BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 334/01 Verkündet am:8. Mai 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:nein BGB §§ 249 Gb, 305 a.F., 826Besteht der geltend gemachte Schaden darin, daß der Schuldner die aus ei-ner Patronatserklärung verpflichtete Person ausgeplündert und diese Sicher-heit damit finanziell entwertet hat, kann der Gläubiger als Ausgleich in der Re-gel nicht eine eigene Patronatserklärung des Schuldners, sondern allein Gel-dersatz verlangen.InsO § 92; BGB § 826Der deliktische Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten, der die Ent-wertung der Haftungserklärung des Patrons durch Ausplünderung bewirkt hat,kann im Insolvenzverfahren über dessen Vermögen nur vom Insolvenzver-walter geltend gemacht werden.BGH, Urteil vom 8. Mai 2003 - IX ZR 334/01 -OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 8. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die RichterKirchhof, Dr. Fischer, Raebel und Dr. Bergmannfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 30. Mai 2001 auf-gehoben, soweit der Rechtsstreit an das Landgericht Frankfurt amMain zurückverwiesen worden ist.Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Von Rechts wegenTatbestand: Die klagende "B. GbR" schloßam 20. Dezember 1995 mit der F. KG (nachfolgend: F. ) einen notariel-len Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks mit einem noch fertigzustellen-den Boardinghouse in Leipzig. Die Veräußerin trat darin die Rechte aus demPachtvertrag über das Boardinghouse, den sie zuvor mit der T. mbH (nachfolgend: HD1) geschlossenhatte, an die Klägerin ab. - 3 -Die H. mbH (nachfol-gend: H. ), die damals 75 % der Gesellschaftsanteile der HD1 hielt, hatte am18. September 1995 gegenüber der F. erklärt, daß sie die Beteiligung an derPächterin während der Laufzeit des Pachtvertrages aufrecht erhalten und fürdie Verbindlichkeiten ihrer Tochtergesellschaft aus dem Pachtvertrag eintretenwerde. Mit Schreiben vom 28. November 1995 wurde diese Verpflichtung zu-gunsten des Rechtsnachfolgers der F. erweitert. Am 7. Dezember 1995 er-klärte H. F. , Alleingesellschafter der H. und Geschäftsführer der HD1sowie außerdem an zahlreichen weiteren Betriebsgesellschaften der T. -Ho-tel-Gruppe beteiligt, er trete der Patronatserklärung der H. in der Fassungvom 28. November 1995 bei.Nachdem die HD1 Anfang des Jahres 1997 die Pachtzahlungen einge-stellt und später den Vertrag fristlos gekündigt hatte, schloß die Klägerin mit derHD1, der H. und F. im Januar 1998 einen außergerichtlichen Vergleich. DieH. bestätigte, daß es sich bei ihrer Verpflichtung vom 18. September/28. No-vember 1995 um eine Patronatserklärung handle im Sinne eines bürgschafts-ähnlichen Rechtsverhältnisses oder eines Schuldbeitritts. F. erklärte, seineBeitrittserklärung vom 7. Dezember 1995 sei als Schuldbeitritt zur Verpflichtungder H. zu verstehen.Schon vor Abschluß dieses Vergleichs hatte F. die Struktur der Unter-nehmensgruppe dadurch geändert, daß er Anteile der H. und eigene Anteilean 33 Hotelbetriebsgesellschaften auf die Beklagte übertrug, die damals überein Stammkapital von 50.000 DM verfügte. Ursprünglich hielten die H. undF. die Geschäftsanteile der Beklagten; nunmehr sind dessen drei Kinder diealleinigen Gesellschafter. - 4 -Die HD1 zahlte die Pacht für die Monate Februar bis April 1999 nicht. Diedeshalb gegen die HD1, die H. und F. erhobene Klage hatte gegenüber derPächterin und F. als Patronatsgeber Erfolg. Über das Vermögen der H. wurde am 28. Mai 1999 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin hat dorteine Forderung von 585.336,81 DM (Pacht für die Monate Februar bis Mai 1999zuzüglich Zinsen) angemeldet. F. hat zwischenzeitlich die eidesstattliche Ver-sicherung abgegeben.Die Klägerin hat die Beklagte auf Abgabe einer Patronatserklärung, wiesie die H. geleistet hat, in Anspruch genommen und vorgetragen, F. habeals Gesellschafter und Geschäftsführer der H. und der Beklagten die Patro-natserklärung bewußt entwertet, indem er der H. die wesentlichen Vermö-gensteile entzogen habe. Die Beklagte, die sich dessen Handeln zurechnenlassen müsse, sei ihr wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826BGB) sowie aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 283d Abs. 1 Nr. 1 StGB zum Scha-densersatz verpflichtet und hafte daneben auch aus § 419 BGB. Das Landge-richt hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzlicheUrteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Mit der Revision erstrebt dieBeklagte die Abweisung der Klage.Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Klageabweisung. - 5 -I.Das Berufungsgericht meint - insoweit in Übereinstimmung mit demLandgericht -, die Klägerin habe den geltend gemachten Schadensersatzan-spruch schlüssig vorgetragen. Die Klägerin könne, wenn ihr Vortrag zutreffendsei, als Naturalrestitution eine Patronatserklärung verlangen. § 92 InsO hindereden Gläubiger nicht, einen individualrechtlichen Schadensersatzanspruch, wieer hier in Betracht komme, geltend zu machen.Das Landgericht habe sich jedoch nicht mit den Einwendungen der Be-klagten befaßt und sei auf die dazu unter Beweis gestellten Behauptungen nichteingegangen. Dieser Verfahrensmangel erfordere die Zurückverweisung.II.Da sich die Revision gegen eine kassatorische Entscheidung des Beru-fungsgerichts richtet, kann mit ihr nur geltend gemacht werden, daß die ausge-sprochene Zurückverweisung gegen das Gesetz verstößt, weil sie verfahrens-fehlerhaft erfolgt ist. Dies trifft auch dann zu, wenn das Berufungsgericht beirichtiger Rechtsanwendung zu einer abschließenden Entscheidung hätte gelan-gen müssen (BGH, Beschl. v. 18. Februar 1997 - XI ZR 317/95, NJW 1997,1710 m.w.N.). Die Revisionsbegründung enthält die gemäß § 554 Abs. 3 Nr. 3ZPO a.F. erforderliche Rüge; denn sie führt aus, warum die Klage aus ihrerSicht hätte abgewiesen werden müssen.Damit hat sie auch Erfolg; denn das angefochtene Urteil hält der rechtli-chen Nachprüfung nicht stand. - 6 -1. Die Revision hält die Klage für unzulässig, weil ihr das Rechtsschutz-bedürfnis fehle und der geltend gemachte Anspruch infolge der Rechtswirkun-gen des § 92 InsO nicht gerichtlich durchgesetzt werden dürfe. Auf diese Fra-gen kommt es indes nicht an, weil der eingeklagte Anspruch schon aus Rechts-gründen nicht besteht. Steht die Unbegründetheit eines Antrags bereits fest, hatdie Prüfung des Rechtsschutzinteresses zu unterbleiben (BGHZ 130, 390, 400;BGH, Urteil vom 9. Februar 1999 - VI ZR 9/98, NJW 1999, 1257, 1258). Ebensogreifen die Rechtswirkungen des § 92 InsO nicht ein, wenn der vom einzelnenGläubiger verfolgte Anspruch schon aus sachlich-rechtlichen Gründen auchvom Insolvenzverwalter unter keinem Gesichtspunkt mit Erfolg geltend gemachtwerden kann.2. Das Klagevorbringen besagt in seinem Kern, die Geschäftsführung derBeklagten habe zielgerichtet darauf hingewirkt, das wesentliche Vermögen derH. dem Gläubigerzugriff zu entziehen, und dadurch deren auf die HD1 bezo-gene Patronatserklärung wirtschaftlich völlig entwertet. In einem solchen Fallkommen neben - hier nicht geltend gemachten - Ansprüchen des Gläubigersnach dem Anfechtungsgesetz auch solche aus § 826 BGB sowie aus § 823Abs. 2 BGB in Verbindung mit einer konkursrechtlichen Straftat in Betracht (vgl.BGHZ 130, 314, 331; BGH, Urteil vom 4. Juli 2000 - VI ZR 192/99, NJW 2000,3138, 3139).3. Erfüllt das der Beklagten zuzurechnende Verhalten die in den ge-nannten Vorschriften normierten Tatbestandsmerkmale, so kann die Klägeringleichwohl nicht verlangen, daß sie zum Ausgleich der ihr entstandenenNachteile eine Patronatserklärung der Beklagten erhält. Ein solcher Anspruchfindet im Gesetz (§ 249 BGB) keine Rechtsgrundlage. Die der Beklagten zur - 7 -Last gelegten unerlaubten Handlungen können ausschließlich einen auf Geld-ersatz gerichteten Schadensersatzanspruch begründet haben.a) Die Klägerin beruft sich im Ansatz zu Recht darauf, daß der Schädigergrundsätzlich zur Naturalrestitution verpflichtet ist. Er hat den Zustand herzu-stellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nichteingetreten wäre (§ 249 Satz 1 BGB a.F.). Etwas Entsprechendes begehrt dieKlägerin im Streitfall nicht; denn sie verlangt nicht die Wiederherstellung derfinanziellen Leistungsfähigkeit der H. als der ihr aus der Patronatserklärungverpflichteten Person, sondern eine davon grundlegend abweichende Ver-pflichtung, die bei Schadenseintritt nicht bestanden hat: eine eigene Patronats-erklärung der Beklagten.aa) Allerdings kann bei Zerstörung oder Verlust von Gegenständen dieNaturalrestitution auch in der Beschaffung anderer gleichartiger und gleichwer-tiger Sachen bestehen (BGHZ 66, 239, 247; 102, 322, 325 f; 115, 375, 377 ff).Da dieser Anspruch seiner Funktion nach ein Herstellungsanspruch ist, findet erjedoch seine Grenze dort, wo die Wiederherstellung des zerstörten Rechtsgutsnicht möglich und durch die Beschaffung oder Erstellung eines Ersatzgegen-standes bei einer Gesamtbetrachtung aller in technischer und wirtschaftlich-funktionaler Hinsicht maßgeblichen Faktoren keine dem früheren Zustand ent-sprechende Lage geschaffen werden kann. In einem solchen Falle schuldet derSchädiger mangels eines fortbestehenden Erhaltungsinteresses des An-spruchstellers nur noch Wertersatz (BGHZ 92, 85, 87 ff; 102, 322, 326 f).bb) Die Patronatserklärung, die die Klägerin von der Beklagten begehrt,stellt keine in dem bezeichneten Sinne gleichartige und gleichwertige Leistungdar. - 8 -Der Patronatsgeber haftet dem Gläubiger neben dem Schuldner für die-selbe Leistung auf das Ganze. Eine solche Verpflichtung wird allgemein als einder Bürgschaft oder Garantieerklärung vergleichbares Sicherungsmittel ange-sehen (BGHZ 117, 127, 132 m.w.N.). Einen entsprechenden Rechtscharakterder von der H. übernommenen Verpflichtung haben die Parteien der Ver-gleichsvereinbarung vom 29./30. Januar 1998 durch den Hinweis auf ein bürg-schaftsrechtsähnliches Rechtsverhältnis oder einen Schuldbeitritt ausdrücklichbestätigt. Der Wert solcher sich auf das gesamte persönliche Vermögen desVerpflichteten erstreckenden Haftungserklärungen hängt entscheidend vondessen Bonität sowie der Entwicklung seiner zukünftigen finanziellen Verhält-nisse ab. Da diese Umstände von individuell ganz unterschiedlichen Faktorenbeeinflußt werden, sind Patronatserklärungen, die von verschiedenen Personenabgegeben werden, ebenso wie im Falle von Bürgschaften und ähnlichen per-sönlichen Haftungsverpflichtungen grundsätzlich nicht gleichwertig. Ob aus-nahmsweise dann etwas anderes gilt, wenn die Bonität der in den Vergleicheinzubeziehenden Personen außer Zweifel steht, mag offenbleiben; denn da-von kann jedenfalls im Verhältnis der Beklagten zur H. keine Rede sein. DieVerurteilung zur Abgabe der Patronatserklärung könnte daher zu einer mitZweck und Funktion des Schadensersatzrechts unvereinbaren Bereicherungdes Gläubigers führen oder sich als ungeeignet zum Ausgleich der der Klägerinentstandenen wirtschaftlichen Nachteile erweisen. Schon aus diesem Grundekommt die verlangte Erklärung als eine dem Inhalt und Zweck des § 249 BGBa.F. entsprechende Naturalrestitution nicht in Betracht.b) Davon abgesehen ist der gemäß § 249 BGB geschuldete Schadens-ersatz von vornherein auf eine Geldleistung beschränkt, wenn der erlittene undeventuell zukünftig noch entstehende Schaden allein im Verlust von Einnahmen - 9 -oder in entsprechenden geldwerten Nachteilen besteht. In diesen Fällen istGeldersatz die gemäß § 249 BGB geschuldete Form der Naturalrestitution(BGHZ 5, 105, 109; allgemeine Meinung). Der hier in Betracht kommendeSchaden der Klägerin besteht ausschließlich in einem solchen Einnahmever-lust.aa) Erfüllt der Schuldner die durch die Verpflichtung des Patrons gesi-cherte Verbindlichkeit nicht, so kann der Gläubiger letzteren ohne weiteres so-fort auf Zahlung in Anspruch nehmen. Dies gilt unabhängig davon, ob man mitder überwiegenden Meinung des Schrifttums die Hauptleistung des Patrons inder Ausstattungspflicht (Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. vor § 765 Rn. 14;Merkel in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 98Rn. 21 ff; Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung 8. Aufl. Rn. 464) oder deneigentlichen Leistungsgegenstand in der Erfüllung der gesicherten Zahlungs-pflichten des Schuldners (Schäfer WM 1999, 153, 160 ff) sieht und die Zah-lungspflicht aus § 280 BGB a.F. herleitet. Die Möglichkeit der sofortigen Inan-spruchnahme auf Leistung von Geld folgt aus Inhalt und Zweck dieses bürg-schafts- und garantieähnlichen Rechtsinstituts (BGHZ 117, 127, 132 f).bb) Es kann dahingestellt bleiben, ob Fälle denkbar sind, in denen überdie Zahlung hinausgehende oder von ihr verschiedene, im Klagewege durch-setzbare Rechte des Gläubigers gegen den Patron in Betracht kommen; dennim Streitfall sind solche Ansprüche nach dem Klagevorbringen nicht ersichtlich.Hier geht es allein darum, daß die Klägerin mit einem Teil des ihr zustehendenPachtzinses gegen die HD1 ausgefallen ist. Die ihr daraus entstandenen finan-ziellen Nachteile sollte die H. ersetzen. Deshalb hat die Klägerin die Patro-natsverpflichteten zunächst als Gesamtschuldner mit der HD1 vor dem LGLeipzig auf Zahlung des ausstehenden Pachtzinses in Anspruch genommen - 10 -und den entsprechenden Betrag im Konkursverfahren über das Vermögen derH. zur Tabelle angemeldet. Sind wegen der Nichterfüllung der der Pächterinobliegenden Pflichten weitere Ansprüche gegen die H. entstanden und auchin Zukunft noch zu erwarten, so gehen sie ebenfalls nur auf Ausgleich der derKlägerin erwachsenen finanziellen Nachteile. Hatte somit die H. ausschließ-lich Geldersatz zu leisten, beschränkt sich die Verpflichtung der Beklagten, fallssie der Klägerin für den geltend gemachten Verlust aus §§ 823 Abs. 2, 826BGB einzustehen hat, ebenfalls auf diese Form der Ersatzleistung.III.Haupt- und Hilfsantrag der Klage, die jeweils auf Abgabe einer Willens-erklärung gerichtet sind, müssen daher abgewiesen werden.Die Sache bedarf nicht deshalb der Zurückverweisung, weil ein Zah-lungsanspruch gegen die Beklagte begründet sein kann; denn die Klägerin istnicht befugt, diesen Anspruch einzuklagen, seitdem über das Vermögen derH. , die die Patronatserklärung erteilt hat, das Insolvenzverfahren eröffnetworden ist (§ 92 InsO).1. Gemäß § 92 InsO können Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Er-satz eines Schadens, den diese durch eine Schmälerung der Insolvenzmassegemeinschaftlich erlitten haben, während der Dauer des Insolvenzverfahrensnur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Das Gesetz entzieht in-soweit dem einzelnen Gläubiger die Einziehungs- und Prozeßführungsbefugnis.Die Vorschrift hat keine Vorläuferbestimmung in der Konkursordnung; jedochwar schon nach bisherigem Recht in Rechtsprechung und Lehre anerkannt, - 11 -daß die Befugnis, Ansprüche gegen Dritte geltend zu machen, die die Masseinsgesamt, nicht lediglich einzelne Konkursgläubiger, geschädigt haben, beimVerwalter liegt (BGHZ 143, 246, 251 m.w.N.).2. Dementsprechend findet § 92 InsO Anwendung, wenn das Verhalten,aus dem die Beklagte in Anspruch genommen wird, die Insolvenzmasse ver-kürzt hat. Der Anspruch kann sich nicht nur gegen Gesellschafter oder Organeder insolventen Schuldnerin, sondern grundsätzlich gegen jeden Dritten richten.Ein Gesamtschaden tritt auch durch eine deliktische Verschiebung des zur In-solvenzmasse gehörenden Vermögens ein (BGHZ aaO; MünchKomm-InsO/Brandes, § 92 Rn. 9; Begründung des RegE zu § 92 InsO, BT-Drucks. 12/2443,S. 139). Dagegen handelt es sich um Individualschäden, soweit nur einzelneInsolvenzgläubiger Nachteile aus der Verletzung von ihnen gegenüber oblie-genden vertraglichen Verpflichtungen oder aus nur gegen sie gerichteten uner-laubten Handlungen erlitten haben.3. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts hat das Verhalten, ausdem die Klägerin Ansprüche gegen die Beklagte herleitet, keinen Individual-,sondern einen Gesamtschaden verursacht; denn durch die Verschiebung desVermögens der H. ist die Durchsetzbarkeit der Insolvenzforderungen allerihrer Gläubiger entsprechend verschlechtert worden. Der Zweck des § 92 InsO,in solchen Fällen eine gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger aus dem Ver-mögen des wegen Masseverkürzung haftpflichtigen Schädigers zu sichern,führt dazu, daß bis zum Abschluß des Insolvenzverfahrens nur der Insolvenz-verwalter einen auf Zahlung gerichteten Schadensersatzanspruch gegen dieBeklagte gerichtlich geltend machen darf. Ob der Verwalter Klage erhebt oderdavon absieht, weil er die Erfolgsaussichten eines Rechtsstreits als ungünstigbeurteilt, ist unerheblich. - 12 -4. Eine Unterbrechung des Rechtsstreits wegen der Eröffnung des Insol-venzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft, deren haftendes Kapitalder Geschäftsführer der Beklagten nach dem Klagevorbringen beiseite ge-schafft hat (zur Unterbrechung des Rechtsstreits in Fällen des § 93 InsO vgl.BGH, Beschluß vom 14. November 2002 - IX ZR 236/99, ZIP 2003, 39), kommtschon deshalb nicht in Betracht, weil die Klage erst zu einem Zeitpunkt erhobenworden ist, als die Klägerin wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dieProzeßführungsbefugnis bereits verloren hatte.KreftKirchhof FischerRaebel Bergmann
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