BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 337/05 Verk374ndet am: 22. Mai 2007 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 22. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 20. Dezember 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-klagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie daraus pers366nlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 Die Kl344ger wurden im Jahre 1992 von einem Vermittler geworben, zum Zwecke der Verm366gensbildung und der Steuerersparnis eine Eigen- 2 - 3 - tumswohnung in einer Wohnanlage in A. zu erwerben. Am 17. Februar 1992 unterbreiteten sie der C. gesell-schaft mbH (im Folgenden: Gesch344ftsbesorgerin) ein notarielles Angebot zum Abschluss eines umfassenden Gesch344ftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Gesch344ftsbe-sorgerin, die 374ber eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verf374gte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchf374hrung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Ge-sch344ftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensvertr344ge abschlie-337en sowie zur Bestellung der dinglichen und pers366nlichen Sicherheiten und zur Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwerfungserkl344rungen be-fugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand war mit 128.410 DM ausgewie-sen. Die Gesch344ftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat die Kl344ger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungs-vertrages am 24. M344rz 1992. Mit diesem erwarben sie die Eigentums-wohnung zum Preis von 33.578,50 DM, 374bernahmen aus einer zu Guns-ten der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in H366he von 128.410 DM sowie die pers366nliche Haftung f374r diesen Betrag und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Verm366gen. In ihrem Namen schloss die Gesch344ftsbesorgerin mit der Beklagten am 18./21. Dezember 1992 zwei Realkreditvertr344ge 374ber 97.836 DM und 27.516,60 DM. Diese enthielten in Ziffern 8 bzw. 10 unter anderem fol-gende Bestimmung: 3 - 4 - 204Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, - das Darlehen durch eine - nach dem von der Bank gefertigten Entwurf und in der von ihr vorgegebenen Form - neu zu bestel-lende, jederzeit f344llige Grundschuld ohne Brief in Darlehensh366he mit 16% Jahreszins an ausschlie337end 1. Rangstelle im Grund-buch des Beleihungsobjekts zu sichern. Die Unterwerfung des Eigent374mers unter die sofortige Zwangs-vollstreckung in das Grundbuch hat in der Weise zu erfolgen, dass sie auch gegen jeden k374nftigen Eigent374mer zul344ssig sein soll. S344mtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangs-vollstreckung in ihr gesamtes Verm366gen zu unterwerfen.223 Nachdem die Kl344ger die Zahlungen der Raten auf das vereinba-rungsgem344337 valutierte Darlehen eingestellt hatten, k374ndigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und betreibt nach Verwertung der Ei-gentumswohnung im Wege der Zwangsversteigerung nunmehr die Voll-streckung in das pers366nliche Verm366gen der Kl344ger. 4 Hiergegen wenden sich die Kl344ger mit der Vollstreckungsgegen-klage, indem sie zum einen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels bestreiten und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erheben. Das Landgericht hat der Klage stattge-geben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Nichtzulassungsbeschwer-de der Beklagten mit Beschluss vom 22. Oktober 2003 zur374ckgewiesen. Diese Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht auf die Verfas-sungsbeschwerde der Beklagten aufgehoben und die Sache an den Bundesgerichtshof zur374ckverwiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 5 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 7 Die prozessuale Gestaltungsklage analog 247 767 Abs. 1 ZPO sei begr374ndet, da der der Zwangsvollstreckung der Beklagten zugrunde lie-gende Titel unwirksam sei. Die Gesch344ftsbesorgerin sei bei Abgabe der notariellen Unterwerfungserkl344rung am 24. M344rz 1992 nicht wirksam be-vollm344chtigt gewesen. Gesch344ftsbesorgungsvertrag und Vollmacht seien wegen Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Eine Rechtsscheinhaftung der Kl344ger nach 247247 171 ff. BGB komme wegen des prozessualen Charakters der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstre-ckungsunterwerfungserkl344rung nicht in Betracht. Die Beklagte k366nne sich gegen374ber den Kl344gern auch nicht auf den 204dolo agit223-Einwand nach 247 242 BGB berufen. Die Kl344ger seien aus den Darlehensvertr344gen nicht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserkl344rung verpflichtet. Dem Wortlaut der betreffenden Darlehensbedingung lasse sich nicht ein-deutig entnehmen, ob die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-streckung in das gesamte Verm366gen den Anspruch der Beklagten aus Darlehen, aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis oder aus der 8 - 6 - Grundschuld sichere. Ebenso wenig sei erkennbar, in welcher H366he die Kl344ger zur Abgabe einer notariellen Unterwerfungserkl344rung verpflichtet sein sollten. Da es sich dabei um eine von der Beklagten f374r eine Viel-zahl von F344llen vorformulierte Vertragsbestimmung handele, gingen die-se Unklarheiten nach 247 5 AGBG zu Lasten des Verwenders. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. 9 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Kl344ger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach 247 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen An-spruch erhoben haben, zus344tzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungs-titels geltend machen. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestal-tungsklage analog 247 767 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage aus 247 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und Senat, Urteil vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829 m.w.Nachw.). 10 2. Die Revision r374gt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog 247 767 ZPO stattgegeben hat. 11 a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsge-richts, die der Gesch344ftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserkl344rung sei wegen Versto337es gegen Art. 1 12 - 7 - 247 1 RBerG unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstre-ckungstitel nach 247 794 Abs 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschlie337lich oder haupts344chlich die rechtliche Abwicklung eines Grundst374ckserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells f374r den Er-werber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 247 1 RBerG. Ein ohne diese Er-laubnis abgeschlossener Gesch344ftsbesorgungsvertrag, der so umfas-sende Befugnisse wie hier enth344lt, ist nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschluss-vollmacht auch die der Gesch344ftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserkl344rung. Entge-gen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Prozessvollmacht auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der 247247 172 ff. BGB als g374ltig zu behandeln, weil diese Vorschriften f374r die dem Gesch344ftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st.Rspr., vgl. BGHZ 154, 283, 287; Senat, Urteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, vom 28. M344rz 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils m.w.Nachw.). b) Nach dem f374r das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist es aber - entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts - den Kl344gern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (247 242 13 - 8 - BGB) verwehrt, sich gegen374ber der Beklagten auf die Nichtigkeit der no-tariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 24. M344rz 1992 zu berufen. Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbstst344ndiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserkl344rung als die Grundschuld ver-st344rkende Sicherheit abzugeben, verh344lt er sich treuwidrig, wenn er ver-sucht, aus der bisherigen Nichterf374llung seiner Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und vom 10. M344rz 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senat, Urteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, vom 28. M344rz 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346, f374r BGHZ 169, 109 vorgesehen und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 113). Eine solche Verpflichtung der Kl344ger hat das Berufungsgericht nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt zu Unrecht verneint. Die Kl344ger haben sich in den Darlehensvertr344gen vom 18./21. Dezember 1992 gegen374ber der Beklagten verpflichtet, als Si-cherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamth366he zu stellen, sondern sich dar374ber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Verm366gen zu unterwerfen, d.h. vollstreckbare Schuldverspre-chen nach 247 780 BGB abzugeben. 14 aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestehen kei-ne Unklarheiten im Sinne des 247 5 AGBG, die zu Lasten der Beklagten als Verwenderin der Klausel gingen. Die von den Kl344gern abzugebende Un-terwerfungsklausel bezog sich weder auf die Grundschuld, noch auf die 15 - 9 - Darlehensverbindlichkeit, sondern auf den materiell-rechtlichen Anspruch aus 247 780 BGB unter 334bernahme der pers366nlichen Haftung. Anders als das Berufungsgericht meint, ergibt die Vertragsbestimmung nur bei einer solchen Auslegung einen Sinn. Dass sich die Vollstreckungsunterwer-fungserkl344rung nicht auf die im Darlehensvertrag gesondert aufgef374hrte, nach 247 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld bezog, folgt bereits daraus, dass der Anspruch aus 247247 1147, 1192 Abs. 1 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das haftende Grundst374ck gerichtet ist, also gar nicht auf das gesamte Verm366gen erweitert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. M344rz 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 m.w.Nachw.). Ebenso wenig kommt aber die Annahme in Betracht, die Kl344ger h344tten sich unmittelbar wegen der Anspr374che der Beklagten aus Darlehen der Zwangsvollstreckung unterwerfen sollen. Die Kl344ger sollten der Beklag-ten nach dem eindeutigen Wortlaut der Klausel Sicherheiten stellen, also nicht nur gem344337 247 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeiten titulieren, die sie der Beklagten ohnehin schuldeten. Vielmehr konnte die von der Beklagten verlangte weitere, zus344tzliche Sicherheit nur in der 334bernahme der pers366nlichen Haftung durch die Kl344ger bestehen. Darin liegt ein Schuldanerkenntnis gem344337 247 780 BGB (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 zu einer wortglei-chen Klausel; vgl. ferner Senat, Urteile vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 und vom 20. M344rz 2007 - XI ZR 175/06, Um-druck S. 9). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts l344sst sich auch bestimmen, in welcher H366he die Kl344ger zur Abgabe der notariellen Un-terwerfungserkl344rung verpflichtet sein sollten. In den Vertragsbedingun-gen ist zun344chst festgelegt, dass der Darlehensnehmer als Sicherheit 16 - 10 - eine Grundschuld in Darlehensh366he mit 16% Jahreszinsen zu stellen hat. Die zus344tzliche Verpflichtung zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung steht hiermit in unmittelbarem textlichem und sys-tematischem Zusammenhang. Daraus ist zu schlie337en, dass auch das abstrakte Schuldanerkenntnis in der Darlehensh366he zuz374glich 16% Jah-reszinsen abzugeben war. bb) Anders als die Revisionserwiderung meint, versto337en die betreffenden Bestimmungen der Darlehensvertr344ge auch nicht gegen die 247247 3, 9 AGBG. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Ver-pflichtung des Darlehensnehmers ist banken374blich. Es entspricht jahr-zehntelanger Praxis, dass sich der mit dem pers366nlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelm344337ig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Verm366gen unterwerfen muss. Ein solches Verlangen kommt daher f374r ihn nicht 374berraschend im Sinne von 247 3 AGBG (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 f., jeweils m.w.Nachw.). Die 334bernahme einer selb-st344ndigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gel366sten abstrak-ten pers366nlichen Haftung in H366he des Grundschuldbetrages soll in Ver-bindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Anspr374che der Beklagten gegen die Kl344ger sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Kl344-ger im Sinne von 247 9 AGBG ist damit nicht verbunden (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88, jeweils m.w.Nachw.). 17 - 11 - 18 cc) Dagegen kann, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht eingewandt werden, dass die Kl344ger das Darlehen teilweise zur374ckgef374hrt haben. Dies spielt bei der Frage, ob die Kl344ger sich im Rahmen der prozessualen Gestaltungsklage auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels berufen k366nnen, keine Rolle, sondern ist als mate-riell-rechtliche Einwendung im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage nach 247 767 Abs. 1 ZPO geltend zu machen, 374ber die das Berufungsge-richt - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht entschieden hat. c) An die danach 374bernommene Verpflichtung zur Abgabe voll-streckbarer Schuldversprechen nach 247 780 BGB sind die Kl344ger jedoch nur gebunden, wenn die Darlehensvertr344ge vom 18./21 Dezember 1992 ihrerseits wirksam zustande gekommen sind. Davon ist nach dem f374r die Revisionsinstanz ma337geblichen Sachverhalt ungeachtet der Nichtigkeit der umfassenden Abschlussvollmacht vom 17. Februar 1992 nach Rechtsscheingrunds344tzen auszugehen. Die Vorschriften der 247247 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Gesch344ftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht wegen Versto337es gegen das Rechtsbera-tungsgesetz nichtig ist (Senat, Urteile vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 und vom 5. Dezember 2006 226 XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 m.w.Nachw.). Der danach anwendbare 247 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten sp344testens bei Abschluss der Darlehensver-tr344ge eine Ausfertigung der die Gesch344ftsbesorgerin als Vertreterin der Kl344ger ausweisenden Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. nur Senat BGHZ 161, 15, 29 sowie Senat, Urteil vom 28. M344rz 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Die Prozessparteien haben 19 - 12 - dazu streitig vorgetragen. Tats344chliche Feststellungen hat das Beru-fungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - insoweit bislang nicht getroffen. III. Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung nicht reif ist, war sie zur weiteren Sachaufkl344rung an das Berufungsgericht zur374ckzuverwei-sen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 20 Nobbe Joeres Ellenberger Schmitt Gr374neberg Vorinstanzen: LG Coburg, Entscheidung vom 06.08.2002 - 12 O 277/02 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 20.12.2002 - 6 U 42/02 -
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