BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 34/04 Verk374ndet am: 27. Juni 2007 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nrn. 1 und 2; culpa in contrahendo a) Bei einer Ausschreibung kann das vorvertragliche Vertrauensverh344ltnis ge-bieten, den Bieter auf f374r diesen nicht erkennbare Umst344nde hinzuweisen, die, wie die angek374ndigte R374ge von Verst366337en gegen das Vergaberecht, die Erteilung des Zuschlags und damit eine erfolgreiche Teilnahme in Frage stel-len k366nnen. b) Bei Verletzung dieser Aufkl344rungspflicht kann ein Anspruch auf Ersatz f374r die mit der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren verbundenen Aufwendun-gen bestehen, wenn der Bieter in Kenntnis des Sachverhalts die Aufwendun-gen nicht get344tigt h344tte. BGH, Urt. vom 27. Juni 2007 - X ZR 34/04 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 27. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-ter Keukenschrijver, die Richterin Ambrosius und die Richter Asendorf und Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das am 10. Februar 2004 ver-k374ndete Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Stadt (Vergabestelle) schrieb im September 2001 f374r den beabsichtigten Neubau eines "I. Zentrum" des Krankenhauses D. Architektenleistungen im Verhand- lungsverfahren nach der Verdingungsordnung f374r freiberufliche Leistungen (VOF) aus, und zwar - nach Losen getrennt - die Geb344ude- und Tragwerkspla-nung. Die Kl344gerin bewarb sich neben 44 anderen Bewerbern um die Teilnah-me und wurde mit 5 weiteren Bewerbern ausgew344hlt. Die Vergabestelle hatte sich inzwischen, auf Betreiben des Stadtplanungsamtes, entschlossen, einen in 1 - 3 - der Ausschreibung nicht erw344hnten beschr344nkten hochbaulichen Wettbewerb zu veranstalten und bat die Kl344gerin und die f374nf weiteren ausgew344hlten Be-werber im Dezember 2001 um Zustimmung f374r ihre Beteiligung an einem "dem Verhandlungsverfahren nachgeschalteten Gutachtenverfahren zur Erlangung von Vorentw374rfen". Alle ausgew344hlten Bewerber willigten ein. Die Auslobungs-bedingungen versprachen f374r die Teilnahme an diesem Wettbewerb eine pau-schale Aufwandsentsch344digung von 8.100 200 f374r jeden ausgew344hlten Teilneh-mer, der eine den Bedingungen entsprechende Arbeit abgab. Ein bei der Auswahl 374bergangener Bewerber hatte gegen374ber der Ver-gabestelle u. a. nicht nachvollziehbare Auswahlkriterien ger374gt. Diese R374ge hatte die Vergabestelle im Januar 2002 schriftlich und m374ndlich zur374ckgewie-sen. Weder 374ber die R374ge noch 374ber die anschlie337ende Entscheidung der Ver-gabestelle wurden die f374r die Teilnahme am Gutachtenverfahren ausgew344hlten Bieter unterrichtet. Sie erhielten im Februar 2002 die Wettbewerbsunterlagen, die als Abgabetermin f374r die Arbeit den 8. M344rz 2002 und f374r das zu fertigende Modell den 15. M344rz 2002 vorsahen. Die Kl344gerin gab ihre Arbeiten fristgerecht ab. 2 Am 6. M344rz 2002 stellte der 374bergangene Bewerber einen Nachpr374-fungsantrag, der der Vergabestelle zwei Tage sp344ter zugestellt wurde. Mit Be-schluss der Vergabekammer vom 10. April 2002 wurde der Planungswettbe-werb aufgehoben und der beklagten Stadt aufgegeben, die Teilnahmeantr344ge im Verhandlungsverfahren neu zu bewerten. Die Beschwerde gegen diesen Beschluss blieb erfolglos (OLG Dresden, Beschluss vom 6.6.2002, WVerg 4/02). Dieses Ergebnis des Nachpr374fungsverfahrens teilte die Vergabestelle der Kl344gerin am 21. Juni 2002 mit; zugleich hob sie den Planungswettbewerb auf. Bei der neuerlichen Bewertung der urspr374nglichen Teilnahmeantr344ge f374r das Verhandlungsverfahren fand die Kl344gerin keine Ber374cksichtigung mehr. 3 - 4 - Die Kl344gerin hat f374r ihre im Rahmen der Beteiligung am Gutachtenver-fahren erbrachten Planungsleistungen auf der Grundlage der Honorarordnung f374r Architekten und Ingenieure (HOAI) eine Verg374tung von 204.801,33 200 ermit-telt und die Beklagte in dieser H366he in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, soweit mit ihr mehr als die in den Auslobungsbedin-gungen f374r das Gutachtenverfahren ausgelobte pauschale Aufwandsentsch344di-gung in H366he von 8.100 200 geltend gemacht worden ist. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt und die Sache zur Feststellung der H366he des der Kl344gerin zustehenden Zahlungsanspruchs an das Landgericht zur374ckverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der beklagten Stadt. 4 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: Der Kl344gerin stehe 374ber den vom Landgericht zuerkann-ten Betrag hinaus ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach aus culpa in contrahendo (c.i.c.) auf Ersatz ihres Vertrauensschadens zu, weil die Beklagte im Zusammenhang mit der Ausschreibung zum Nachteil der Kl344gerin gegen Vergaberecht versto337en und dadurch schuldhaft Aufwendungen der Kl344gerin verursacht habe, die dieser bei Einhaltung der Vergaberegeln nicht entstanden w344ren. Die von der Beklagten getroffene Auswahl der Bewerber, die zur Ver- 6 - 5 - handlung aufgefordert werden sollten, habe sich in einer Summe von Einzel-platzierungen ersch366pft, hinter denen ein faires, transparentes und nachvoll-ziehbares Auswahlsystem nicht zu erkennen gewesen sei. Darin liege ein of-fenkundiger und schwerwiegender Vergabeversto337, der alle folgenden Verfah-rensschritte irreparabel vergaberechtswidrig gemacht habe. Zwar k366nne das fehlerhafte Auswahlverfahren als solches den Anspruch der - davon beg374nstig-ten - Kl344gerin nicht begr374nden. Die Beklagte habe jedoch, aufbauend auf dieser Auswahlentscheidung, mit den sechs ausgew344hlten Bewerbern das "nachge-schaltete" Gutachtenverfahren durchgef374hrt und sie in dessen Rahmen erfolg-reich zur Erbringung von Architektenleistungen aufgefordert, obwohl sie auf-grund der zuvor von dem nicht ausgew344hlten Bewerber erhobenen Vergaber374-gen damit habe rechnen m374ssen, in ein Nachpr374fungsverfahren verwickelt zu werden, in welchem die beanstandete Teilnehmerauswahl f374r rechtswidrig be-funden und dem Planungswettbewerb damit die Grundlage entzogen werden k366nne. 334ber diese Gefahr, die sich dann auch realisiert habe, h344tte die Beklag-te die Wettbewerbsteilnehmer unterrichten m374ssen. Dass gelte unabh344ngig da-von, ob die Beklagte diesen Wettbewerb seinerzeit als Bestandteil des ausge-schriebenen Verhandlungsverfahrens aufgefasst oder, wie sie nunmehr geltend mache, als ein davon zu unterscheidendes neues Verfahren angesehen habe. Selbst wenn die Beklagte einen Planungswettbewerb w344hrend eines Verhand-lungsverfahrens im Sinne von 247 25 Abs. 1 VOF habe durchf374hren wollen, h344tte die Verwertbarkeit der im Wettbewerb erzielten Ergebnisse von vornherein von einer vergaberechtlich regul344ren Auswahl der Bewerber aus dem Verhand-lungsverfahren abgehangen. Liege die Mangelhaftigkeit der Bewerberauswahl, wie hier, auf der Hand, d374rfe der Auftraggeber einen solchen Wettbewerb nicht er366ffnen und damit Aufwendungen der Wettbewerbsteilnehmer ausl366sen, deren Sinnlosigkeit aus Rechtsgr374nden von Anfang an feststehe. Nichts anderes gel-te, wenn, wie die Beklagte jetzt geltend mache, angenommen werde, durch das initiierte Gutachtenverfahren habe kein Planungswettbewerb im Sinne der - 6 - 247247 20, 25 VOF, sondern ein nicht institutionalisiertes Verfahren eigener Art, das auch von dem vorangegangenen Verhandlungsverfahren zu unterscheiden sei, durchgef374hrt werden sollen. Ein solches Verfahren in das bereits laufende Ver-handlungsverfahren einzuflechten w344re vergaberechtlich unzul344ssig gewesen. Das weitere Vorgehen der Beklagten lasse aber nur den Schluss zu, dass sie mit den sechs Wettbewerbsteilnehmern und auf der Grundlage der von ihnen zu erarbeitenden Wettbewerbsbeitr344ge die Vergabe der ausgeschriebenen Pla-nungsleistungen weiter habe verhandeln wollen. Im Vertrauen auf die ihr hier-durch er366ffneten Auftragschancen habe die Kl344gerin sich an dem Wettbewerb beteiligt. Die Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Einbeziehung der Wett-bewerbsergebnisse sei indessen angesichts der mit gravierenden Vergabever-st366337en verbundenen Teilnehmerauswahl von vornherein ausgeschlossen ge-wesen und das Vergabeverfahren sei dementsprechend auch in den Zustand vor dem Wettbewerbsbeginn und der dazu f374hrenden Teilnehmerauswahl zu-r374ckversetzt worden. In einer solchen Konstellation einer irrealen Amortisati-onschance f374r die Angebotskosten sei jeder Bewerber oder Bieter zur Geltend-machung seiner "umsonst" get344tigten Aufwendungen legitimiert, weil er das Kostenrisiko nur wegen einer seinen Aufwendungen 344quivalenten Chance ein-gehe, an der es indes gerade fehle, wenn das Vergabeverfahren mit einem An-fangsfehler behaftet sei, der einer Vergabenachpr374fung nicht standhalte. II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts h344lt der rechtlichen Nachpr374-fung nicht stand. Die bisher getroffenen Feststellungen tragen seine Annahme nicht, der Klageanspruch sei als Ersatzanspruch dem Grunde nach gerechtfer-tigt. 7 1. a) Eine Ersatzpflicht des 366ffentlichen Auftraggebers aus c.i.c. hat nach der Rechtsprechung des Senats ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter oder Bewerber darauf, dass das Vergabeverfahren nach den ein- 8 - 7 - schl344gigen Vorschriften des Vergaberechts, insbesondere in Verfahren 374ber Ausschreibungen, deren Gegenstand wie im Streitfall die Schwellenwerte 374ber-steigt, abgewickelt wird (BGHZ 139, 280, 283; BGH, Urt. v. 1.8.2006 - X ZR 146/03, VergabeR 2007, 194 Tz. 15). Voraussetzung eines Anspruchs aus c.i.c. ist aber, dass der Bieter sein Angebot tats344chlich im Vertrauen darauf abgibt bzw. - wie hier - im Vertrauen darauf zus344tzliche Aufwendungen t344tigt, dass die Vorschriften des Vergaberechts eingehalten werden. Ist dem Bieter bekannt, dass die Ausschreibung fehlerhaft ist, fehlt es - unbeschadet der Fra-ge, ob in einem solchen Fall der Vergabeversto337 f374r den trotz der gleichwohl getroffenen Entscheidung des Bieters zur Teilnahme f374r den Schaden in Form der nutzlos aufgewendeten Betr344ge noch urs344chlich sein kann - jedenfalls an diesem Vertrauenstatbestand. Bei einer solchen Kenntnis kann der Bieter nicht mehr berechtigterweise darauf vertrauen, dass der mit der Erstellung des An-gebots und der Teilnahme am Verfahren verbundene Aufwand nicht nutzlos ist (BGH VergabeR 2007, 194 Tz. 179). Sein Vertrauen ist dar374ber hinaus regel-m344337ig nicht schutzw374rdig, wenn er den Versto337 bei der ihm im jeweiligen Fall zumutbaren Pr374fung h344tte erkennen k366nnen (BGHZ 124, 64, 70). b) Bei dem 334bergang in das Gutachtenverfahren litt das von der beklag-ten Stadt durchgef374hrte Verfahren zum einen an dem im Nachpr374fungsverfah-ren festgestellten Fehler bei der Auswahl unter den Teilnehmern am Verhand-lungsverfahren; zum anderen wurde mit dem Gutachtenverfahren nachtr344glich eine weitere Anforderung f374r die Teilnahme an dem bekannt gemachten Ver-handlungsverfahren aufgestellt, die in der urspr374nglichen Ausschreibung nicht angek374ndigt worden war. Insoweit kann dahinstehen, ob diese fehlende Ank374n-digung bei der Ausschreibung des Verhandlungsverfahrens oder vor Beginn des Gutachtenverfahrens einen Fehler im Vergabeverfahren begr374ndete, ins-besondere ob insoweit eine erneute Ausschreibung erforderlich war oder die Beklagte darin lediglich ein zus344tzliches Mittel zur Bewertung der vorliegenden 9 - 8 - Angebote sehen durfte. Aus der fehlerhaften Auswahl unter den Teilnehmern an dem Verhandlungsverfahren als solcher kann die Kl344gerin Anspr374che schon deshalb nicht herleiten, weil sich dieser Fehler zu ihren Gunsten auswirkte, f374r sie also insoweit keinen Nachteil geschaffen hat. Ob die Einf374gung des ur-spr374nglich nicht vorgesehenen Gutachtenverfahrens einen solchen Anspruch begr374nden kann, h344ngt davon ab, ob hierdurch ein schutzw374rdiges Vertrauen der Kl344gerin verletzt worden ist. Daran fehlt es, wenn sie erkannt hat oder den Umst344nden nach h344tte erkennen k366nnen, dass das in der Ausschreibung bis dahin nicht angek374ndigte, an sie und die 374brigen ausgew344hlten Teilnehmer he-rangetragene Ansinnen, sich an einem dem Verhandlungsverfahren nachge-schalteten Gutachtenverfahren zur Erlangung von Vorentw374rfen zu beteiligen, nicht vergaberechtskonform war, wof374r immerhin auch dann, wenn es sich nur um ein weiteres Auswahlkriterium in dem laufenden Verfahren handelte, dessen fehlende Ank374ndigung zu Beginn des Verfahrens sprechen k366nnte (zur Bindung des Ausschreibenden an die in der Bekanntmachung und in den Ausschrei-bungsunterlagen dem Vergabeverfahren zugrunde gelegten Bedingungen vgl. Sen.Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 101/97, NJW 2000, 137). Insoweit spricht aller-dings viel f374r die Annahme, dass die Kl344gerin einen solchen Fehler des Verga-beverfahrens zumindest hat erkennen m374ssen. Das k366nnte dazu f374hren, dass es insoweit auch unabh344ngig davon, dass die Teilnehmer vergaberechtswidrig ausgesucht worden sind, an einem schutzw374rdigen Vertrauen in einen regul344-ren Ablauf des Vergabeverfahrens auf Seiten der Kl344gerin fehlt. Dazu, ob sie eine Vergaberechtswidrigkeit bei der Einflechtung des Gutachtenverfahrens erkannt hat oder h344tte erkennen k366nnen, hat das Berufungsgericht keine Fest-stellungen getroffen. Damit fehlt es unter diesem Gesichtspunkt an einer tragf344-higen Grundlage f374r die ausgesprochene Haftung dem Grunde nach. 2. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als rich-tig dar (247 561 ZPO). Die Kl344gerin hat ihr Begehren in erster Linie darauf ge- 10 - 9 - st374tzt, dass sie nicht 374ber die gegen das Verfahren bereits vor der 334bersen-dung der Unterlagen f374r das Gutachtenverfahren erhobenen R374gen unterrichtet worden ist. Insoweit kommt allerdings ein auf Ersatz des negativen Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch der Kl344gerin aus c.i.c. aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem vorstehend er366rterten Schutz des Vertrau-ens in einen vergaberechtskonformen Ablauf des Verfahrens in Betracht. Dieser betrifft nur den speziell vergaberechtlichen Pflichtenkreis des 366ffentlichen Auf-traggebers, n344mlich seine Verpflichtung, ein Vergabeverfahren unter Einhaltung der einschl344gigen vergaberechtlichen Bestimmungen durchzuf374hren (BGHZ 139, 281, 283). Davon unber374hrt bleibt die schadensrechtliche Sanktionierung von Verst366337en gegen allgemeine schuldrechtliche Verhaltenspflichten. Auch insoweit enth344lt das angefochtene Urteil keine hinreichenden tats344chlichen Feststellungen. a) Bei der Ausschreibung eines 366ffentlichen Auftrags handelt es sich der Sache nach um die - je nach einschl344giger Verfahrensart mehr oder minder streng formalisierte - Anbahnung eines Vertrages und die Aufnahme von Ver-tragsverhandlungen. Vertragsanbahnung bzw. Eintritt in Vertragsverhandlungen begr374nden f374r die Beteiligten, was gewohnheitsrechtlich verankert und seit In-krafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes gesetzlich geregelt ist (247247 311 Abs. 2 Nrn. 1 und 2, 241 Abs. 2 BGB), Pflichten der Beteiligten zum Schutz der und R374cksichtsnahme auf die Rechtsg374ter und Verm366gensinteres-sen der jeweiligen Gegenseite. Dies schlie337t die Verpflichtung einer Partei ein, auf Risiken mit Bezug zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen, die in ihrer eigenen Sph344re entstanden sind und die die Verm366gensinteressen des anderen Teils ber374hren und beeintr344chtigen k366nnen, hinzuweisen. Der potenziell gef344hr-dete Vertragspartner muss 374ber solche Risiken aufgekl344rt werden, damit er sei-ne weiteren Dispositionen in Kenntnis aller erheblichen Umst344nde treffen kann. Deshalb w344re die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, 11 - 10 - verpflichtet gewesen, die Kl344gerin 374ber die von einem bei der Teilnehmeraus-wahl nicht zum Zuge gekommenen Mitbewerber erhobene R374ge im Sinne von 247 107 Abs. 3 Satz 1 GWB zu unterrichten. Sie h344tte der Kl344gerin - wie den 374bri-gen Wettbewerbsteilnehmern - dadurch Gelegenheit geben m374ssen, das m366gli-che Risiko abzuw344gen, dass weitere Investitionen in den Wettbewerb nutzlos sein k366nnten, um gegebenenfalls die Konsequenz ziehen zu k366nnen, weitere Aufwendungen f374r den Wettbewerb deshalb nicht mehr zu t344tigen. Dabei hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision zu Recht auf den Zugang des R374geschreibens abgestellt und nicht auf die Zustel-lung der Antragsschrift im Vergabenachpr374fungsverfahren. Denn ab diesem Zeitpunkt war der Vergabestelle die Gefahr bekannt, dass die von den ausge-w344hlten Teilnehmern anzufertigenden Wettbewerbsarbeiten infolge der m366gli-cherweise fehlerhaften Teilnehmerauswahl im weiteren Vergabeverfahren keine Ber374cksichtigung mehr finden k366nnten. Ab diesem Zeitpunkt bestand daher auch die Pflicht zur Information der ausgew344hlten Teilnehmer 374ber diese Ge-fahr. 12 Dem auf die Verletzung dieser F374rsorgepflicht gest374tzten Ersatzanspruch kann nicht, wie die Beklagte meint, mit Erfolg entgegengehalten werden, das Angebot der Kl344gerin habe ohnehin wegen qualitativer M344ngel nicht ber374cksich-tigt werden k366nnen. Allerdings ist das Ausschreibungsverfahren seinem Ge-genstand nach ein Wettbewerb, in dem im Ergebnis nur ein Teilnehmer Erfolg haben kann; die 374brigen erhalten in aller Regel auch f374r betr344chtliche Ausgaben zur Vorbereitung ihres Gebots keinen Ersatz. Das damit erhebliche Ausfallrisiko kann bei der Bestimmung auch der Ausgleichspflicht f374r diese, das negative Interesse bestimmenden Ausgaben nicht unber374cksichtigt bleiben; ein Ersatz-anspruch wird auch hier wie bei dem positiven Interesse grunds344tzlich nur in Betracht kommen, wenn der Bieter den Zuschlag erhalten h344tte. 13 - 11 - 14 Um eine solche Konstellation geht es bei dem hier zu pr374fenden Ersatz-anspruch indessen nicht. Die Kl344gerin st374tzt diesen nicht auf die Fehlerhaftig-keit der Ausschreibung, sondern auf die unterbliebene Unterrichtung 374ber Um-st344nde, bei deren Kenntnis sie an dem - weiteren - Verfahren nicht teilgenom-men und damit die mit ihrem Anspruch geltend gemachten Aufwendungen nicht get344tigt h344tte. Diese w344ren mithin, w374rde der hier dem Ersatzbegehren zugrun-de liegende Fehler hinweggedacht, nicht angefallen und kommen damit als Ge-genstand eines Ersatzbegehrens in Betracht. b) Dieser Ersatzanspruch steht der Kl344gerin - seiner Ableitung entspre-chend - aber nur dann zu, wenn sie die Aufwendungen, f374r die sie jetzt Scha-densersatz verlangt, bei erteilter Information nicht get344tigt h344tte. Hierf374r tr344gt sie die Darlegungs- und Beweislast, da es sich insoweit um Voraussetzungen ihres Ersatzanspruchs handelt. Einen entsprechenden Sachverhalt hat sie mit dem Vortrag geltend gemacht, dass sie ihre kostenintensiven Planungen ab Februar 2002 unterlassen h344tte, wenn sie von der Beklagten 374ber die zu diesem Zeit-punkt erhobenen Vergaber374gen der 374bergangenen Interessentin informiert worden w344re. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, nicht getroffen. Dies wird im wiederer366ffne-ten Berufungsverfahren nachzuholen sein. 15 Daf374r weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: Sollte es f374r den vergaberechtlich begr374ndeten Schadensersatzanspruch (oben II 1 b) auf die Erkenntnism366glichkeiten der Kl344gerin ankommen, wird darauf abzustellen sein, ob die Kl344gerin bei Anwendung 374blicher Sorgfalt erkennen konnte, dass die 374ber die urspr374ngliche Ausschreibung hinausgehende Einf374gung eines Gutach-tenverfahrens zur Erlangung von Vorentw374rfen in Anbetracht des urspr374ngli-chen Ausschreibungsgegenstands nicht mit den Bestimmungen der VOF ver- 16 - 12 - einbar war. Dabei wird zu ber374cksichtigen sein, dass die Verrechtlichung des Vergaberechts schon geraume Zeit vor Bekanntmachung des hier in Rede ste-henden Vergabeverfahrens eingesetzt hatte, und ob nachtr344gliche 304nderungen des Ausschreibungsgegenstands oder grundlegende Eingriffe in den zu erwar-tenden Verfahrensablauf vom Bewerber als noch mit der jeweils einschl344gigen Verdingungsordnung in Einklang stehend bewertet werden konnten. Sollte es f374r die Entscheidung auf die Frage ankommen, wie die Kl344gerin sich hypothetisch verhalten h344tte, wenn sie von der gegen374ber der Beklagten erhobenen Vergaber374ge unterrichtet worden w344re, kann es von indizieller Be-deutung sein, ob sie das Risiko des Fehlschlags der Aufwendungen, um deren Erstattung es jetzt geht, selbst in Kenntnis anderweitiger, ihr bewusster Risiken hinsichtlich des ordnungsgem344337en Verlaufs des Vergabeverfahrens eingegan-gen ist. Wenn sich die Kl344gerin st344ndig oder h344ufig um 366ffentliche Auftr344ge be-worben hat, erscheint es denkbar, dass ihr die nachtr344gliche Einf374hrung des Gutachtenverfahrens in das laufende Verfahren vergaberechtlich selbst nicht anders als bedenklich erscheinen konnte. Dann aber kann es fraglich sein, ob die zus344tzliche Information 374ber die erhobene R374ge i. S. von 247 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ausgereicht h344tte, sie von der somit von vornherein als risikobe-haftet erkannten Wettbewerbsaufwendung abzuhalten. Immerhin ist es nicht die 17 - 13 - R374ge selbst, die die Amortisationschancen der zus344tzlichen Aufwendungen be-droht, sondern die Wahrscheinlichkeit ihrer erfolgreichen Durchsetzung in ei-nem Nachpr374fungsverfahren. Melullis Keukenschrijver Ambrosius Asendorf Gr366ning Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 22.08.2003 - 1 O 4657/02 - OLG Dresden, Entscheidung vom 10.02.2004 - 20 U 1697/03 -
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