BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL UND VERSÄUMNISURTEILIX ZR 336/01 Verkündet am:11. Dezember 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:nein GesO § 10 Abs. 1 Nr. 3 (InsO § 134)Stellt der Schuldner einem Dritten die Arbeitskraft eines bei ihm angestellten Arbeit-nehmers zur Verfügung, ohne daß der Empfänger dafür eine Gegenleistung zuerbringen hat, so liegt darin regelmäßig auch dann eine unentgeltliche Übertragungvon Vermögenswerten, wenn der Schuldner wegen Aufgabe des Geschäftsbetriebesfür den Arbeitnehmer keine Verwendung mehr hat.BGH, Urt. u. Versäumnisurt. v. 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01 - OLG Brandenburg LG Frankfurt/Oder - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 11. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und dieRichter Dr. Fischer, Raebel, Vill und Cierniakfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 12. Zivilsenatsdes Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. Juni 2001 imKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Klage gegen dieBeklagten zu 1 und zu 2 betrifft.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Das Urteil ist in bezug auf die Beklagte zu 1 vorläufig vollstreck-bar.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juli 1997 eröffneten Gesamtvoll-streckungsverfahren über das Vermögen der ZBO L. GmbH, die alsBauunternehmen tätig war. - 3 -Als die Schuldnerin in finanzielle Schwierigkeiten geriet, wurden die Be-klagte zu 1 sowie eine weitere GmbH als Auffanggesellschaften gegründet. DerBeklagte zu 2 war Geschäftsführer der Schuldnerin und Gründungsgesell-schafter der Beklagten zu 1.In einer am 15. Mai 1997 geschlossenen Vereinbarung stellte dieSchuldnerin der Beklagten zu 1 wesentliche Teile ihres Betriebsinventars zurentgeltlichen Nutzung zur Verfügung. Die Beklagte zu 1 führte drei von derSchuldnerin begonnene Bauvorhaben fort.Auf den Insolvenzantrag der Schuldnerin vom 29. Mai 1997 ordnete dasGericht mit Beschluß vom selben Tage die Sequestration an. Die Gemein-schuldnerin war in der Folgezeit nicht mehr in der Lage, die Arbeiter zu entloh-nen. Die nach Zahlung von Konkursausfallgeld auf die Bundesanstalt für Arbeitübergegangenen Lohnansprüche wurden zur Tabelle angemeldet und vomKläger anerkannt.Der Kläger behauptet, die Schuldnerin habe der Beklagten zu 1 zur Fer-tigstellung der drei Bauvorhaben in der Zeit vom 29. Mai 1997 bis 1. Juli 199729 Arbeiter unentgeltlich überlassen. Die Bruttolohnforderungen für den MonatJuni hätten 150.594,40 DM betragen. In Höhe dieses Betrages hat er die Be-klagte zu 1 aus ungerechtfertigter Bereicherung und den Beklagten zu 2 wegenVerletzung seiner Pflichten als Geschäftsführer in Anspruch genommen. In denVorinstanzen hatte die Klage keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt der Klägersein Begehren gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 weiter. - 4 -Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.Die Entscheidung ergeht, soweit die Beklagte zu 1 betroffen ist, als Ver-säumnisurteil, beruht jedoch auch insoweit auf einer vollständigen Prüfung derSach- und Rechtslage (BGHZ 37, 79, 81).I.Das Berufungsgericht meint, dem Kläger stehe schon nach seinem ei-genen Vorbringen kein Anspruch gegen die Beklagten zu. Der Kläger habe zuder für eine Leistungskondiktion erforderlichen bewußten und zweckgerichtetenVermögensmehrung nicht substantiiert vorgetragen. Eine Eingriffskondiktionscheide aus, weil die Bereicherung der Beklagten zu 1 nicht auf Kosten derGemeinschuldnerin erlangt sei. Auch ohne die behauptete Arbeitnehmerüber-lassung hätte die Bundesanstalt für Arbeit Konkursausfallgeld bezahlt und die-selbe bevorrechtigte Konkursforderung erworben.II.Die Revision beanstandet zu Recht, daß das angefochtene Urteil keineAusführungen zur Insolvenzanfechtung enthält. Der vom Kläger geltend ge-machte Anspruch ist auf der für die revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen - 5 -Grundlage seines Vortrags gegen die Beklagte zu 1 aus § 10 Abs. 1 Nr. 3 Ge-sO begründet.1. Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger den geltend gemachtenAnspruch nur auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützt hat.Die Begründetheit eines Anfechtungsanspruchs hängt nicht davon ab,daß der Verwalter die Anfechtung "erklärt" oder sich ausdrücklich auf einenAnfechtungsgrund berufen hat. Die Insolvenzanfechtung verfolgt das Ziel, daßder Anfechtungsgegner den erworbenen Gegenstand wieder der Masse zufüh-ren muß. Erstrebt der Verwalter im wirtschaftlichen Ergebnis eine solcheRechtsfolge und stützt er sein Begehren auf einen Sachverhalt, der geeignetsein kann, die Voraussetzungen einer Anfechtungsnorm zu erfüllen, so hat derRichter ohne weiteres zu prüfen, ob der geltend gemachte Anspruch unter die-sem Gesichtspunkt gerechtfertigt ist (BGHZ 135, 140, 149 ff; BGH, Urt. v.26. Oktober 2000 - IX ZR 289/99, WM 2001, 98, 100).2. Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO sind die im letzten Jahr vor Eröffnungder Gesamtvollstreckung vorgenommenen Rechtshandlungen anfechtbar, dieeine unentgeltliche Übertragung von Vermögenswerten zum Gegenstand hat-ten. Entsprechende Voraussetzungen hat der Kläger vorgetragen.a) Der Begriff der "unentgeltlichen Übertragung" entspricht demjenigender "unentgeltlichen Verfügung" in § 32 KO sowie dem der "unentgeltlichenLeistung" in § 134 Abs. 1 InsO (vgl. Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze17. Aufl. § 10 GesO Anm. 2c; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 134 Rn. 5). DieLeistung der Schuldnerin an die Beklagte zu 1 bestand darin, daß dieser die - 6 -Arbeitskraft von Arbeitern überlassen wurde, die der Schuldnerin vertraglichverbunden waren. Das geschah unentgeltlich; denn die Beklagte zu 1 hatte fürdie erhaltene Zuwendung keine Gegenleistung zu erbringen (vgl. BGHZ 141,96, 99 f; BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 - IX ZR 195/00, ZIP 2001, 1248, 1249). Siewar insbesondere auch nicht verpflichtet, durch Fortsetzung der von derSchuldnerin begonnenen Bauarbeiten Zahlungen der Auftraggeber an dieSchuldnerin zu bewirken.b) Die Vorschrift fordert schon ihrem Wortlaut nach, daß der Anfech-tungsgegner aufgrund der Rechtshandlung einen Vermögenswert erhalten hat.Die Weggabe völlig wertloser Gegenstände aus dem Schuldnervermögen istanfechtungsrechtlich unerheblich, weil dadurch das Vermögen des Schuldnersnicht zum Nachteil der Gläubiger verkürzt wird (BGH, Urt. v. 30. März 1983- VIII ZR 7/82, NJW 1983, 1738, 1739; v. 22. März 2001 - IX ZR 373/98,ZIP 2001, 889, 890; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 29 Rn. 43; Gottwald/Huber,Insolvenzrechts-Handbuch 2. Aufl. § 46 Rn. 45; MünchKomm/InsO-Kirchhof,aaO § 129 Rn. 18).Grundsätzlich ist von der Werthaltigkeit des weggegebenen Vermö-gensguts auszugehen, wenn ihm im Geschäftsverkehr üblicherweise ein Wertzukommt und es deshalb in der Regel nur gegen Entgelt übertragen wird. Derarbeitsvertragliche Anspruch auf die Dienste eines Arbeitnehmers besitzt imallgemeinen einen solchen objektiven Verkehrswert. Dies gilt auch dann, wennder Arbeitgeber - wie im Streitfall die Schuldnerin - für den Arbeitnehmer keineVerwendung mehr hat, dieser jedoch bereit ist, zugunsten eines Dritten tätig zuwerden. Jeder Gegenstand, mit dem der Schuldner persönlich nichts anzufan-gen weiß, den er jedoch einem Dritten zur entgeltlichen Nutzung zur Verfügung - 7 -stellen kann, besitzt einen Vermögenswert im anfechtungsrechtlichen Sinne.Sieht der Schuldner davon ab, für die Nutzung das erzielbare Entgelt zu ver-langen, vermindert er die Haftungsmasse, aus der die Gläubigergesamtheitbefriedigt werden soll. Da die Beklagte zu 1 die ihr überlassenen Arbeitnehmerzur Fortsetzung der ihr übertragenen Bauvorhaben in der hier maßgeblichenZeit eingesetzt hat, ohne mit ihnen Arbeitsverträge zu schließen, weil dieLohnzahlungspflicht der Schuldnerin fortdauerte, ist ihr nach dem Vorbringendes Klägers ein Vermögenswert unentgeltlich übertragen worden.c) Eine Gläubigerbenachteiligung ist nicht deshalb zu verneinen, weilder Anspruch auf die Dienste der Arbeitnehmer im Zweifel nicht übertragbar(§ 613 Satz 2 BGB) und deshalb weder abtretbar noch pfändbar ist (§§ 399,400 BGB, 851 ZPO).§ 613 Satz 2 BGB dient allein dem Schutz des Arbeitnehmers. SeineEntscheidung, ob und in welcher Weise er die eigene Arbeitskraft einsetzt, ge-hört zum Bereich höchstpersönlicher Lebensführung, der dem Zugriff der Gläu-biger entzogen ist. Einer die Grenzen des Arbeitsvertrages überschreitendenAusübung des Direktionsrechts braucht er deshalb nicht Folge zu leisten. Diegesetzliche Regelung schließt indes nicht aus, daß der Arbeitgeber einem an-deren für begrenzte Zeit den Arbeitnehmer zur Dienstleistung überläßt, soferndieser zustimmt (Palandt/Putzo, BGB 63. Aufl. Einführung vor § 611 Rn. 38;§ 613 Rn. 5). Die dem Arbeitgeber gegen den Dritten aus einer solchen Ver-einbarung zustehende Forderung gehört zur Masse; denn sie wird von demdurch § 613 Satz 2 BGB, § 851 ZPO bewirkten Pfändungsschutz nicht erfaßt.Nur die zum Schutz des Schuldners von der Pfändung ausgenommenen An- - 8 -sprüche sind nicht Bestandteil der Insolvenzmasse (BGH, Urt. v. 7. Juni 2001,aaO; v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, WM 2002, 561, 563).d) Rechtlich unerheblich ist auch, daß die Schuldnerin ab dem 29. Mainicht mehr in der Lage war, den Arbeitnehmern den geschuldeten Lohn zuzahlen und diese zum Ausgleich Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit er-halten haben; denn dies ändert nichts daran, daß bei vereinbarter Vergütungfür die Arbeitnehmerüberlassung sich die Vermögensmasse der Schuldnerinum den entsprechenden Betrag vergrößert hätte.e) Schließlich kommt es nicht darauf an, ob durch die Fertigstellung derBauvorhaben umfangreiche Schadensersatzansprüche der Bauherren gegendie Schuldnerin abgewendet wurden. Anfechtungsrechtlich ist nicht darauf ab-zustellen, wie die Schuldnerin stände, wenn die angefochtene Rechtshandlungunterblieben wäre und die Beklagte zu 1 die überlassenen Arbeitskräfte des-halb nicht erhalten hätte. Ausschließlich maßgebend ist vielmehr der tatsäch-lich eingetretene Geschehensablauf (BGHZ 104, 355, 360; 123, 320, 325 f).Danach schuldet die Beklagte zu 1, weil sie die Überlassung der Arbeitnehmer,die einen Vermögenswert besaß, unentgeltlich entgegengenommen hat und dieLeistung selbst nicht zurückgewähren kann, Wertersatz.III.Ein Anspruch gegen den Beklagten zu 2 aus § 43 Abs. 2 GmbHG istebenfalls schlüssig dargetan. - 9 -Die unentgeltliche Weggabe des Anspruchs auf Arbeitsleistung beiFortbestehen der Lohnzahlungspflicht widerspricht dem grundlegenden Gesell-schaftszweck der Gewinnerzielung (Baumbach/Hueck/Zöllner, HGB 17. Aufl.§ 43 Rn. 16) und ist deshalb sorgfaltswidrig im Sinne des § 43 Abs. 1 GmbHG.Auch entgangene Vorteile, die der Gesellschaft bei pflichtgemäßem Verhaltendes Geschäftsführers zugeflossen wären, stellen einen von dieser Vorschrifterfaßten Schaden dar (Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz 16. Aufl. § 43Rn. 13a). Im Streitfall liegt der Schaden der Schuldnerin darin, daß sie die imVerkehr üblicherweise gezahlte Gegenleistung mangels entsprechender Ver-einbarung nicht erhalten hat, obwohl für sie die Möglichkeit, einen entspre-chenden Gewinn zu erzielen, bestand.IV.Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 564 ZPO a.F.). Eineeigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil die Beklagten eineals Überlassung der Arbeitnehmer zu kennzeichnende Rechtshandlung derSchuldnerin und im übrigen auch den vom Kläger behaupteten Umfang derArbeitnehmerüberlassung, sowohl was die Zahl der Arbeitnehmer als auch wasden Umfang ihrer Leistung angeht, bestritten haben. Für die neue Verhandlungund Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:1. Hat die Schuldnerin keine die Überlassung von Arbeitnehmern be-treffende Vereinbarung mit der Beklagten zu 1 geschlossen, liegt gleichwohleine anfechtbare Rechtshandlung vor, sofern sie der Beklagten zu 1 gegen-über mindestens konkludent zum Ausdruck gebracht hat, sie sei mit dem Ein- - 10 -satz ihrer Arbeitnehmer einverstanden, ohne eine Vergütung dafür zu bean-spruchen. Eine unentgeltliche Leistung setzt kein rechtsgeschäftliches Handelnvoraus (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 134 Rn. 9). Daher würde es auchgenügen, wenn die Schuldnerin ihr entsprechendes Einverständnis lediglichden Arbeitnehmern erklärt hätte, sofern diese Zustimmung für die Beklagtezu 1 aus den Umständen ersichtlich war.2. Entgegen der Ansicht der Tatrichter scheitert die Klage nicht deshalb,weil der Kläger nichts über Ort, Zeitpunkt und nähere Umstände einer Einigungzwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1 vorgetragen hat. Trifft dervon ihm geschilderte Sachverhalt im wesentlichen zu, spricht schon der An-scheinsbeweis für eine unentgeltliche Zuwendung an die Beklagte zu 1. DieSchuldnerin hat spätestens Ende Mai ihren Geschäftsbetrieb eingestellt. Siehat ihre wesentlichen Betriebsmittel durch Vereinbarungen vom 15. Mai 1997zwei Auffanggesellschaften überlassen, die die Bauarbeiten fortgesetzt haben.Den Mitarbeitern der Schuldnerin wurde dieser Sachverhalt auf einer Betriebs-versammlung zur Kenntnis gebracht. Schließlich gehörte der Beklagte zu 2 zuden Gründungsgesellschaftern der Beklagten zu 1. Werden unter solchen Vor-aussetzungen zahlreiche der bei der Schuldnerin angestellten Arbeitnehmernunmehr für die Auffanggesellschaft tätig, ohne daß diese an die Arbeitnehmeroder die Schuldnerin eine diesen Vorteil ausgleichende Vergütung zu entrich-ten hat, so spricht nach der Lebenserfahrung alles dafür, daß dies im gegen-seitigen Einvernehmen der beteiligten Gesellschaften geschehen ist.3. Ob der Kläger, wie die Beklagten behaupten, die Arbeitnehmer derSchuldnerin am 4. Juni 1997 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freige-stellt hat, ist unerheblich; denn damit war der Schuldnerin nicht die Möglichkeit - 11 -entzogen, mit Einverständnis ihrer Arbeiter sie entgeltlich einem Dritten zurVerfügung zu stellen. Das von den Beklagten behauptete Handeln des Klägershat daher an der Werthaltigkeit der von der Schuldnerin übertragenen Vermö-genswerte nichts geändert.4. Soweit sich die Klage gegen den Beklagten zu 2 richtet, wird dieRechtsprechung zur Darlegungs- und Beweislast bei Ansprüchen aus § 43Abs. 2 GmbHG (BGH, Urt. v. 4. November 2002 - II ZR 224/00, ZIP 2002,2314, z.V.b. in BGHZ 152, 280) zu beachten sein.Kreft Fischer Raebel Vill Cierniak
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