BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 336/01 vom 28. Mai 2002 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ BGB §§ 249 Fb, 254 Dc HGB § 383 a) Der Schadensersatzanspruch ge gen einen Effektenkommissionär, der eine Gelegenheit zum auftragsgemäßen Erwerb von Aktien versäumt hat, ist auf Naturalrestitution gerichtet. b) Zur Frage der Anwendbarkeit des § 254 Abs. 2 BGB in Fällen, in denen der Kommittent es unterlassen hat, den Schaden durch einen Deckung s - kauf zu mindern. BGH, Beschluß vom 28. Mai 2002 - XI ZR 336/01 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen am 28. Mai 2002 beschlossen: Die Kosten des Rechtsstreits trgt die Beklagte. Grnde: I. Der Klger hat das beklagte Wertpapierdienstleistungsunterne h - men wegen verspteter Weiterleitung von Auftrgen zum Kauf von Akt i - en auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Der Klger erteilte der Beklagten als Kommissionrin am 15. Dezember 1999 zwei tagesgltige, auf bestimmte Kurse limitierte Auftrge zur Beschaffung von 2.000 bzw. 200 an der EASDAQ-Börse in Brssel gehandelten Aktien der A. C. plc. Die Auftrge wurden von der Beklagten erst versptet an einen an der EASDAQ zugelassenen Zw i - schenhndler weitergeleitet und, da infolgedessen die Limits be r - schritten wurden, nicht ausgefhrt. - 3 - Nachdem der Klger am 16. Dezember 1999 die unterbliebene Ausfhrung seiner Auftrge beanstandet hatte, teilte die Beklagte ihm am 22. Dezember 1999 mit , daû sie die Beschaffung der Aktien ablehne, und stellte ihm anheim, einen neuen Kaufauftrag zu erteilen. In der Fo l - gezeit stieg der Aktienkurs weiter. Das Landgericht hat die Klage auf Lieferung von 2.200 Aktien Zug um Zug gegen Zahlung der Erwerbskosten, die bei ordnungsgemûer Ausfhrung der Auftrge am 15. Dezember 1999 angefallen wren, a b - gewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Klger seinen Anspruch auf Lieferung von Aktien weiterverfolgt und hilfsweise Schadensersatz in Geld verlangt. Auf diesen Hilfsantrag hat das Berufungsgericht die B e - klagte zur Zahlung der Differenz in Höhe von 18.452,99 zwischen den Erwerbskosten am 15. und denen am 22. Dezember 1999 verurteilt und die Klage im brigen abgewiesen. Hiergegen hat sich der Klger mit der Revision gewandt. Whrend des Revisionsverfahrens hat er die Aktien nach einem Kursverfall zu einem seinen Auftrgen vom 15. Dezember 1999 entsprechenden Preis erworben. Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache bereinstimmend fr erledigt erklrt. Der Klger beantragt, der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerl e - gen. II. Über die Kosten des Rechtsstreits war gemû § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. nach billigem Ermessen unter Bercksichtigung des bisherigen - 4 - Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Danach waren die Kosten der Beklagten aufzuerlegen, weil der Revision des Klgers bei Fortfhrung des Verfahrens stattzugeben gewesen wre. Der Klger hatte im Zeitpunkt der Rechtshngigkeit seiner Klage gegen die Beklagte einen Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung oder gemû § 385 Abs. 1 Halbs. 1 HGB (vgl. hierzu Krger, in: Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB § 385 Rdn. 2) auf Lieferung der Aktien Zug um Zug gegen Zahlung der Erwerbskosten, die bei ordnungsgemûer Ausf h - rung seiner Auftrge am 15. Dezember 1999 angefallen wren. 1. Die Parteien haben einen Effektenkommissionsvertrag im Sinne der §§ 383 ff. HGB geschlossen, der die Beklagte verpflichtete, sich mit der gebotenen Sorgfalt um den Abschluû den Auftrgen des Klgers entsprechender Kaufvertrge zu bemhen (vgl. Roth, in: As s - mann/Schtze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 11 Rdn. 78; Kmpel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 117, jeweils m.w.Nachw.). Der Abschluûerfolg war nicht G e - genstand des Leistungsversprechens der Beklagten (vgl. Ekkenga, in: MnchKommHGB Bd. 5 Effektengeschft Rdn. 257). 2. Die von der Beklagten geschuldete Ttigkeit zur Herbeifhrung von Kaufvertrgen ist nicht mit dem Überschreiten der vom Klger g e - setzten Limits unmöglich geworden. Die Beklagte hat zwar eine Gel e - genheit zum auftragsgemûen Abschluû der Kaufvertrge versumt (vgl. hierzu Ekkenga aaO Rdn. 377, 381), weil infolge der verzögerten We i - terleitung der Auftrge die vom Klger gesetzten Limits berschritten - 5 - wurden. Nach diesem Zeitpunkt war die Beklagte aber weiterhin ve r - pflichtet und in der Lage, die Kursentwicklung zu berwachen und bei einem etwaigen Unterschreiten der Limits Kaufauftrge zu erteilen. Di e - se Pflicht erlosch erst mit Ablauf der vom Klger durch Erteilung eines tagesgltigen Auftrags gesetzten Frist (§§ 158 Abs. 2, 163 BGB; vgl. BGHZ 99, 288, 291). 3. Die Beklagte hat ihre Pflicht, die erteilten Kommissionsauftrge sorgfltig auszufhren, verletzt. Sie hat im Berufungsverfahren selbst eingerumt, die Auftrge des Klgers erst versptet an einen Zwische n - hndler weitergeleitet zu haben. Infolgedessen konnten sie wegen Übe r - schreitung der vom Klger gesetzten Limits nicht mehr ausgefhrt we r - den. Da die Beklagte die versptete Weiterleitung zu vertreten hat, schuldete sie dem Klger Schadensersatz. 4. Der Anspruch war gemû § 249 Satz 1 BGB auf Naturalrestitut i - on gerichtet. Der Klger war so zu stellen, wie er gestanden htte, wenn die Beklagte ordnungsgemû erfllt htte (vgl. fr Ansprche wegen p o - sitiver Vertragsverletzung: BGH, Urteil vom 16. Mrz 1993 - VIII ZR 261/92, NJW 1994, 1653, 1654 und fr § 385 Abs. 1 Halbs. 1 HGB: Kr - ger aaO Rdn. 3). Ihm stand mithin ein Anspruch auf Lieferung der Aktien Zug um Zug gegen Zahlung der bei ordnungsgemûer Ausfhrung seiner Auftrge aufzuwendenden Erwerbskosten zu. 5. Der Schadensersatzanspruch war, anders als das Berufungsg e - richt meint, nicht gemû § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB herabzusetzen. Die Frage, ob der Klger es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch - 6 - Abschluû eines Deckungskaufs am 22. Dezember 1999 zu mindern, oder ob ihm dies wegen der nicht vorhersehbaren weiteren Kursentwicklung unzumutbar war (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 24. Juli 2001 - XI ZR 164/00, WM 2001, 1716, 1717; OLG Kl n WM 1989, 1529, 1531 f.), b e - darf keiner Entscheidung. Jedenfalls ergibt die - auch im Rahmen des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB gebotene (Senat, Urteil vom 24. Juli 2001 aaO) - Abwgung der Verursachungs- und Verschuldensbeitrge beider Parteien, daû der Anspruch des Klgers nicht wegen eines Mitverschu l - dens zu mindern war. a) Die Abwgung ist zwar grundstzlich dem Tatgericht vorbeha l - ten und kann vom Revisionsgericht nur eingeschrnkt berprft werden (BGHZ 98, 148, 158; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1983 - VI Z R 60/82, WM 1984, 126). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht aber rechtsfehlerhaft berhaupt keine Abwgung vorgenommen, sondern g e - meint, der dem Klger entgangene Vermgenszuwachs aufgrund des Kursanstiegs nach dem 22. Dezember 1999 sei keine der Verletzung s - handlung der Beklagten zurechenbare Folge. b) Der Senat kann die unterlassene Abwgung aufgrund der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen nachholen. Danach war der Anspruch des Klgers nicht zu mindern. aa) Allein das Verhalten der Beklagten war urschlich dafr, daû berhaupt ein Schaden entstanden ist. Htte die Beklagte die Auftrge des Klgers rechtzeitig weitergeleitet, htte dieser keinen Nachteil erli t - ten. Dieses Versumnis wirkt um so schwerer, als die Beklagte in ihrer - 7 - Werbung "schnellste Abwicklung" von Auftrgen verspricht und in Au s - sicht stellt, Auftrge "in Sekunden direkt in den Brsensaal" zu bringen. bb) Auch das Ausmaû, das der Schaden durch die weitere Kur s - entwicklung angenommen hat, ist ganz berwiegend von der Beklagten verschuldet worden. Sie hat sich trotz der Beanstandung des Klgers vom 16. Dezember 1999 rechtswidrig und grob schuldhaft geweigert, den Klger schadlos zu stellen, obwohl sie nach ihrem vorangegangenen Fehlverhalten die Rechtslage besonders sorgfltig prfen und ihre Pflicht, dem Klger Schadensersatz zu leisten, unbedingt erkennen muûte (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2001 - XI ZR 164/00, WM 2001, 1716, 1717). Demgegenber ist ein etwaiges Mitverschulden des Kl - gers, der am 22. Dezember 1999 vor dem weiteren Kursanstieg keinen Deckungskauf gettigt hat, nur als verhltnismûig gering zu beurteilen. Er war bei seinem Verlangen, von der Beklagten schadlos gestellt zu werden, im Recht. Eine Minderung seines Schadensersatzanspruches war deshalb nicht gerechtfertigt. Nobbe Siol Bungeroth Joeres Mayen
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