BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 338/05 Verk374ndet am: 22. Mai 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 22. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 6. November 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-klagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie daraus pers366nlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 Die Kl344ger wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zum Zwecke der Verm366gensbildung und der Steuerersparnis eine Eigen- 2 - 3 - tumswohnung in einer Studenten-Appartement-Anlage in B. zu erwerben. Am 6. Dezember 1993 unterbreiteten sie der C. gesellschaft mbH (im Folgenden: Gesch344ftsbesorgerin) ein no-tarielles Angebot zum Abschluss eines umfassenden Gesch344ftsbesor-gungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Gesch344ftsbesorgerin, die 374ber eine Erlaubnis nach dem Rechts-beratungsgesetz nicht verf374gte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchf374hrung des Erwerbs zu vertreten. Unter ande-rem sollte die Gesch344ftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehens-vertr344ge abschlie337en sowie zur Bestellung der dinglichen und pers366nli-chen Sicherheiten und zur Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwer-fungserkl344rungen befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand war mit 152.408 DM ausgewiesen, der unter Ber374cksichtigung eines Eigenkapi-tals von 15.240,80 DM mit 137.167,20 DM fremd finanziert werden sollte. Die Gesch344ftsbesorgerin nahm das Angebot an und schloss mit der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) im Na-men der Kl344ger am 22./27. Dezember 1993 und am 27./28. Dezember 1993 zwei Darlehensvertr344ge 374ber 121.164 DM bzw. 31.244 DM. Diese enthielten in Ziffer 10.3 folgende Bestimmung: 3 204S344mtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangs-vollstreckung in ihr gesamtes Verm366gen zu unterwerfen. Die Bank kann die pers366nliche Haftung unabh344ngig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvoll-streckung in das Beleihungsobjekt geltend machen.223 Am 30. Dezember 1993 vertrat die Gesch344ftsbesorgerin die Kl344ger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 4 - 4 - 121.164 DM, 374bernahmen aus einer zu Gunsten der Beklagten noch ein-zutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in H366he von 152.408 DM so-wie die pers366nliche Haftung f374r diesen Betrag und unterwarfen sich in-soweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Verm366gen. Mit notarieller Urkunde vom 21. Januar 1994 wurde die Grundschuld zu Gunsten der Beklagten bestellt. Nachdem die Kl344ger die Zahlungen der Raten auf das vereinba-rungsgem344337 valutierte Darlehen eingestellt hatten, k374ndigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und betreibt nach Verwertung der Ei-gentumswohnung im Wege der Zwangsversteigerung nunmehr die Voll-streckung in das pers366nliche Verm366gen der Kl344ger. 5 Hiergegen wenden sich die Kl344ger mit der Vollstreckungsgegen-klage, indem sie zum einen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels bestreiten und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erheben. Das Landgericht hat die Klage abge-wiesen. Auf die Berufung der Kl344ger hat das Berufungsgericht die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Urkunden vom 30. Dezem-ber 1993 und 21. Januar 1994 f374r unzul344ssig erkl344rt. Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklag-ten mit Beschluss vom 22. Oktober 2003 zur374ckgewiesen. Diese Ent-scheidung hat das Bundesverfassungsgericht auf die Verfassungsbe-schwerde der Beklagten aufgehoben und die Sache an den Bundesge-richtshof zur374ckverwiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 6 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 8 Die von der Gesch344ftsbesorgerin im Namen der Kl344ger abgegebe-ne Unterwerfungserkl344rung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei unwirksam. Die Gesch344ftsbesorgerin sei bei Abgabe der notariellen Un-terwerfungserkl344rung am 30. Dezember 1993 nicht wirksam bevollm344ch-tigt gewesen. Gesch344ftsbesorgungsvertrag und Vollmacht seien wegen Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Eine Rechts-scheinhaftung der Kl344ger nach 247247 171 ff. BGB scheide wegen des pro-zessualen Charakters der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsun-terwerfungserkl344rung aus. Ob hinsichtlich der Darlehensvertr344ge eine Rechtsscheinhaftung in Betracht komme, k366nne dahinstehen. Die Beru-fung der Kl344ger auf die Nichtigkeit der Unterwerfungserkl344rung erscheine jedenfalls nicht als treuwidrig. Im 334brigen neige der Senat dazu, die Voll-streckungsklausel in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1993 wegen eines Versto337es gegen 247 3 Abs. 2 Satz 1, 247 12 MaBV gem344337 247 134 BGB als nichtig anzusehen. Diese Frage bed374rfe jedoch keiner endg374ltigen Entscheidung. 9 - 6 - II. 10 Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung in wesentli-chen Punkten nicht stand. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-gen, dass die Kl344ger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach 247 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch erhoben haben, zus344tzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend machen. Dies ist Gegenstand einer prozes-sualen Gestaltungsklage analog 247 767 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage aus 247 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und Senat, Urteil vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829 m.w.Nachw.). 11 2. Die Revision r374gt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog 247 767 ZPO stattgegeben hat. 12 a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsge-richts, die der Gesch344ftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserkl344rung sei wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 RBerG unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstre-ckungstitel nach 247 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschlie337lich oder haupts344chlich die rechtliche Abwicklung eines Grundst374ckserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells f374r den Er- 13 - 7 - werber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 247 1 RBerG. Ein ohne diese Er-laubnis abgeschlossener Gesch344ftsbesorgungsvertrag, der so umfas-sende Befugnisse wie hier enth344lt, ist nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschluss-vollmacht auch die der Gesch344ftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserkl344rung. Entge-gen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Prozessvollmacht auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der 247247 172 ff. BGB als g374ltig zu behandeln, weil diese Vorschriften f374r die dem Gesch344ftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st.Rspr., vgl. BGHZ 154, 283, 287; Senat, Urteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, vom 28. M344rz 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils m.w.Nachw.). b) Nach dem f374r das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist es aber den Kl344gern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (247 242 BGB) verwehrt, sich gegen374ber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 30. Dezem-ber 1993 zu berufen. Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Dar-lehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbst344ndiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserkl344rung als die Grundschuld verst344rkende Sicherheit abzugeben, verh344lt er sich 14 - 8 - treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterf374llung seiner Verpflichtung Vorteile zu ziehen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 22. Ok-tober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und vom 10. M344rz 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senat, Urteile vom 27. Sep-tember 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, vom 28. M344rz 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346, f374r BGHZ 169, 109 vorgesehen und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 113). Dies gilt entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts auch dann, wenn die Nichtig-keit der Vollmacht auf einem Versto337 gegen das Rechtsberatungsgesetz beruht und sich die Verpflichtung zu Schuldanerkenntnis und Unterwer-fungserkl344rung in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen befindet. Ausschlaggebend ist deshalb allein, dass die Kl344ger sich nach Zif-fer 10.3 der Darlehensvertr344ge vom 22./27. Dezember 1993 und 27./28. Dezember 1993 gegen374ber der Beklagten verpflichtet haben, als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamth366he zu stel-len, sondern sich dar374ber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Verm366gen zu unterwerfen, d.h. vollstreckbare Schuldver-sprechen nach 247 780 BGB abzugeben. Darauf, nicht auf die Darlehens-verpflichtungen bezog sich auch die Vollstreckungsunterwerfungserkl344-rung (vgl. Senat, Urteile vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 und vom 20. M344rz 2007 - XI ZR 175/06, Umdruck S. 9 zu einer wortgleichen Klausel). Entgegen der Auffassung der Revisions-erwiderung bestehen insoweit keine Unklarheiten im Sinne des 247 5 AGBG, die zu Lasten der Beklagten als Verwenderin der Klausel gingen. Die Kl344ger sollten der Beklagten nach dem eindeutigen Wortlaut der Ver-tragsbestimmung Sicherheiten stellen, also nicht nur gem344337 247 794 15 - 9 - Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeiten titulieren, die sie der Beklagten ohnehin schuldeten. 16 Anders als die Revisionserwiderung meint, versto337en die betref-fenden Klauseln der Darlehensvertr344ge auch nicht gegen die 247247 3, 9 AGBG. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers ist banken374blich. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem pers366nlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelm344337ig der Zwangsvollstre-ckung in sein gesamtes Verm366gen unterwerfen muss. Ein solches Ver-langen kommt daher f374r ihn nicht 374berraschend im Sinne von 247 3 AGBG (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 89 f., jeweils m.w.Nachw.). Die 334bernahme einer selbst344ndigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gel366sten ab-strakten pers366nlichen Haftung in H366he des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstre-ckung die Anspr374che der Beklagten gegen die Kl344ger sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Kl344ger im Sinne von 247 9 AGBG ist damit nicht verbunden (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88, jeweils m.w.Nachw.). c) An die danach 374bernommene Verpflichtung zur Abgabe voll-streckbarer Schuldversprechen nach 247 780 BGB sind die Kl344ger jedoch nur gebunden, wenn die Darlehensvertr344ge vom 22./27. Dezember 1993 und vom 27./28. Dezember 1993 ihrerseits wirksam zustande gekommen 17 - 10 - sind. Davon ist nach dem f374r die Revisionsinstanz ma337geblichen Sach-verhalt ungeachtet der Nichtigkeit der umfassenden Abschlussvollmacht vom 6. Dezember 1993 nach Rechtsscheingrunds344tzen auszugehen. Die Vorschriften der 247247 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die ei-nem Gesch344ftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht wegen Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senat, Urteile vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 m.w.Nachw.). Der danach anwend-bare 247 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten sp344testens bei Abschluss der Darlehensvertr344ge eine Ausfertigung der die Gesch344fts-besorgerin als Vertreterin der Kl344ger ausweisenden Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. nur Senat BGHZ 161, 15, 29 sowie Senat, Urteil vom 28. M344rz 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Die Prozessparteien haben dazu streitig vorgetragen. Tats344chliche Fest-stellungen hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus kon-sequent - insoweit bislang nicht getroffen. III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). Die Vollstreckungsklausel in der notariellen Ur-kunde vom 30. Dezember 1993 ist nicht, wie vom Berufungsgericht in Erw344gung gezogen, wegen eines Versto337es gegen 247 3 Abs 2 Satz 1, 247 12 MaBV als nichtig anzusehen (247 134 BGB). Die Beklagte ist als Kre-ditgeberin nicht Gewerbetreibende und damit schon nicht Normadres- 18 - 11 - satin der Vorschriften der Makler- und Bautr344gerverordnung. Die Makler- und Bautr344gerverordnung richtet sich als 366ffentlich-rechtliche Berufsaus-374bungsregel vielmehr ausschlie337lich an den Bautr344ger, nicht aber an die den Bautr344ger oder den Erwerber finanzierende Bank (vgl. Grziwotz, KommMaBV Einleitung Rdn. 17). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Entscheidung des VII. Zivilsenates vom 22. Oktober 1998 (BGHZ 139, 387 ff.). Diese betraf eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers mit Nachweisverzicht gegen374ber der Bautr344gerin wegen der Zahlungsverpflichtungen aus dem Bautr344gervertrag. Hier liegt eine Vollstreckungsunterwerfungserkl344rung zugunsten der Beklagten als Kreditgeberin wegen der Verpflichtungen aus den Darlehensvertr344gen vor. Anders als das Berufungsgericht meint, werden dadurch die Vorschriften der Makler- und Bautr344gerverordnung auch nicht umgangen. Die Makler- und Bautr344gerverordnung beabsichtigt den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber vor missbr344uchlicher Verwendung von Erwerbs- und Baugeldern durch Bautr344ger (BGH, Urteil vom 26. Januar 1978 - VII ZR 50/77, WM 1978, 493, 494). Dieser Schutzzweck wird durch eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers zu Gunsten der Bank hinsichtlich der Zahlungsverpflichtungen, die sich aus Darlehen zur Finanzierung des Bauvorhabens ergeben, nicht tan-giert. - 12 - IV. 19 Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung nicht reif ist, war sie zur weiteren Sachaufkl344rung an das Berufungsgericht zur374ckzuverwei-sen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nobbe Joeres Ellenberger Schmitt Gr374neberg Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 14.03.2002 - 10 O 8245/01 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 06.11.2002 - 12 U 1326/02 -
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