BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 34/04 Verk374ndet am: 15. November 2007 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 675 Abs. 1; EStG 247247 16, 34 a) Ist der Steuerberater verpflichtet, den Mandanten auf die M366glichkeit einer verbindlichen Auskunft des Finanzamts hinzuweisen, hat er jenem doch die Entscheidung, ob er einen solchen Antrag stellen will, zu 374berlassen (im Anschluss an BGH, Urt. v. 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05, WM 2007, 903, 904). b) Kommt es darauf an, ob das zust344ndige Finanzamt eine von ihm erbetene verbindliche Auskunft erteilt h344tte, hat das Regressgericht zu pr374fen, wie das Finanzamt sein Ermessen ausge374bt h344tte. Hinsichtlich der Frage, wel-chen Inhalt die verbindliche Auskunft gehabt h344tte, ist demgegen374ber ent-scheidend, wie das Regressgericht die objektive Rechtslage beurteilt. BGH, Urteil vom 15. November 2007- IX ZR 34/04 - OLG D374sseldorf LG Wuppertal - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 20. Januar 2004 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerinnen sind die Erbinnen des B. (nachfolgend: Erblasser). Die Beklagten betreiben eine Steuerberatersoziet344t. Der Erblasser war Kommanditist einer GmbH & Co KG, auch an der Komplement344r-GmbH beteiligt und Eigent374mer des Betriebsgrundst374cks. Er ver344u337erte im Jahr 1996, von dem Beklagten zu 1 steuerlich beraten, einen jeweils 20 %igen Anteil sei-ner Beteiligungen, nicht aber des Grundeigentums. Wegen des zuletzt genann-ten Umstands beanstandete das Finanzamt auf Grund einer Betriebspr374fung im Jahr 1999 die Inanspruchnahme des erm344337igten Steuersatzes gem344337 247247 16, 1 - 3 - 34 EStG auf den Ver344u337erungsgewinn. Mit dem entsprechend ge344nderten Steuerbescheid wurden 333.040,19 200 Mehrsteuern festgesetzt. Die Kl344gerinnen nehmen die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Sie werfen ihnen vor, den Erblasser nicht auf die unsichere Rechtslage hinge-wiesen zu haben. Die Ver344u337erung der Gesellschaftsanteile ohne das zugeh366-rige Betriebsverm366gen sei schon damals steuerrechtlich riskant gewesen. Es h344tte eine verbindliche Auskunft des Finanzamts eingeholt werden k366nnen. Not-falls h344tte der Erblasser auch einen Teil des Grundeigentums verkauft. Der Steuerschaden h344tte so vermieden werden k366nnen. 2 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr, bis auf einen Teil der Zinsen, stattgegeben. Dagegen wenden sich die Be-klagten mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision. 3 Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 4 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Beklagten h344tten ihre Pflichten als steuerliche Berater verletzt. Die Voraussetzungen der Steuererm344337igung h344tten - wie inzwischen vom Bundesfinanzhof gekl344rt worden sei - nicht vorge-legen, weil der Mitunternehmeranteil des Erblassers das Grundst374ck als Son-derbetriebsverm366gen umfasst habe, jedoch nicht mit einem entsprechenden 5 - 4 - Bruchteil mitver344u337ert worden sei. Diese Rechtsprechung h344tten die Beklagten zwar nicht voraussehen m374ssen, zumal ein Finanzgericht noch im Jahr 1998 in f374r den Erblasser g374nstigem Sinn entschieden habe. Schon im Beratungszeit-raum sei die steuerliche Beurteilung jedoch unsicher gewesen. Wenngleich im hier ma337geblichen Bezirk der Oberfinanzdirektion D374sseldorf die anteilige Mit-374bertragung des Betriebsverm366gens nicht verlangt worden sei, habe es in an-deren Teilen des Bundesgebiets eine abweichende Praxis der Finanzverwal-tung gegeben. Einschl344gige Urteile der Finanzgerichte h344tten gefehlt. Zur Vor-sicht habe jedoch ein Urteil des Bundesfinanzhofs aus dem Jahr 1991 mahnen m374ssen, wonach die Tarifverg374nstigung bei der Ver344u337erung des gesamten Mitunternehmeranteils keine Anwendung gefunden habe, wenn gleichzeitig Wirtschaftsg374ter des Sonderbetriebsverm366gens zum Buchwert in einen ande-ren Betrieb des Mitunternehmers 374berf374hrt worden seien. Auch habe der Bun-desfinanzhof bereits vor 1996 ausgesprochen, dass der Mitunternehmeranteil den Gesellschaftsanteil und das dem Mitunternehmer zuzurechnende Sonder-betriebsverm366gen umfasse. Im steuerrechtlichen Schrifttum seien die Meinun-gen geteilt gewesen. Bei dieser Lage h344tten sich f374r die Beklagten Zweifel er-geben m374ssen, ob die f374r den Erblasser zust344ndige Finanzbeh366rde die ihm g374nstige Beurteilung beibehalten werde. Sie h344tten deshalb den Erblasser 374ber die Risiken aufkl344ren und dar374ber hinaus und sogar in erster Linie sich um eine verbindliche Auskunft des Finanzamts bem374hen m374ssen. H344tten die Beklagten pflichtgem344337 vor der Anteils374bertragung im August 1996 eine verbindliche Auskunft beantragt, so h344tte das Finanzamt diese nicht verweigern k366nnen. Sie w344re mutma337lich in der Weise erteilt worden, dass die Mit374bertragung eines Grundst374cksanteils nicht n366tig geworden w344re, um den erm344337igten Steuersatz zugebilligt zu bekommen. Da dem Finanzamt ein Er-messensspielraum zugestanden habe, komme es nicht darauf an, wie das Re- 6 - 5 - gressgericht die Rechtslage beurteile. Aufgrund der verbindlichen Auskunft w344-re die Belastung des Erblassers durch die Steuernachzahlung vermieden wor-den. II. Dies h344lt einer rechtlichen 334berpr374fung in wesentlichen Punkten nicht stand. 7 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagten verpflichtet waren, den Erblasser auf die M366glichkeit hinzu-weisen, bei dem zust344ndigen Finanzamt eine verbindliche Auskunft einzuholen, und ihm ein solches Vorgehen zu empfehlen. 8 a) Der Erblasser hatte den Beklagten das Mandat erteilt, ihn umfassend in steuerrechtlicher Hinsicht bei dem von ihm beabsichtigten Anteilsverkauf zu beraten. Gegenstand der Beratungspflichten war damit auch, eine m366glichst g374nstige Versteuerung des Ver344u337erungsgewinns zu erreichen (vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, NJW 1993, 2799, 2800). 9 b) Zweck der Steuerberatung ist es, die dem Auftraggeber fehlende Sach- und Rechtskunde auf diesem Gebiet zu ersetzen. Die pflichtgem344337e Steuerberatung verlangt daher sachgerechte Hinweise 374ber die Art, die Gr366337e und die m366gliche H366he eines Steuerrisikos, um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und ei-ne Fehlentscheidung zu vermeiden (BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 4. Juni 1996 - IX ZR 246/95, WM 1996, 1841, 1843; v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 10 - 6 - 127/04, WM 2005, 2345, 2346). Dies kann die Verpflichtung des Steuerberaters einschlie337en, den Mandanten auf die M366glichkeit einer verbindlichen Auskunft des Finanzamts hinzuweisen und diese gegebenenfalls auch zu beantragen (BGH, Urt. v. 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05, WM 2007, 903, 904). Nach dem Gebot des sichersten Weges (vgl. BGH, Urt. v. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, WM 2000, 2431, 2435) kommt dies insbesondere dann in Betracht, wenn die Rechtslage nach Aussch366pfung der eigenen Erkenntnism366glichkeiten ungekl344rt und die Angelegenheit von schwer wiegender Bedeutung f374r die Ent-scheidung des Mandanten ist. Betrifft die Beratung in einem solchen Fall eine einschneidende, dauerhafte und sp344ter praktisch nicht mehr r374ckg344ngig zu ma-chende rechtliche Gestaltung, hat der Steuerberater die Einholung einer Aus-kunft des Finanzamtes zu empfehlen (BGH, Urt. v. 8. Februar 2007 aaO). c) Die Voraussetzungen dieser Pflicht hat das Berufungsgericht rechts-fehlerfrei bejaht. Wie es im Einzelnen dargelegt hat, mussten die Beklagten auch nach der gebotenen und ihnen m366glichen Pr374fung im Zweifel sein, ob oh-ne 334bertragung des Betriebsverm366gens der erm344337igte Steuersatz Anwendung finden kann. Es ging um erhebliche wirtschaftliche Folgen f374r den Mandanten, standen doch 333.000 200 auf dem Spiel. Waren die Beteiligungen ohne einen entsprechenden Anteil am Betriebsgrundst374ck 374bertragen, konnten etwaige steuerliche Nachteile dieser Gestaltung nicht mehr r374ckg344ngig gemacht wer-den. 11 d) Unzutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten h344t-ten sich "um eine verbindliche Auskunft des Finanzamts bem374hen" m374ssen. Dies geht zu weit, weil die Beklagten die Erw344gung, eine amtliche Auskunft ein-zuholen, zun344chst einmal dem Erblasser h344tten unterbreiten m374ssen. Die Ent-scheidung musste - wie stets - dem Mandanten verbleiben. 12 - 7 - 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts darf das Regressge-richt jedoch nicht davon ausgehen, dass die ordnungsgem344337e Beratung des Erblassers letztlich zu einer ihm g374nstigen verbindlichen Auskunft gef374hrt und damit den Steuerschaden vermieden h344tte. 13 a) Es ist bereits offen, ob der Erblasser der Anregung, sich um eine ver-bindliche Auskunft zu bem374hen, gefolgt w344re. Insoweit greift die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nicht ein. F374r diesen Anwendungsfall des An-scheinsbeweises ist kein Raum, wenn nicht nur eine einzige, sondern mehrere Entschlussm366glichkeiten ernsthaft in Betracht kommen und s344mtliche gewisse Risiken in sich bergen, die zu gewichten und untereinander abzuw344gen sind (BGHZ 123, 311, 314 ff; BGH, Urt. v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646; v. 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 743). F374r die Einholung einer verbindlichen Auskunft sprach, dass auf diese Weise, falls sich das Finanzamt darauf einlie337, Klarheit zu schaffen war, ob und wie der Erblasser den erm344337igten Steuersatz auf den Ver344u337erungserl366s in Anspruch nehmen konnte. Erteilte das Finanzamt eine positive Auskunft, begr374ndete die-se f374r den Erblasser Vertrauensschutz. War die Auskunft negativ, konnte der Erblasser versuchen, auch einen entsprechenden Grundst374cksanteil an den Erwerber der Teil-Beteiligungen zu ver344u337ern und so doch noch den erm344337ig-ten Steuersatz in Anspruch zu nehmen. Es gab jedoch auch Argumente dage-gen, sich um eine verbindliche Auskunft zu bem374hen. Ob die Finanzbeh366rde eine solche erteilen w374rde, war keineswegs sicher. Insofern hatte diese einen Ermessensspielraum. Das Ersuchen an die Finanzbeh366rde war zudem geeig-net, die bisherige Praxis einer sorgf344ltigen kritischen Pr374fung zu unterziehen. Immerhin hatte gerade die f374r den Erblasser zust344ndige Finanzbeh366rde bisher stets die dem Steuerpflichtigen g374nstige Auffassung vertreten. Sollte sie nun- 14 - 8 - mehr eine verbindliche Auskunft erteilen und sich insofern festlegen, konnte dies Anlass f374r eine vertiefte Pr374fung und die Vorwegnahme der sp344teren Kehrtwendung sein. b) Falls der Erblasser sich um eine verbindliche Auskunft des Finanz-amts h344tte bem374hen wollen, mag man mit dem Berufungsgericht annehmen, dass das angerufene Finanzamt eine positive Auskunft erteilt h344tte. Darauf kommt es jedoch nicht an. Entscheidend ist, welche Auskunft das Finanzamt richtiger Ansicht nach h344tte erteilen m374ssen. Richtigerweise h344tte es den An-tragsteller dahin verbescheiden m374ssen, dass ohne Mitver344u337erung eines ent-sprechenden Anteils des Betriebsgrundst374cks der Ver344u337erungsgewinn dem normalen Steuersatz unterliegt. 15 aa) Kommt es f374r die Feststellung der Urs344chlichkeit einer Pflichtverlet-zung darauf an, wie die Entscheidung einer Beh366rde ausgefallen w344re, ist im Allgemeinen darauf abzustellen, wie nach Auffassung des 374ber den Ersatzan-spruch entscheidenden Gerichts richtigerweise h344tte entschieden werden m374s-sen (BGHZ 124, 86, 95 f; 145, 256, 260: BGH, Urt. v. 21. September 1995 - IX ZR 228/94, NJW 1996, 48, 49; v. 23. November 1995 - IX ZR 225/94, NJW 1996, 842, 843). H344tte die Verwaltungsbeh366rde nach Ermessen zu entscheiden gehabt, ist jedoch ausschlaggebend, welche Ermessensentscheidung die Be-h366rde tats344chlich getroffen h344tte (BGHZ 79, 223, 226; BGH, Urt. v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, WM 1993, 1677, 1679 f); h344tte sich die tats344chlich getroffene Entscheidung nicht im Rahmen des der Verwaltung einger344umten Ermessens gehalten, ist allerdings wieder darauf abzustellen, wie das Inzidentverfahren nach Meinung des Regressgerichts h344tte ausgehen m374ssen (BGH, Urt. v. 23. November 1995 aaO). 16 - 9 - bb) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, das zust344ndige Finanzamt h344tte sein Ermessen dahin ausge374bt, dass eine verbind-liche Auskunft nicht verweigert wird. Auf Rechtsirrtum beruht jedoch die Ansicht des Berufungsgerichts, das Finanzamt h344tte nicht nur hinsichtlich der Frage, ob es eine solche Auskunft erteilt, sondern auch hinsichtlich des Inhalts der Aus-kunft Ermessen gehabt. Insofern hatte es eine rechtlich gebundene Entschei-dung zu treffen, sich also an der objektiven Rechtslage zu orientieren. Deshalb kommt es darauf an, wie das Regressgericht diese Rechtslage beurteilt. 17 cc) Richtiger Ansicht nach h344tte das Finanzamt schon im Jahr 1996 die steuerliche Frage zu Ungunsten des Erblassers beantworten m374ssen. Die Rechtslage ist inzwischen durch den Bundesfinanzhof gekl344rt (BFHE 192, 419, 421; 192, 534, 538). Umfasst ein Mitunternehmeranteil auch Sonderbetriebs-verm366gen, das zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen z344hlt, ist danach bei Ver344u337erung eines Teilanteils der dabei entstehende Gewinn nur dann erm344-337igt zu besteuern, wenn auch ein entsprechender Bruchteil des Sonderbe-triebsverm366gens ver344u337ert wird. Das Betriebsgrundst374ck geh366rt zu den wesent-lichen Betriebsgrundlagen (BFHE 192, 419, 422; vgl. ferner BFHE 192, 534, 537). In dem Zeitpunkt, als die verbindliche Auskunft h344tte erteilt werden m374s-sen, wenn darum nachgesucht worden w344re und das Finanzamt sich zu der Erteilung entschlossen h344tte, w344re eine abweichende Antwort nicht rechtens gewesen. Denn die Grundlagen der rechtlichen Beurteilung waren damals keine anderen. 18 - 10 - c) Da der Erblasser nach dem regelgerechten Lauf der Dinge nicht mit einem ihm g374nstigen Inhalt der verbindlichen Auskunft h344tte rechnen k366nnen, h344tte er sein Ziel einer Besteuerung nach dem erm344337igten Steuersatz nur errei-chen k366nnen, wenn es ihm gelungen w344re, auch einen Grundst374cksteil an den Erwerber zu ver344u337ern. Insofern haben die Beklagten geltend gemacht, dass der Erwerber finanziell nicht in der Lage gewesen w344re, au337er dem Kaufpreis f374r die Gesellschaftsbeteiligungen auch noch einen Betrag f374r den Grund-st374cksanteil aufzubringen. Feststellungen hierzu hat der Tatrichter nicht getrof-fen. 19 3. Die im Jahre 1996 tats344chlich noch bestehende, rechtlich jedoch un-beachtliche (vgl. 2 b cc) M366glichkeit, dass das Finanzamt - rechtswidrig - die erw374nschte verbindliche Auskunft erteilt, k366nnte im 334brigen keinen Schaden im Rechtssinne begr374nden. 20 Auszugehen ist von dem normativen Schadensbegriff. Ein Gesch344digter soll grunds344tzlich im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als das-jenige, was er nach der materiellen Rechtslage h344tte verlangen k366nnen. Der Verlust einer tats344chlichen oder rechtlichen Position, auf die er keinen Anspruch hat, ist grunds344tzlich kein erstattungsf344higer Nachteil (BGHZ 125, 27, 34; 145, 256, 262; BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98, WM 2000, 1808, 1809; v. 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, WM 2000, 1814, 1816). Durch eine fiktive Ent-scheidung, die gerade mit diesem Inhalt nicht h344tte ergehen d374rfen, wird kein schutzw374rdiger Besitzstand begr374ndet. 21 - 11 - III. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO), damit gepr374ft wird, ob der Erblasser bei ordnungsgem344337er Bera-tung sich daf374r entschieden h344tte, einen entsprechenden Grundst374cksanteil mit zu ver344u337ern, und dieses Vorhaben auch h344tte durchf374hren k366nnen. 22 Gegebenenfalls wird nach 247 287 ZPO im Rahmen eines Gesamtverm366-gensvergleichs (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 16. Oktober 2003 - IX ZR 167/02, WM 2004, 472, 474; v. 20. Januar 2005 - IX ZR 416/00, WM 2005, 999, 1000) zu untersuchen sein, wie sich die nunmehrige Verm366genslage der Kl344gerinnen, welche noch Eigent374merinnen des gesamten Betriebsgrundst374cks sind und ins-gesamt dessen Fr374chte genie337en k366nnen, zu der fiktiven Verm366genslage 23 - 12 - verh344lt, die best374nde, wenn auch ein Grundst374cksanteil an den Erwerber mit-ver344u337ert worden w344re. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Dr. Kayser Prof. Dr. Gehrlein Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 10.02.2003 - 3 O 261/02 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 20.01.2004 - 23 U 28/03 -
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