsichtlicheines eventuell diesen Teilbetrag betreffenden Rückgewähranspruchs verzich-tet hat, macht vielmehr deutlich, daß es ihm vorrangig darauf ankam, über Zeit-punkt und Umfang der Weiterleitung des Anzahlungsbetrages selbst zu ent-scheiden. Die Erteilung einer neuen, im Haftungsumfang eingeschränktenBürgschaft stellte das Rechtsverhältnis der Parteien im übrigen schon deshalbauf keine neue Grundlage, weil diese Bürgschaft ebenfalls den Vermerk ent-hielt, sie trete erst in Kraft, wenn der für die M. bestimmte Betrag aufla-genfrei zur Verfügung stehe.c) Die Auslegung des erkennenden Senats führt zwar zu dem Ergebnis,daß die einen Rückgewähranspruch sichernden Bürgschaften wertlos gebliebensind, weil die Bedingung auflagenfreier Überweisung nicht eingetreten ist. Dasist indes die notwendige Folge des eindeutig zum Ausdruck gebrachten Willensdes Klägers, selbst über die Weiterleitung der Anzahlung an die M. zuentscheiden. Sein die Begründung und Änderung der Bürgschaftsverträge be-treffendes Verhalten steht einer solchen Wertung nicht entgegen; denn nachdem Vorbringen der Parteien sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daßder Kläger damals die rechtliche Wechselwirkung zwischen den der Beklagtenerteilten Weisungen und den Bürgschaftsverträgen verstanden hat.V.Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, soweit es um denHauptanspruch geht (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO); zur Feststellung der Höhe des - 14 -Zinsanspruchs muß die Sache dagegen an das Berufungsgericht zurückverwie-sen werden.1. Da der Kläger den überwiesenen Betrag in Höhe von 735.400 DMnicht freigegeben hat, muß die Beklagte ihn aufgrund des angenommenenBankauftrages zurückerstatten (§ 667 BGB).Ob der Kläger der M. gegenüber verpflichtet ist, weitere Zahlungenzu leisten, kann dahingestellt bleiben, weil dies das Rechtsverhältnis zwischenden Parteien nicht berührt. Daher braucht auch nicht geklärt zu werden, ob dieBeklagte - wie sie in der Berufungsinstanz behauptet hat -, der M. denstreitgegenständlichen Betrag zur Verfügung gestellt hat. In diesem Falle wäredie Klage in gleicher Höhe aus positiver Vertragsverletzung begründet. Dassel-be gilt, wenn die Beklagte den Betrag nicht der M. ausbezahlt hat, weil sieeine Verrechnung mit eigenen Ansprüchen vorgenommen hat. Da sie dazunach dem Inhalt ihrer mit dem Kläger bestehenden Vereinbarung nicht berech-tigt war, schuldet sie dann ebenfalls Schadensersatz in Höhe der Klagesumme.2. Das Berufungsgericht hatte von seinem Rechtsstandpunkt aus keineVeranlassung, sich mit der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Zinsan-spruchs zu befassen. Das muß nunmehr nachgeholt werden, soweit der Klägermehr als 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit verlangt. Dabei wird zu beachten - 15 -sein, daß sich die Höhe des Zinsanspruchs nach der zum Zeitpunkt der Fällig-keit der Forderung geltenden Fassung des § 288 BGB richtet (Art. 229 § 1Abs. 1 Satz 3 EGBGB).KreftFischer GanterKayser Bergmann
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